UNA OFERTA RAZONABLE

(Que no podrá rechazar)

 

En la ley penal argentina se criminaliza la pertenencia a una asociación delictiva, conforme el sistema del artículo 210 del Capítulo II “Delitos contra el orden público” del Título VIII del Código Penal.

Art.210.- Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación.

Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión

Los requisitos del tipo objetivo se configuran con la acción típica de participar en el concierto delictivo –desde su formación o en cualquier momento ulterior- de una asociación o banda formada por tres o más personas -pueden tomar distintos o más de un roles-, destinada a cometer delitos.

La asociación o banda del tipo refiere a una estructura objetiva con estabilidad en el tiempo, que está dada precisamente por la voluntad de al menos tres miembros de establecer vínculos y sostenerlos para cometer delitos en general. Esta cohesión les confiere, al mismo tiempo, alguna forma de organización y un claro sentido de pertenencia al grupo delictivo.

Los hechos que constituyen el objeto de la asociación deben ser delitos dolosos tipificados en el código penal o en las leyes complementarias, ya sea en forma indeterminada, ya sean determinados con indeterminación en el modo, tiempo y lugar de su comisión.

El tipo subjetivo es doloso y directo, requiere el conocimiento de que se integra la asociación y de sus objetivos, la voluntad de ligarse por el pacto a la finalidad delictiva, y de que estará constituida al menos por dos miembros más.  

Cualquier persona que participe de la asociación puede ser sujeto activo del tipo, y conforme las reglas de la participación criminal, los miembros e instigadores son autores  o coautores, sin que se les exija calificación especial, salvo que sean al menos tres, imputables y resueltos a sostener el pacto.

Para cada autor el delito se consuma con el acuerdo de voluntades inicial, o cuando ingresa a la asociación ya constituida.

Siendo un delito de pura conducta, o formal, suele afirmarse en doctrina y jurisprudencia -con carácter de principio irrevisable- la imposibilidad de su tentativa. FRIAS CABALLERO (1956) advierte que es equivocado universalizar este concepto, ya que, y cita a ALIMENA “Admiten o no tentativa según que entre la intención y el peligro y daño, haya o no que recorrer cierto camino…” (pp. 199-200). Desde este punto de vista, y sin entrar en la cuestión de las dificultades probatorias, lo que a un par de agentes les llevara encontrar, seleccionar o probar a un tercer miembro con las aptitudes ideales para conseguir sus propósitos, por ejemplo, no encuentro razón por la cual no pueda ser considerado acto preparatorio de la asociación o tentativa de asociarse ilícitamente, independientemente de la asociación ya constituida -y en sí misma acto preparatorio para delinquir-.

Por su carácter de delito autónomo, los hechos delictivos que ejecute la asociación concursan con las reglas comunes del concurso real con el delito de asociación ilícita. La figura es desplazada por los delitos contra el orden público reprimidos en forma especial (arts. 210 bis y 213 bis CP) o que tengan naturaleza política, como la conspiración para cometer traición (art. 216 CP), la rebelión o sedición (art. 233 CP).

La punibilidad autónoma de las conductas de los miembros de la organización radica en la conmoción del orden social que se deriva de la pluralidad de delitos por cometer o cometidos por la asociación, y no en la comisión misma. De ahí que el miembro de una asociación pueda ser responsabilizado penalmente haya o no cometido los delitos del grupo, o incluso aunque no hubiera cometido ningún delito la asociación.

La pena es divisible y se agrava para los jefes u organizadores de la asociación.

En el sistema vigente de nuestra ley penal, el delito de asociación ilícita es un delito de peligro y permanente, de definición y configuración  amplias y sin limitaciones respecto de los delitos que comprende la finalidad delictiva o de otros elementos que, circunstanciándolo, le confieran mayor realidad a la posibilidad del peligro.

La amplitud de las conductas que pueden quedar comprendidas en la definición y configuración típica del delito ha merecido todo tipo de críticas, siendo las más frecuentes aquellas que refieren a la violación de los principios de constitucionalidad, de lesividad, de legalidad, de proporcionalidad, de culpabilidad, y aún a los aspectos prácticos derivados de su dificultad probatoria. Esta figura -y la misma clase de críticas- se repite en la legislación comparada, no obstante, porque la criminalización autónoma de quienes cometen actos delictivos al amparo de una organización responde a los deseos de contención y reducción de los niveles de criminalidad en ciertos ámbitos en los cuales sería aplicable, y está en relación más o menos estrecha con los hechos sociales propios de los delitos de la globalización, la mundialización económica y la aparición de la figura del enemigo en el derecho penal.

Como dice BORJA JIMENEZ (2009) Si por un lado “la mundialización genera o modifica un determinado y nuevo fenómeno delictivo, o una nueva manifestación de una forma de criminalidad tradicional” (p.144), por otro la delincuencia organizada local e internacional emergente “está siendo determinante en la creación de instituciones comunes a un sistema penal que se ve obligado a reaccionar frente a ella” (p.150).

Siguiendo al autor antes citado, las opciones legislativas no dejan de ser propuestas políticas contra esos sectores delictivos respecto de la lucha contra la inseguridad, valor social en el cual radica su gran potencial simbólico, y cuya legitimación se propone en torno a la utilización efectista de la reforma punitiva como instrumento de la defensa contra la violencia y medio para tranquilizar a la sociedad, e incluso la conciencia de cierto sector de la población. Aunque también se ha dicho que no parece “…que los terroristas, narcotraficantes o miembros de asociaciones mafiosas a los que principalmente pretende dirigirse, se sientan especialmente amenazados por este derecho penal especial sin garantías, ni por ningún otro” (MUÑOZ CONDE, 2008, p. 93)

En mi opinión, las dudas acerca de la eficacia real del derecho penal como respuesta al problema social que plantean ciertas formas de criminalidad, incluyendo las de sus pobres posibilidades de aplicación práctica o de lograr los efectos preventivos, no significa que existan dudas acerca de la eficacia que tales formas delictivas tienen para intranquilizar a la sociedad. Ni el uso demagógico y políticamente instrumental de la ley hace menos merecedores de protección a los bienes jurídicos relevantes para la coexistencia social.

Es indudable que estas asociaciones para delinquir existen, y que la aparición, o incluso la sospecha de su constitución, realmente conmocionan la población. Baste mencionar la alarma que produce en la sociedad la sola mención periodística de bandas o mafias dedicadas a la trata y prostitución, el secuestro extorsivo, el robo de automóviles, la piratería del asfalto, las pandillas coactivas, la adulteración de medicamentos, el fraude, la usura o el juego ilegal, el trabajo esclavo, la corrupción o la comercialización de sustancias prohibidas para entender el conflicto.

En general, estas actividades delictivas en asociación persiguen fines de lucro ilícito directo o indirecto, y si bien todas se organizan para lograr una cierta permanencia, no todas son manifiestas cuando cometen sus delitos. Esto es, no es igualmente visible que una banda se dedique al robo y desguace de automóviles de lujo que a la corrupción institucional que facilite la introducción de afiliaciones sindicales falsificadas.

Las organizaciones criminales que utilizan los instrumentos de la economía lícita para consumar sus delitos actúan en la sombra porque son eficaces en tanto puedan permanecer invisibles, como es el caso del lavado de dinero. Pero como cada tanto son descubiertas, provocan la  desconfianza e inseguridad pública también por la deslegitimación percibida de las instituciones oficiales. Aún más, ciertas clases de delincuencia, al trascender o penetrar las fronteras de un país aprovechando los intersticios legales que pudieran procurarle impunidad técnica o tolerancia –con o sin sobornos- provoca un riesgo real en su estabilidad democrática, aparte del riesgo de que la actividad repercuta en bienes de otra naturaleza, como la salud pública, el ambiente o el patrimonio común.

Tales particularidades, especialmente cuando las organizaciones adquieren gran poder y medios económicos para financiar sus actividades, las distinguen de otras manifestaciones criminales, y llevaron a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, conocida como Convención de Palermo, a elaborar instrumentos de estrategia común entre los Estados firmantes contra los grupos delictivos organizados, a los cuales define como “grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

Estos motivos que se han venido expresando, y que son razonables, podrían fundar la utilidad de que esta clase de delito conservara su autonomía, especialmente si se tiene en cuenta que algunas formas de comisión de ilícitos, o la extensión con la cual se cometen, son posibles sólo a condición de que existan estas organizaciones, como en caso de la trata de personas, el tráfico de niños, la pornografía infantil o el tráfico de armas. Y por otra parte, si no fuera una figura de incriminación autónoma, pienso que sería aún más difícil perseguir a los jefes u organizadores del plan, porque frecuentemente no participan personalmente de las infracciones concretas y se protegen de las delaciones con amenazas -o simplemente su ocultamiento-, como así pienso que es una figura que puede dar respuesta temprana a nuevas formas de delitos ejecutados organizadamente y bajo el amparo del desfase legislativo que producen los avances tecnológicos, ya que quienes los planifican aún así pueden ser perseguidos. No quiero decir con lo anterior que la figura, además de útil, sea estrictamente necesaria, pero hasta tanto se desarrollen mejores técnicas de persecución de tales delitos, puede ser útil en más de un sentido.

Si partimos de la base de que el orden público, como bien jurídico a proteger, existe, entonces puede ser atacado; pero este reconocimiento no simplifica la resolución de los aspectos criticables de la forma de preservarlo. El debate se produce entre los sectores sociales afectados por la sensación de desorden y sus representantes, quienes, para no perder la confianza de sus electores, reaccionan endureciendo las penas con defectuosos instrumentos, no siendo una cuestión menor en las escaladas periódicas con las cuales oscila este tipo de conflictos, las responsabilidades que representantes y representados adjudican a quienes deben aplicar los defectuosos e inoperantes instrumentos. Todo ello mientras se refuerzan las réplicas de quienes, con buen criterio, advierten contra las consecuencias perjudiciales de la pedagogía del endurecimiento, con lo cual concuerdo absolutamente, aunque, en mi opinión, no es lo mismo que decir que todo el derecho que interviene en esta área sea falto de garantías o autoritario.

Por tanto, mi modesta propuesta al debate se centra en la reformulación del artículo 210, atendiendo las críticas que se le hicieron, las interpretaciones jurisprudenciales, las dificultades que plantea a nivel nacional y las soluciones que se ensayaron en la legislación comparada.

Los objetivos a cumplir consisten en:

1) Intentar una definición lo más aceptable posible de las conductas incriminadas y los alcances descriptivos de la asociación criminal, su  forma, cohesión y roles. Asimismo la permanencia de la estructura organizativa como carácter delimitador con otras actividades delictivas de carácter plural.

2) Intentar un rango suficiente entre el máximo y mínimo de la pena que permita punir discriminando entre la gravedad de los delitos futuros a los cuales las conductas de preparación aplican, en el caso respetando la intención original de que comprenda los propósitos de afectar distintas clases de bienes jurídicos.

3) Intentar diferenciar las personas a las cuales se dirige, atendiendo a la fungibilidad de algunos roles y la mayor permanencia de otros, y tratando de no convertir en comunes las responsabilidades individuales que no hayan tenido relación con la asociación.

4) Intentar una descripción de mayor conformidad con los principios de lesividad y proporcionalidad de la pena.

5) Si los objetivos enunciados en los puntos anteriores fueran logrados, aunque más no fuera en parte, espero que den lugar a que en cada caso concreto pudiera verificarse con mayor rigurosidad si concurre la situación de riesgo para el orden público tutelado, ya que no he logrado enunciar mi propuesta con referencias a la alarma social objetivamente considerada, más allá de la circunstancia obvia de que si una persona es imputada por el delito de asociación ilícita ello implica que de un modo u otro la conducta llegó a conocimiento del público o de la acusación. Es que al proponer especificaciones al respecto no puedo al mismo tiempo mantener la incriminación de las conductas ilícitamente asociadas que no llegaron al punto de conmocionar, no obstante pudieran haber cometido por largo tiempo los delitos que se propusieron ejecutar.

 

Propuesta

 

Art. 210.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que tomare parte en una agrupación de tres o más personas organizada con la intención de cometer delitos, durante el tiempo que concierten para tal finalidad, por el solo hecho de ser miembro.

Si la organización para delinquir de la agrupación o asociación ilícita fuera jerarquizada, para los promotores, directores, jefes u organizadores de las asociaciones del primer párrafo el mínimo de la pena será de un año.

 

BIBLIOGRAFIA

ACNUR – Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15/11/00, Resolución A/RES/55/25 http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1292

BORJA JIMÉNEZ, E. (2009) Globalización y Concepciones del Derecho Penal. Estudios Penales y Criminológicos.  vol XXIX :141-206

D´ALESSIO, A. y DIVITO, M. (2011) Código Penal de la Nación Comentado y Anotado. Buenos Aires: La Ley.

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CARBONELL, M. Editor (2008) El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos humanos de Ecuador  Editor y V & M Gráficas.

FRÍAS CABALLERO, J. (1956) El Proceso Ejecutivo del Delito. Ensayo de dogmática jurídica sobre el art. 42 del C. Penal. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina.

MUÑOZ CONDE, F. (2008) De nuevo sobre el «Derecho penal del enemigo» Buenos Aires: Hammurabi

HASSEMER, W y MUÑOZ CONDE, F. (1989) Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch Editora y Gráficas Guada.

PESSOA, N. (1996) Concurso de delitos. Teoría de la unidad y pluralidad delictiva. Buenos Aires: Hammurabi