Sumario: 1. Cuestiones de Política Criminal. 2. Cuestiones dogmáticas: 2.1. La tipicidad culposa. 2.2. Análisis de los artículos de la ley 27347. 3. Qué es dable esperar de la reforma.

1.Cuestiones de Política Criminal. Como lo indica el sustantivo, por política se entiende el arte de gobernar. Política criminal es el arte de gobernar en esa materia. La Constitución traza un programa que se debe seguir. Ello, en términos generales: En particular cada gobierno, dentro de aquel marco, puede elaborar la política criminal que estime más conveniente para su tiempo histórico.

         El camino que señala la Constitución está señalado, a grandes rasgos, por lo siguiente: La libertad es la regla; la prohibición y el mandato las excepciones. No puede existir delito sin ley previa. No puede haber condena sin que la preceda el debido proceso legal, que declare al enjuiciado, autor  y culpable. No es posible aplicar la pena de muerte ni otras crueles, atroces o aberrantes.

La organización del Estado efectuada de tal manera que la libertad individual quede a resguardo, tiene un origen muy antiguo y un desarrollo no lineal, dependiendo del país y de la época. Así se explica que la Constitución inglesa esté formada por instrumentos establecidos en distintos momentos de su historia política y bajo diversas formas: La Carta Magna de 1215; el Estatuto de Tallagio non concedendo, de 1297; la Petition of Rights, de 1689; el Act of Habeas Corpus, de 1679; el Act of Settlement, de 1701, y los Tratados de Unión con Irlanda u Escocia; todos ellos son documentos constitucionales. Estos instrumentos conservan en su concepción el texto y la escritura de origen, y en ellos se encuentra establecida y definida claramente toda la substancia de los derechos y garantías de los individuos y sus medios de reconocimiento en virtud de la soberanía del pueblo. A la vez, están limitados los derechos y prerrogativas del monarca, como afirmación de la potestad del Parlamento y de la independencia de los jueces”[1].

Por su parte, de los preceptos de la Constitución nacional argentina surge claramente que la libertad es la regla. Y si no fuesen suficientes las afirmaciones que contiene la Primera parte, Capítulo primero, “Declaraciones, derechos y garantías”, el art. 33 proclama: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

No hay duda que en este largo proceso histórico, la misión del Derecho Penal argentino ha sido -y será- reducir el poder punitivo del Estado. Por lo mismo, toda ley que lo expanda creando nuevos tipos, aumentando las sanciones de los existentes o estableciendo mecanismos que pongan en crisis el principio de culpabilidad, no puede ser bienvenida; tal la ley 27347 (B.O. 06/01/2017).

Siendo aquello sustancial, al margen: es preocupante que se siga la línea ideológica que conduce a un sistema penal solamente simbólico, como que el legislador cree que cambiando –para más- los números indicativos de los años de prisión, modificará la realidad; sin preocuparse siquiera en calcular el costo económico de las reformas: Es decir examinando si el Estado está en condiciones de ampliar y mejorar su organización judicial, construir más cárceles, etc.

Otras críticas desfavorables a la decisión político-criminal que condujo a la sanción de la ley 27342 son las siguientes:

1.2. Sin que exista autorización constitucional transita un camino que puede llevar al cambio de la distribución de competencia legislativa entre el Estado Federal y los Estados locales: La materia contravencional corresponde a los últimos y el primero a veces la cercena con el simple método de incorporar al Código Penal –por tanto como delitos- las que siempre fueron faltas o contravenciones[2]. Ya volveré sobre el punto cuando examine los distintos artículos de la ley 27347.

1.3. Elige -equivocadamente porque no respeta la estructura del tipo del delito culposo- llevar a cabo su propósito modificando las reglas existentes, en lugar de ubicar estos temas en un nuevo Título del Libro segundo “De los delitos”, del Código Penal o incorporarlos de una manera sistemáticamente correcta al Capítulo 2 “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación” del Título 7 “Delitos contra la seguridad pública”, tal como lo hizo el Código Penal español diseñando el Capítulo IV “Delitos contra la Seguridad vial” (Libro II, Título XVII).

2. Cuestiones dogmáticas. Mi antiguo profesor, Don Luis Jiménez de Asúa, enseñaba: “Dogmática es la reconstrucción del Derecho positivo vigente sobre bases científicas”. Siendo esto correcto, el dogma –la verdad revelada- es la ley. Rige y todos debemos ajustarnos a ella nos guste o no nos guste. Por lo mismo, los párrafos que siguen partirán de la realidad de su vigencia y procurarán acudir a los conocimientos científicos que ayuden a interpretarla para que sea aplicada correctamente.

         2.1. La tipicidad culposa. En el sistema penal de un Estado liberal, como es el nuestro, la fuente subjetiva de la responsabilidad no puede ser otra que el dolo o la culpa. En otras palabras: no puede haber responsabilidad objetiva.

         El segmento objetivo del tipo culposo se compone de la acción descuidada, propiamente dicha, el resultado y la relación de imputación objetiva que debe existir entre ambos. La parte subjetiva está dada por la previsibilidad y la manera en que el individuo afronta el suceso: con conciencia que el resultado puede acontecer o sin ella.

         La pena conminada para los hechos dolosos debe ser más severa que para los culposos, pues en los primeros hay un alzamiento –consciente y voluntario- contra los mandatos legales. En tanto que en los segundos ello no ocurre y el castigo tiene fundamento en la necesidad de resguardar el deber de cuidado con el que debe afrontarse cualquier actividad riesgosa.

         En este orden de razonamiento, llevar la pena del homicidio culposo calificado (?) previsto en el art. 84 bis hasta los seis años de prisión, no sólo desconoce aquella diferencia sino que infringe el principio de proporcionalidad, como que con la misma pena puede ser castigado el que cometa aborto (art. 85 C.P.), lesiones dolosas graves o gravísimas (arts. 90 y 91 C.P.), abuso sexual (art. 119 C.P.), etc.

         2.2. Análisis de los artículos de la ley 27347:

2.2.1. El primero dice: “Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.

“El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las víctimas fatales”.

El primer párrafo se diferencia del texto derogado en que el mínimo de prisión, que en aquél era de seis meses hoy es de un año.

En cuanto al segundo, aquél -conforme lo dispuso la ley 25.189 (B.O. 28/10/99)- decía: “El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiere sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor”.

Como podrá apreciarse luego la segunda parte ha sido ubicada en el comienzo del nuevo artículo: 84 bis.

Por ahora me concentraré en el párrafo que dispone la elevación del mínimo de pena “si fueren más de una las víctimas fatales” para decir lo siguiente: La sanción de todo delito atiende a los aspectos subjetivos dolo o culpa y a la importancia del resultado. En orden a los delitos contra las personas, el dolo de matar hace que la pena sea más severa (art. 79 C.P.) que la de provocar la muerte por culpa (art. 84 C.P.). Si el resultado muerte no aparece y sí el de lesiones, las penas respectivas son más leves (arts. 89, 90, 91 y 94 C.P.). Sin embargo, que sean más de una las víctimas fatales de los respectivos hechos no tendría que determinar un cambio respecto del marco temporal de la pena privativa de la libertad. Si se descarta la posibilidad de concurso real, un solo acto doloso con pluralidad de víctimas fatales, no determina una variación del ámbito temporal –mínimo y máximo- de la pena del homicidio básico (art. 79 C.P.). Con mayor razón ese cambio no debería producirse si una única imprudencia, negligencia, etc. produce más de una muerte. 

De todas maneras, como antes aclaré, una cosa es criticar negativamente el sistema que el legislador ha elegido y otra reconocer que el intérprete no puede hacer nada para corregir el error; que se ha instituido en dogma.

2.2.2. El artículo 2° tiene esta redacción:

“Incorporase como artículo 84 bis al Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 84 bis: Será reprimido con prisión de dos (2) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la muerte.

“La pena será de prisión de tres (3) a seis (6) años, si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviere bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviere conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujere estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria o cuando fueren más de una las víctimas fatales”.

De este artículo llaman la atención los siguientes datos:

2.2.2.1. Entre las maneras de infringir el deber de cuidado no aparecen la impericia ni la inobservancia de los deberes a cargo del autor; que sí están presentes en el art. 84 C.P. que mantiene la redacción histórica del Código sancionado en 1921.

2.2.2.2. Aparte de que la pena es absolutamente desproporcionada, como antes señalé, constituye una especie de tipo calificado por circunstancias que son ajenas al hecho propiamente dicho –como la fuga- y que, empleando una técnica legislativa correcta deberían haber constituido infracciones independientes y operar en concurso; si tal pudiera darse ya que se trataría de la confluencia de una conducta dolosa con otra culposa[3]. O mantenerse como contravenciones, que lo son –en sustancia- el exceso de velocidad, desatender el mandato que consta en las señales de tránsito, etc.

 2.2.2.3. La manera en que está redactado este artículo y la cantidad de supuestos que contempla se inscribe en la tendencia que tiene el legislador argentino contemporáneo tratando de no olvidar nada. Se parece al art. 303 C.P. incorporado por ley 26.683 (B.O. 21/06/2011). Y con tal técnica se puede dar el efecto contrario: que la realidad supere a la previsión.

Pero, siendo lo que acabo de apuntar importante, no lo es tanto como la cuestión esencial: En su momento Welzel utilizó la expresión tipos abiertos para indicar que en las figuras culposas la acción no está determinada legalmente, sino que el juez tiene que complementarlos para el caso concreto conforme a un criterio rector general que, según el pensamiento que exponía, es el descrito por el parágrafo 276 del BGH (Código Civil alemán): “Actúa culposamente quien no observa el cuidado requerido en el ámbito de relación”[4]. Por mi parte pienso la expresión tipo abierto no es feliz, ya que si realmente existiese lo fuese sería inconstitucional por violar el principio de legalidad (art. 18 C.N.). “Lo cierto es, por el contrario, que la ley castigue como homicida por dolo al que matare a otro o como autor de la muerte por culpa a quien por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo causare la muerte de otro no exhibe una diferencia respecto de las circunstancias fácticas determinantes del deceso, ya que las posibilidades pueden ser infinitas en ambos casos”[5].

Quienes sancionaron la ley 27347 dejaron de lado que en el delito culposo no puede hablarse de modos de comisión porque, justamente la diferencia con el delito doloso está en que en el último la elección del medio para conseguir el resultado está demostrando la existencia del conocimiento y de la voluntad –que son las características del dolo- y en el culposo ocurre todo lo contrario: como no se quiere el resultado tampoco es imaginable la búsqueda de una manera de actuar. Y no debería ocurrir lo que se desprende de la ley 27347: que se castigue más severamente medios que no pueden ser medios, porque en la subjetividad no aparecen entre el descuido y su efecto.

En el mismo artículo 84 bis aparece la locución “culpa temeraria”, desconocida en el Derecho patrio[6] y, por lo mismo, huérfana de contornos definidos.

2.2.2.4. La remisión al artículo 106 C.P. da pie al siguiente comentario:

Es inútil y genera confusión porque el abandono de personas es un delito doloso. Consecuentemente no puede existir una superposición típica entre él y los nuevos artículos 84 bis y 94 bis C.P. incorporados por la ley 27347. Si una persona causa por culpa la muerte o lesiona por culpa a otra, dependerá de las circunstancias de los respectivos sucesos si, además, puede haber incurrido en el delito de abandono de personas, lo que es casi imposible pues el art. 106 C.P. comienza diciendo “el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro” y quien esté acusado de homicidio culposo ya lo mató y el que esté acusado de lesiones culposas ya lo lesionó. De manera que tendría que haber un intervalo entre el hecho y la muerte o las lesiones para que, además de provocarle las heridas que llevarían a la víctima a morir o a padecer el daño en el cuerpo o en la salud, el autor obrase dolosamente como lo indica el art. 106 C.P. para “poner en peligro la vida o la salud” del otro, abandonándolo “a su suerte” a quien “el mismo autor” lo “haya incapacitado”.

2.2.3. “Artículo 3°- Modificase el artículo 94 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 94: Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3) años o multa de mil (1.000) a quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por uno (1) a cuatro (4) años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.

“Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6) meses o multa de tres mil (3.000) pesos e inhabilitación especial por dieciocho (18) meses”.

La diferencia con el texto derogado está en que no consta aquí la frase “y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84”, remisión que queda reservada para el artículo 94 bis, como luego señalaré.

Lo que sí llama la atención es que el legislador del 2016 obsesionado por incrementar exageradamente las penas privativas de la libertad, no haya aprovechado la oportunidad para actualizar las multas.

2.2.4. “Artículo 4°. Incorporase como artículo 94 bis del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 94 bis: Será reprimido con prisión de uno (1) a tres (3) años e inhabilitación especial por dos (2) a cuatro (4) años, si las lesiones de los artículos 90 o 91 fueran ocasionadas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor.

“La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriera en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviere bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas lesionadas”.

Como se repiten las referencias del art. 84 bis, me remito al comentario que le hecho.

2.2.5. “Artículo 5°- Modificase el artículo 193 bis del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 193 bis: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente.

“La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin”.

La diferencia con el texto derogado está en que hablaba de “vehículo automotor” y ahora dice “vehículo con motor”. Quizás la idea haya sido que se entienda como comprendidas las motocicletas y cualquier otro medio de traslado que tenga motor; como pueden ser las lanchas que lo posean.

3. Qué es dable esperar de la reforma.

         3.1. A los efectos de la prevención general nada, porque pocas personas cambiarán su manera de conducir un vehículo “con motor” ya que no habrán leído el Boletín Oficial para conmoverse porque los mínimos y los máximos de las penas se hayan incrementado tanto.

         3.2. A los efectos de la prevención especial tampoco se puede esperar demasiado, porque por más que la ley haya incrementado de manera tan notable la pena de prisión, el infractor encontrará la manera de no llegar a la cárcel. La regla es lo que dicen esos artículos pero existen excepciones, provenientes del mismo Código Penal o de los Códigos Procesales.

         3.3. Sí tendrá una consecuencia importante y es que las víctimas o quienes tengan derecho a indemnización, presionarán judicialmente para que el conflicto se resuelva a favor de sus pretensiones.  

       

Fecha de publicación: 13 de marzo de 2017