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Por Horacio Santiago Nager

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Este punto, como se verá,  es clave, puesto que tal vez el mayor problema estructural que presenta la teoría de la imputación objetiva en sus distintas  formulaciones reside en su excesivo alejamiento de los criterios de imputación  basados en las  leyes físicas (causalidad) al  punto que so pretexto de corregirlos los desnaturaliza o desvirtúa absolutamente. 

  Las principales teorías de la relación causal son: 

a)      Teoría de la equivalencia de las condiciones.

La elaboración de esta teoría se atribuye  a Maximilian Von Buri (1860), juez del Tribunal Supremo del Reich,   para quién   causa era toda condición del resultado concreto,  debiéndose considerar a todas las condiciones como equivalentes, no solo en el sentido causal, sino también en el jurídico.

 También suscribieron dicha teoría, Franz Von Liszt, Radbruch  y Edmund Mezger, para quién “el acto de voluntad es causal respecto del resultado cuando, suprimido in mente, desaparecería también el resultado en su forma concreta”[3].

Roxin, reseña que la conocida expresión “suprimir mentalmente” aparece por primera vez en 1910 en una sentencia del RGSt.[4]

En consonancia, Stuart Mill sostuvo que “el enunciado de la causa es incompleto si de un modo u otro no introducimos en él todas las condiciones”, de allí que la “suma total de las fuerzas que han intervenido de algún modo en la producción del fenómeno debe ser considerada como causa de este fenómeno”[5].

Dentro de los penalistas de habla hispana, el Profesor  Jiménez de Asúa adhirió  a la teoría de la condición señalando que existe relación causal “cuando no se puede suponer suprimido el acto de voluntad humana, sin que deje de producirse el resultado concreto (“conditio sine qua non”). Esta es la prueba hipotética negativamente formulada, mas que una definición de la causalidad.”[6]

Por su parte, Antonio Cammarota,   pronunciándose partidario de esta teoría  consideraba que la determinación del nexo de causal debía basarse en el recto criterio del juez  a partir del análisis de todos los factores causales, las leyes de la lógica y del buen sentido, y las circunstancias especiales de tiempo, modo y lugar,  puesto que “inútil es pretender condicionar su criterio a marañas doctrinarias, pues la complejidad de circunstancias impide proporcionar una solución mejor”.[7]

En síntesis, la conditio sine qua non  responde a una concepción generalizadora  o puramente física del vinculo causal entre hecho imputable y daño, de manera que todas las condiciones,  ya sean inmediatas, mediatas, casuales y hasta remotas, en cuanto  suprimidas mentalmente tengan la virtualidad de anular el resultado final son consideradas como causa y consiguientemente afirman la tipicidad de la conducta.

b)      Teoría de la causa necesaria.

En palabras de don Jiménez de Asúa, “la causa significa una situación a la que debe seguir de un modo absolutamente necesario y rigurosamente general, otra situación”.[8] En realidad, esta teoría pone el acento en la cercanía temporal entre la condición y el resultado sin realizar un análisis profundo sobre la eficiencia de la misma.

c)      Teoría de la causa  eficiente.

Como bien enseñaba el siempre vigente Profesor madrileño, Luis Jiménez de Asua,  la teoría de la causa eficiente “distingue la causa productora del resultado de las condiciones”, seleccionando del conjunto de condiciones aquella que se presenta como más eficiente  para desencadenar el resultado lesivo.

d)      Teoría de la causalidad adecuada. Su recepción en el  Derecho Civil.

Esta teoría “atribuye la categoría de causa sólo a aquella condición que generalmente es apropiada para producir el resultado”[9], siendo su  principal exponente el germano Von Bar.

También, fue sostenida por Merkel tomando como punto de partida para la determinación del grado de adecuación de la condición para producir el resultado un criterio objetivo.

El Fisiólogo J. Von Kries  defendió un  cálculo  probabilidad según la representación del sujeto.

El civilista alemán Von Thur opinaba respecto de esta que “para la función de los casos concretos esta teoría solo ofrece, por lo general, un asidero muy superficial y aparente, ya que no existe un criterio infalible que nos diga cuándo un resultado puede considerarse relacionado de tal modo con la causa y efecto adecuado de ella. En realidad, en estas intrincadas cuestiones no cabe más criterio que el buen sentido y tacto del juez” [10]

Respecto de esta teoría, Claus Roxin, observa que “hoy se parte de la base de que una condición es adecuada si la misma ha aumentado la posibilidad del resultado de modo no irrelevante…La cuestión polémica durante largo tiempo, sobre el punto de vista desde el que ha de realizarse el juicio de adecuación (¿ex ante?, ¿ex post?, ¿desde el punto de vista del autor o de un tercero?, ¿sobre que base científica?) actualmente se ha aclarado en el sentido del llamado pronóstico (prognosis) objetivo-posterior.”[11] 

Dicha teoría fue receptada por Dalmacio Vélez Sarfield, redactor del Código Civil Argentino, que  adoptó el criterio objetivo posterior ex como principio general para determinar la existencia   de nexo o vínculo causal  entre una conducta  y el resultado dañoso (artículos 520 y 901 a 906 C.C.).

Para el codificador argentino, en principio, los daños e intereses sólo comprenden a las consecuencias inmediatas, es decir, aquellas que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, implicando la fórmula legal la necesidad por parte del interprete de efectuar una  selección,  de manera que no cualquier consecuencia es imputable sino sólo aquellas que resulten “adecuadas”. 

La cuestión radica en determinar si  un hombre medio en el lugar del agente era capaz de representarse como posible las consecuencias dañosas que se derivaron de ese hecho. 

Coincidentemente, para el Profesor y Tratadista Civil  Paraguayo, Luis De Gasperi,   “criterio determinante de la responsabilidad, es la vinculación objetiva del hecho antijurídico con el perjuicio, de modo que pueda razonablemente decirse que entre ambos medía una relación de causa a efecto”.[12] 

A su vez,  en los artículos 902, 904, 905 y 909 in fine se prevé a modo de excepción supuestos de imputación en base a un criterio de previsión subjetivo, dolo (previó) y culpa (debió/pudo prever).

e)      Teoría de la relevancia típica.

El neokantismo reformula el problema distinguiendo entre causalidad natural y causalidad penalmente relevante como criterio de imputación. No recurre a la ficción de considerar  posible la interrupción del curso causal puesto que la causalidad es un proceso ciego. 

A cada  condición le sigue inevitable otra condición, de manera que  se suceden ininterrumpidamente.  Dicha  realidad podría resumirse en la siguiente formula: A (conducta) es condición de B (resultado) pero a su vez B es condición de C (resultado), por lo que A es también condición de C, y  así hasta el infinito.

 Por ello, la causalidad natural como hecho empírico debe ser valorada normativamente a los efectos de determinar una causalidad jurídicamente relevante como criterio de imputación a la cual debe estarse según la interpretación del tipo penal.

Con esta finalidad, Mezger,  propone  como paso inicial recurrir a la   teoría de la “conditio sine qua non”  a los efectos de  establecer la causalidad puramente fisica;  y acto seguido, valorar  la relevancia penal de la conducta en cuestión (imputación) recurriendo para ello al contenido del tipo penal y a la teoría de la causalidad adecuada.

 Desde este punto de vista no cabe duda que puede citarse a esta teoría como un  antecedente de la imputación objetiva.

3.- Teoría de la imputación objetiva.

a) Antecedentes indirectos

a.1). Recepción en el Derecho Civil  del dato social que constituye el aumento del riesgo en las sociedades post-industriales. La idea de  riesgo  como fundamento de responsabilidad. Renuncia al principio “no hay responsabilidad sin culpa”  por razones de justicia.

Con la revolución industrial, el maquinismo, la aparición de los automóviles, las aeronaves,  la energía eléctrica, el gas, la energía nuclear, y el desarrollo en general de la ciencia y su repercusión en  las costumbres sociales,  el principio de que  “no hay responsabilidad sin culpa” entró en crisis provocando un cambio parcial  de paradigma que vino procurar una solución justa  para determinados supuestos especiales de daño.

            La idea de riesgo como factor de atribución de responsabilidad civil  nació como reacción frente a los novedosos desafíos que planteaba la interacción social en las grandes urbes. Verbigracia,  los casos en que ninguno de los intervinientes  obró con culpa, “ya que no indemnizar a la víctima tanto vale como condenarla a soportar el mal económico implicado en un daño que sin su culpa se produjo…tales supuestos de daños bilateralmente fortuitos para la víctima y autor han implicado encontrarse con dos riesgos: uno de dañosidad implícito en  el ejercicio de toda actividad y otro de  vulnerabilidad que acompaña a todo sujeto, por el mero hecho de existir”[13]

            Este factor de atribución  descansa sobre dos pilares: el  “principio del interés activo” y el principio de  “protección a los económicamente débiles” que potencia el significado del  concepto de  vulnerabilidad social.

En otras palabras: quién desarrolla o emprende una actividad riesgosa que lo beneficia debe responder por los daños y perjuicios que dicha actividad genere aún cuando la producción del evento dañoso no pueda ser atribuible a su obrar culposo.  En estos supuestos es insuficiente la prueba de la no culpa del agente.

Los factores de atribución objetiva en general provocaron la ruptura del  esquema teórico de la Teoría Tradicional de la  Responsabilidad del Código de Napoleón, según el cual no había responsabilidad sin culpa entendiendo a  la misma  como el hecho propio o personal del agente.  

Se remplazó un modelo reparador-sancionador  basado en la exigencia de  dolo (delitos) o culpa (cuasidelitos)  por  otro puramente reparador que procura resarcir a la víctima con  independencia de la idea de ilicitud.

 No obstante lo cual,  cabe aclarar, que pese al  cambio de paradigma provocado a partir de la recepción del riesgo como dato determinante de la realidad social post-industrial,   la exigencia  del nexo de causalidad  como presupuesto de responsabilidad  permaneció incólume. 

La primera recepción legal del  riesgo como factor objetivo de atribución de responsabilidad  se  encuentran   en el artículo 1384 del Código Civil  Francés y  el artículo 2299 del Código de Luisiana.  

              Louis Josserand, al analizar el texto del artículo 1384 del Código Civil Francés, afirmaba en forma categórica que “la responsabilidad del hecho ajeno, pero por sobre todo la del hecho del comisionado, es una responsabilidad sin culpa; es de orden objetivo, por estar basada en la idea de riesgo: el comitente, por el hecho mismo de que utiliza los servicios, la actividad de otro, prolonga su personalidad y su actividad; crea un riesgo cuyas consecuencias debe soportar; se apropia por adelantado los actos funcionales de su comisionado, independientemente de toda culpa y por razón de que dichos actos son una prolongación de su propia actividad: él es, ocurra lo que ocurra, el editor responsable”.[14]

Dicho principio, por obvias razones,  también tuvo pronta  acogida en el ámbito del Derecho del Trabajo, prueba de ello es la  ley  española de accidentes del trabajo de 30/1/1900,  ya establecía “el principio de la responsabilidad del patrono, aun no mediando por su parte ninguna culpa. En efecto, abandonando la teoría de la culpa, esta legislación especial se funda(ba) en la doctrina del riesgo profesional, según la cual, fuera cual fuere la causa del siniestro, la industria es la causa fundamental, incumbiendo, por tanto, la responsabilidad de este riesgo al industrial, esto es, al patrono, el cual, por lo mismo, se halla obligado a pagar la indemnización del siniestro”[15]

a.2) Culpa concurrente, compensación de culpas y principio  victimodogmático.

El artículo 1111 del Código Civil  Argentino  establece que: “el hecho  que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.

Las fuentes históricas de dicho texto legal son antiquísimas, remontándose a la L. 203 del Digesto. A su vez, Aubry y Rau ejemplifican el alcance del principio consagrado en  la disposición legal de la siguiente manera: “Si alguno, arrojando alguna cosa sobre un terreno que le pertenece, y que no está sometido a una servidumbre de paso, hiriese por casualidad a un extraño que se encontraba allí sin  permiso, no comete cuasidelito”[16]

 Hace ya muchísimos años, los comentaristas del Código Civil Francés enseñaban que    “si…ambas culpas concurrieron a la producción del daño; procede en tal caso el juez a una división de responsabilidad bajo la forma de una moderación de los daños y perjuicios reconocidos a la víctima…la concurrencia de culpas determina, no un desplazamiento de la responsabilidad, sino solo una moderación de las misma; a cada cual según la parte que tomo en el daño.” [17]

En la misma sintonía, desde la  dogmática penal, se afirma  que “si existe una infracción de deberes de autoprotección…la víctima deberá asumir las consecuencias previsibles objetivamente por su propia imprudencia” [18]

            El principio de competencia de la victima representa un análisis más dinámico y real que aquel impuesto por el modelo clásico según el cual no era posible la compensación de culpas en el Derecho Penal.

En la actualidad, es  aceptado por gran parte de la doctrina  penal que   si la victima ha participado causalmente en la producción de su propio daño, es posible, según las circunstancias fácticas, afirmar la falta de tipicidad de la conducta  o al menos la necesidad de considerar dicha circunstancia al momento de individualizar judicialmente la pena.

La imputación a la víctima tal como ha sido  desarrollada en la dogmática actual interactúa y posee solapamientos con otros principios de naturaleza estructural para el Derecho Penal de Garantías, puesto que presenta grandes similitudes con los principios de  proporcionalidad;  ultima ratio  y  prohibición de regreso.

 Por último,  incorpora un elemento extrapenal  como es  la autonomía de la voluntad,   pues se admite que  el consentimiento de la víctima a una heteropuesta en peligro  como causal excluyente de la tipicidad objetiva, lo que reaviva la discusión sobre la disponibilidad de ciertos bienes jurídicos,  como por ejemplo la vida y la integridad física.

 En consecuencia, resulta clara la influencia del Derecho Privado en la enunciación de este principio de imputación corrector de la mera causalidad física.

a.4) Similitud entre la  derogación consuetudinaria de la ley  y el principio de la  adecuación social.

               Este principio formulado originariamente por Welzel, entendemos se encuentra íntimamente vinculado  a la idea del derecho consuetudinario derogatorio.

            Enrique Aftalión  y Jose Vilanova al referirse a la costumbre “contra legem” afirman que la ley puede perder vigencia  por obra de la costumbre “en los casos en que la práctica prescinde de la ley y se actúa como si esta no existiera” o mediante “la formación de una costumbre contraria (costumbre abrogatoria).”[19]

            A su vez, aún frente al texto del art. 17 del C.C. Argentino,   según  ley 17.711, los autores citados opinan que “la costumbre seguirá naturalmente rigiendo muchas instituciones. Inclusive puede pensarse que así como no respetó la prohibición que imponía el artículo 17, tampoco se ha de respetar la limitación que el nuevo texto mantiene al restringir su papel a los casos silenciados por las leyes (costumbre praeter legem), pudiendo eventualmente regir contra legem”[20]; por último, y ya refiriéndose  al papel de la costumbre en el Derecho Penal  sostienen que “no existe nada que se oponga decisivamente a la formación de una costumbre desincriminatoria, como no sea el apego de los juristas a  la ley y el repetido estribillo de que la ley es la única fuente del derecho penal. [21]

a.5) Interpretación teleológica de la ley y el fin de protección de la norma.

Es bastante aceptado en la doctrina civil que el juez debe realizar una interpretación teleológica de la ley, para lo cual debe  valorar,  por un lado,  la intención del legislador al sancionarla, y por el otro, el contexto histórico social y cultural vigente.

La adecuación social como pauta hermenéutica ha sido y es una herramienta de gran utilidad para el intérprete judicial cualquiera sea la rama del saber jurídico que intente aplicar, cuyos antecedentes se remontan al Derecho Romano y se encuentra íntimamente vinculada  a la Filosofía del Derecho.

  Savigny, definía  la actividad de la interpretación como “la reconstrucción del pensamiento ínsito en la ley”; y continuaba diciendo que “sólo de esta manera podemos obtener una inteligencia segura y completa del contenido de la ley, sólo así podemos lograr el fin de la misma”. [22]

Además del análisis conjunto de los elementos  gramaticales, lógicos, históricos y sistemáticos de la ley el intérprete podrá conocer su “contenido espiritual”.

a.2) Antecedentes directos.

Se ha dicho que “desde que en los años treinta Larenz y Honig desarrollaran el embrión de los conceptos superadores de la teoría de la relevancia de las condiciones, mucho se ha escrito en la búsqueda de criterios normativos que eliminasen el naturalismo propio de las teorías causales que unían la acción con el resultado en el marco de la tipicidad. De esta forma se ha calificado a la “teoría” de la imputación objetiva (aparente producto final de este camino) como “la teoría de la adecuación continuada o como teoría de la relevancia desarrollada”[23]

La mayoría de la doctrina especializada coincide en citar como precursores de la teoría de la imputación objetiva a  Karl Larenz (1930); Richard Honig (1930) y Hellmuth Mayer (1936).

Durante la primera mitad del siglo XX la dogmática en general no le prestó demasiada atención a sus postulados, probablemente por la influencia  del positivismo  científico y su  modelo causal-explicativo; recién a partir de la década del 70 del siglo pasado se produjo su renacimiento gracias a las obras de  de Roxin y Jakobs.

Es importante destacar que  si bien esta teoría no ha sido receptada por los tribunales alemanes, su aceptación dogmática es ampliamente mayoritaria no obstante su rechazo por  parte del finalismo más ortodoxo encabezado por Hirsch.   

a)      Funcionalismo sistémico.

Estas teorías tienen la especial  característica  de buscar resolver los problemas de imputación mediante el abandono al menos parcial  de los datos ontológicos por criterios normativos construidos desde el saber sociológico.

Es así que lo realmente importante no es la causación física del resultado sino la imputación del resultado al sujeto mediante  un proceso lógico-abstracto que sólo toma a la relación de causalidad como un presupuesto necesario pero nunca suficiente del juicio de imputación objetiva.

Asimismo, intentan encontrar una formula capaz de explicar tanto los cursos comisivos como omisivos, sean  estos a su vez dolosos o culposos.

            A continuación, de expondrán los principios del juicio de imputación objetiva según Roxin y Jakobs,  por ser sus teorías las que han adquirido mayor difusión cientifica. Sin embargo,  el tema ha sido encarado en forma similar por otros autores, entre los que pueden mencionarse  Otto, Toepel  y  Kratzsch.

b. 1) Teoría del riesgo creado de Claus Roxin.

Lo esencial para este autor a los efectos de  imputar la producción de  un resultado dañoso a un sujeto consiste en determinar si su conducta  ha creado un peligro  que  excede el riesgo  permitido por el ordenamiento jurídico para dicha actividad  y si  dicho peligro se ha visto materializado o realizado en el resultado.

O sea, el interprete debe evaluar  si ha existido un aumento del riesgo latente propio de la actividad desarrollada más allá del riesgo permitido para lo cual deberá ponderar la conducta a la luz del  marco normativo aplicable. 

En resumen: “se puede decir que la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo”[24]

Esta es la base del juicio de imputación objetiva de Roxin, que luego debe ser revisado a la luz de una serie de principios correctivos con el objetivo  de limitar el ámbito de imputación.

            Los principios limitadores del juicio de imputación,  que podríamos denominar preliminar,  son los siguientes: 1) Fin de protección de la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido: el resultado debe ser aquel que el legislador procuro evitar al sancionar la norma de cuidado; 2) Adecuación social de la conducta: hay conductas que se tornan atípicas por su aceptación social; 4) Comportamiento alternativo conforme a Derecho: no puede imputarse un resultado cuando una conducta alternativa conforme a derecho, con seguridad,  no hubiera evitado su producción. [25]

b.2) Teoría de la atribución de roles o  del peligro modelo  de Günther Jakobs.

            Antes de empezar a desarrollar los lineamientos de la teoría de la imputación objetiva según Jakobs,  es menester aclarar que la misma es solo una parte dentro de su teoría general  del Derecho Penal, la que  persigue un fin preventivo general positivo donde la lesión a un bien jurídico entendida en el sentido clásico que remite a un referente material es reemplazado por un bien jurídico abstracto y general cual es “garantizar la seguridad de las expectativas conforme a roles”.[26]

            El eje de la teoría formulada por  el Profesor de Bonn  reside en la  imputación  del resultado al sujeto por la  infracción  del rol que le es asignado normativamente y que genera expectativas de acatamiento en el resto de la sociedad.

            Jakobs afirma que “lo que caracteriza el comportamiento humano jurídico-penalmente relevante no es que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos sino su significado”;  y agrega que “el principio fundamental  de esta teoría es el siguiente: el mundo social no esta ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base en competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto. Por tanto, el hecho de que un comportamiento cause de modo cognoscible un resultado pernicioso, per se no quiere decir nada, pues puede que en el contexto el suceso competa a otra persona. En este sentido, y a modo de ejemplo, la producción masiva de automóviles también causa accidentes de tráfico y casos de conducción bajo la influencia de bebida alcohólicas, y ello, además, de modo perfectamente previsible, pero sin que respondan sin más los productores”.[27]    

            Como puede apreciarse esta teoría es más abstracta (ideal) que la explicada en el apartado anterior y sus límites no están claramente delineados. Es decir,  toda la teoría descansa sobre la ficción de una norma que atribuye  un rol social  al sujeto endilgándole responsabilidad  por la violación de las expectativas comunitarias derivadas de este.   

            En consecuencia,  minimiza la  importancia de la causalidad como dato de la realidad y las bases reales o naturales del  juicio de imputación se diluyen posibilitando la asignación de responsabilidad aún en aquellos supuestos donde de aplicarse las teorías jurídicas de la relación causal dentro del esquema finalista,  tal conclusión no sería posible. 

Es por ello que la principal crítica que merece esta formulación de la  teoría de la imputación objetiva  reside en el hecho de que en vez de limitar o evitar la incursión en excesos de imputación permite justamente su agravamiento puesto que prescinde de la lesión o  puesta en peligro de un  bien jurídico como dato óntico y teleológico insoslayable.  

Los principios sobre los cuales Jakobs asienta su teoría de la imputación objetiva son: 1) el riesgo permitido: actuación adecuada al  rol, 2) el principio de confianza: conductas realizadas a partir de la existencia de expectativas de acatamiento a los roles normativamente determinados por los restantes actores sociales, 3) la prohibición de regreso: nadie debe responder por el comportamiento inadecuado de otro  y 4) las autopuestas en peligro: la victima se expone voluntariamente a un riesgo, ya sea  en virtud de una autopuesta en peligro, es decir, de un riesgo creado por la propia víctima;    o de una  heteropuesta en peligro, esto es, cuando el riesgo nace de la conducta desplegada por un tercero pero es conocido y aceptado por la victima.

En síntesis sostiene que  “quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido, permanece dentro de su rol; quien presta una contribución a quien actúa a riesgo  propio, también; quien realiza una prestación estereotipada y no se adapta a los planes delictivos de otras personas, no participa criminalmente en la ejecución de esos planes, existe una prohibición de regreso; e igualmente permanece en el rol del ciudadano fiel al derecho quien, por ejemplo, en el tránsito vial, confía en que los demás se conducirán a su vez de modo correcto: principio de confianza. En conclusión, no es tan importante la configuración concreta de distintos institutos como el hecho de que en el comienzo del mundo normativo, precisamente, no sólo hay posesión de bienes, sino también, con igual carácter originario, ámbitos de responsabilidad; por consiguiente, no se espera de todos y cada uno que evite toda lesión de un bien, sino precisamente, sólo de aquél al que ello le incumbe, y en esa medida sólo el cuidado suficiente por aquello que le compete”[28]

c) Postura crítica del Profesor Zaffaroni.

            Este prestigioso jurista señala al respecto que en las últimas décadas frente a la imposibilidad de explicar el curso causal de casos tan famosos como el de la “Thalidomida” y el “aceite de colza” se pensó que podía reemplazarse la causalidad por el criterio objetivo de aumento del riesgo o que el desvalor de acción era suficiente. Sin embargo, “siempre que se afirma un  proceso causal…se esta afirmando una alta probabilidad, de modo que el aumento de riesgo resuelve poco. En cuanto a prescindir del resultado en el tipo, implica desconocer la necesidad de una conflictividad como requisito de límite de irracionalidad tolerable que debe oponerse al ejercicio del poder punitivo. Además, creemos que no es admisible prescindir de la causalidad sólo porque en algunos casos graves no se la puede probar acabadamente, pues en definitiva se trataría de probarla donde no existe. Si la imposibilidad proviene de limitaciones científicas al conocimiento, que impiden acceder a todos los detalles, pero que, sin embargo, permiten mantener la regla empírica de que eliminada la causa desaparece el efecto, poco importa conocer los detalles causales; si por el contrario existen dudas sobre si el hecho fue causa del resultado, se trata de un problema procesal que no tiene otra solución que el principio in dubio pro reo. No es posible resolver cuestiones de prueba mediante una manipulación de conceptos penales básicos que haga tambalear un límite de irracionalidad infranqueable al poder punitivo”[29]

4.-  CONCLUSIONES.

En un primer momento histórico, los tratadistas de Derecho Civil  importaron  de  la  dogmática penal  alemana  las teorías de la relación causal;  a su vez,  discretamente en la década del 30 y con mayor énfasis  desde 1970  hasta la fecha,   se ha producido la secuencia inversa, es decir, los penalistas  incorporaron a la Teoría del Delito bajo el rótulo de principios de imputación objetiva conceptos  fecundamente desarrollados en la esfera del  Derecho Civil.

             Principios tradicionales de Derecho Privado, como el “riesgo creado” o  la “culpa de la víctima”  han sido receptados y sistematizados por autores como Roxin a los efectos de  delimitar los márgenes de  la tipicidad objetiva. 

            Ahora bien, esta teoría en tanto y en cuanto limite la relevancia penal de conductas causales pero no imputables  importa un loable avance en la difícil misión de limitar el poder penal del estado.

            No obstante, creemos que dicha teoría debe buscar un anclaje real para así evitar incurrir en un normativismo extremo que termine diluyendo su finalidad original,  transformándola  en un instrumento teórico al servicio de un  control social de tipo  etizante.   

            Con la complejización de la vida en la  sociedad moderna y el nacimiento de la llamada sociedad del riesgo,  se ha propiciado desde el funcionalismo sistémico radical el rechazado de las estructuras lógicos-objetivas que tanto defendiera Welzel,  reemplazando criterios objetivos construidos a partir de los datos de la realidad  por otros extremadamente abstractos e imprecisos.

              De este modo, resultan punibles conductas que de ningún modo lesionan o  colocan al Bien Jurídico frente a un peligro concreto, negando o desvirtuando groseramente  el  contenido de éste al punto que resulta imposible rastrear el referente material que le  subyace.

Dentro del sistema propuesto por Jakobs, al  no establecerse  la  relación  de causalidad entre  la conducta  y el resultado típico entendido como lesión o puesta en peligro de un Bien Jurídico (art. 19 Constitución Argentina) sino entre  una conducta y la violación  de una ficción legal: “la vigencia de expectativas sociales  conforme a roles”, se incurre en excesos punitivos inconcebibles en el marco de un Estado de Derecho.

Es más, con la intención de enunciar una teoría que solucione los problemas de imputación para todas las formas típicas, ya se trate de delitos activos u  omisivos, dolosos o  culposos, de lesión o de peligro, define a la conducta penalmente relevante  como “la deficiente administración de un rol”,  oscureciendo  las diferencias que existen entre las mencionadas categorías en el plano del ser.

La imputación objetiva dentro del esquema de Jakobs  resulta funcional para la preservación del statu quo vigente,  pues parte de la ficción de considerar al Estado como un “ente superior encargado de racionalizar la vida social para bien de todos”.[30]

             En síntesis,  la imputación objetiva debe respetar los límites objetivo-reales  al “ius puniendi” impuestos  por la Teoría del Delito en su versión finalista; de lo contrario, se corre el riesgo de  recorrer un camino que puede agravar sensiblemente  la actual hipertrofia del Sistema Penal.

No hay que olvidar que los principios extraídos del Derecho Civil (nos referimos principalmente al riesgo) son utilizados en su ámbito de aplicación específico para extender la responsabilidad a aquellos supuestos donde los factores de atribución subjetivos fracasan con la intención de resguardar el  derecho indemnizatorio del damnificado. En otras palabras,  mediante dichos principios  se procura  la amplitud de la resarcimiento a la víctima,  una suerte de “in dubio pro reo” a la inversa.

Para algunos autores, “…la responsabilidad por el riesgo en materia civil, (es) una  forma…antidiluviana, ya que considera riesgoso  el uso de un automóvil o una máquina como a principios del siglo XIX, cuando eran algo raro y no alcance de cualquier persona, sin haber introducido “sutilezas de penalistas” como el concepto de conductas socialmente aceptadas para morigerar los efectos de esas formas de responsabilidad. Creemos sin ánimo de ofender a nadie, que el derecho civil en muchos aspectos no ha avanzado o lo ha hecho lejos del Derecho Constitucional y lo que es peor e inadmisible de los Derechos Humanos, hoy valga recordar con jerarquía constitucional…en el derecho civil, solamente han trabajado las concepciones naturalísticas.”[31]

Nosotros,  en cambio, consideramos que la responsabilidad indirecta  en materia civil responde a razones de justicia plenamente atendibles; lo que sería realmente inaceptable desde el punto de vista del Derecho Constitucional y de los Derechos Humanos sería la introducción, expresa o encubierta, de esta clase de responsabilidad  en el ámbito del Derecho Penal a través de un excesivo aislamiento de las normas respecto de la realidad.