I. INTRODUCCION

Si bien el Derecho Penal Aduanero gira alrededor del tráfico internacional de mercaderías, interesándole controlar su egreso o ingreso, para la correcta percepción de los tributos, el pago de estímulos o el cumplimiento de las prohibiciones a la importación o exportación, nos encontramos con conductas como la introducción o extracción ilegítima de dinero extranjero hacia o desde el país, generando dificultades de encuadre tanto en doctrina como en la jurisprudencia.

¿Pueden estas últimas conductas, ser subsumidas en la figura de contrabando?

En tanto la relevancia de las mismas, así como la del resto de los delitos económicos, radica en su trascendencia institucional y su alto impacto socio económico, en virtud de afectar al Estado Nacional, a sus rentas y, en consecuencia, a la sociedad en su conjunto.

 

II. CONTRABANDO

A efectos de dar respuesta al interrogante planteado, debemos referir en primer lugar al tipo penal en el que se pretende subsumir las conductas de introducción o extracción ilegítima de dinero extranjero al o desde nuestro territorio aduanero.

Podemos señalar que el delito aduanero por antonomasia es el delito de contrabando, contemplado en el art. 863 del Código Aduanero, que reprime: “… el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones”.

Se trata de un tipo penal genérico y subsidiario en el cual quedan comprendidas todas aquellas conductas que no se ajustan a las previsiones específicas contenidas en el art. 864 del mismo cuerpo legal.

Siguiendo el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Legumbres”[1], existe un cierto consenso en la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a que el bien jurídico protegido por este delito es el adecuado ejercicio de las funciones de control aduanero sobre las importaciones y exportaciones.

Y ese control está constituido por aquel que efectúa la Aduana sobre las mercaderías que ingresan o egresan hacia o desde un territorio aduanero y que se endereza a posibilitar el ejercicio de tres funciones, a saber: la de percibir los tributos esencialmente aduaneros; la de aplicar los estímulos a las exportaciones y la de hacer cumplir el régimen de prohibiciones.

Andrés J. D´Alessio, sostiene que “…cada caso requiere un examen detenido para determinar, en función del régimen legal aplicable, si el proceder irregular impide o dificulta al servicio aduanero el ejercicio de sus facultades de control en su función específica de fiscalizar, clasificar y valorar la mercadería objeto de tráfico, con el fin de aplicar los gravámenes correspondientes y el régimen de restricciones a las importaciones y exportaciones de mercaderías”[2].

Como se anticipara, el Código Aduanero regula una modalidad simple del delito de contrabando a través de una formula amplia, como es la del art. 863, de otra más casuística, que es la del art. 864, que enumera una serie de hipótesis que no exigen la configuración concreta de un ardid o engaño. Así por ejemplo, el inciso d) reprime al que: “Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación”.

Para calificar un hecho bajo la figura delictual –aún en grado de tentativa-, deberán evaluarse los extremos objetivos y subjetivos del tipo penal básico previsto en el art. 863 del C.A, o en su caso si se ajustan a las previsiones específicas contenidas en el art. 864 –análisis que excede el objeto de este trabajo-; pero exigiendo a las conductas objetivas, entidad para provocar (o cuanto menos intentar) que el servicio aduanero no pueda ejercer acabadamente sus funciones de control.

Ahora corresponde determinar que se entiende por mercadería, como objeto de contrabando; y allí tomar una postura respecto a si la moneda extranjera en billetes puede ser considerada tal.

 

III.TRAFICO DE DINERO

III. a) SITUACIONES FACTICAS

En la realidad aparecen distintas situaciones de hecho que hipotéticamente pueden plantearse cuando una persona viajera o tripulante ha ingresado al país o salido de él con dinero en efectivo o su equivalente en instrumentos monetarios; o cuando se detecta en el marco de un procedimiento de control rutinario a una o varias personas físicas secuestrándoles una gran cantidad de dinero en moneda nacional o extranjera, en efectivo.

De acuerdo al informe del Area operativa de delitos Tributarios y Contrabando de la Procuraduría Económica y Lavado de Activos, existen una serie de caracteres comunes a los diferentes sucesos que se suscitan en el ámbito analizado[3], así:

• El secuestro de una cantidad considerable de dinero en efectivo (moneda nacional o divisas extranjeras —dólares estadounidenses y/u otras monedas).

• El secuestro de dinero en el marco de procedimientos de control rutinario migratorio-aduanero o en operativos de prevención vial, llevados a cabo por personal del servicio aduanero o de fuerzas de seguridad (Gendarmería Nacional en corredores viales nacionales y en rutas interprovinciales).

• Los hechos tienen lugar principalmente en jurisdicciones provinciales linderas o cercanas a países limítrofes (por ejemplo, Jujuy, Mendoza, Formosa, Misiones, etc.).

• La circunstancia de que los hechos ocurran en jurisdicciones provinciales linderas o cercanas a países limítrofes, torna más posible que las personas portadoras o transportadoras del dinero provengan de éstos, siendo indistinto si poseen ciudadanía argentina o no.

•En la mayoría de los casos las fuerzas de seguridad proceden de acuerdo con lo establecido por el art. 230 bis del CPPN[4] y detectan grandes sumas de dinero ocultas en el equipaje, entre sus ropas o dentro de los rodados en los que se transportan las personas investigadas.

• La falta de justificación de la tenencia de las sumas de dinero, con absoluta carencia de cualquier tipo de documentación, sea bancaria o comercial, que legitime la tenencia de fondos.

El interrogante que se plantea es: si dichas conductas pueden ser enmarcadas en el tipo penal previsto por el art. 863 del Código Aduanero; considerando al dinero como mercadería.

 

III. b) ¿EL DINERO ES MERCADERÍA?

En primer lugar corresponde afirmar que la posición que se tome sobre la consideración, o no, del dinero como mercadería está necesariamente vinculada con la manera en que se define el bien jurídico cuya afectación se exige para la configuración del delito de contrabando.

En segundo lugar, dicho tipo penal –contrabando- ha sido construido por el legislador acudiendo a distintos elementos normativos, a los que necesariamente ha de referirse a fin de lograr identificar las conductas punibles.

En este orden de ideas, los términos exportación e importación obedecen a esta clase de elementos, debiendo concurrir al texto del art. 9 del Código Aduanero para su definición. En este sentido entendemos por importación “la introducción de cualquier mercadería a un territorio aduanero” y como exportación “la extracción de cualquier mercadería de un territorio aduanero”[5].

Los términos territorio aduanero y mercadería, también requieren acudir a disposiciones legales específicas, esto es los arts. 2 y 10 del mismo marco normativo.

Conforme el art. 2 en función del art. 1 del Código Aduanero, el territorio aduanero es  el ámbito terrestre, acuático y aéreo sometido a la soberanía de la Nación Argentina, así como también los enclaves constituidos a su favor, en que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico, a las importaciones y a las exportaciones. Asimismo, “territorio aduanero general” es aquél en el cual es aplicable el sistema general arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones; y “territorio aduanero especial o área aduanera especial” es aquél en el cual es aplicable un sistema especial arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones.

Por su parte, el concepto de mercadería surge del análisis integrado de los artículos 10 y 11 del Código Aduanero.

El art. 10 (texto según ley 25.063) establece que: “A los fines de este Código, es mercadería todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado”.

Podemos apreciar que tal definición, excede el sentido que se le brinda al término en el derecho comercial, ámbito en el que el concepto de mercadería refiere a las cosas que están en el comercio o que son motivo de transacciones comerciales.

En tanto, el art. 11 del citado ordenamiento legal (texto según ley 24.206) prevé que: “En las normas que se dictaren para regular el tráfico internacional de mercadería, ésta se individualizará y clasificará de acuerdo con el sistema armonizado de designación y codificación de mercaderías, establecido por el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercaderías, elaborado bajo los auspicios del Consejo de Cooperación Aduanera, en Bruselas, con fecha 14 de junio de 1.983 y modificado por su Protocolo de Enmienda hecho en Bruselas el 24 de junio de 1.986, y sus notas explicativas”.

Transcriptas las normas que anteceden, corresponde establecer si el “dinero” puede ser considerado un “objeto” susceptible de ser importado o exportado y, por lo tanto, “mercadería” en los términos del artículo ut supra reseñado; teniendo en cuenta que, para el derecho aduanero, un objeto será mercadería: “a.-cuando sea susceptible de ser importado o exportado, es decir, cuando pueda ser trasladado a través de por lo menos dos territorios aduaneros; b.-sin importar que sea o no consecuencia de un acto de comercio; c.-siempre que esté incluido en el nomenclador arancelario y d.-cualquiera sea la naturaleza (material o inmaterial) del objeto”[6].

El dinero, ha sido objeto de diferentes opiniones con relación a su inclusión dentro de la categoría de mercadería a los fines del delito de contrabando, ello tanto en doctrina como en jurisprudencia.

Así se ha dicho: “que los instrumentos meramente representativos de valores dinerarios no constituyen mercadería susceptible de importación o exportación, salvo que se trate de compra o venta de billetes hechas por entidades emisoras (Cámara Nacional Penal Económico, sala A, causa n° 11.260 “Incidente de Apelación del auto de procesamiento dictado respecto de H.R.S. reg. N° 654/0817/10/2008)”[7].

A contrario sensu, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia ha sostenido que “el dinero es un objeto susceptible de ser importado o exportado, y para sustentar dicho criterio se ha tenido en consideración no sólo lo dispuesto por los arts. 10, 11 y concordantes del Código Aduanero, sino también el capítulo 49, posición 49.07.00.100 de la Nomenclatura para la clasificación de la Mercadería en los Aranceles Aduaneros (en la que se incluye a los billetes de banco) y sus notas explicativas. En ellas se aclara que por “billetes de banco” se comprende a los billetes a la orden de cualquier clase, emitidos por los estados o determinados bancos autorizados (bancos emisores) para utilizarlos como signos fiduciarios tanto en el país emisor como en los demás países (Cámara Nacional Penal Económico, sala B, causa n° 5733, “Incidente de Apelación” reg. N° 1257/02 30/12/2002)”[8].

En este último sentido, se ha pronunciado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B, en Incidente de Apelación  causa N° 20.676 “ANTONINI WILSON, GUIDO ALEJANDRO S/CONTRABANDO”, Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 2, Secr. 4, Sala “B”, N° 58.341, folio N° 125, orden N° 22.053. Reg. N° 795/2008, 3/12/2008, considerando que: “…se advierte que el dinero (en este caso dólares estadounidenses emitidos por la Reserva Federal de los Estados Unidos de América) es un objeto susceptible de ser importado o exportado y, en consecuencia, mercadería en los términos del art. 10 del C.A.”; …“4°) Que, la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal expresó, …que “El Código Aduanero considera mercadería a los bienes que pueden ser importados o exportados, entendiendo por tal, toda cosa u objeto susceptible de tener valor económico... Los billetes de banco son mercaderías” (confr. Causa RODRIGUEZ, ALBA ISABEL s/contrabando”, rta. 23.03.95).” “Asimismo, el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 3 estableció, en un caso cuyas conclusiones también resultan de aplicación al “sub examine”, que “Desde el punto de vista aduanero, los billetes de banco de curso legal nacionales o extranjeros son mercadería, ya que encuentran su clasificación como tal en el Nomenclador Arancelario Aduanero correspondiéndole el capítulo 49, posición 49.07.00.100” (confr.

causa “SALAZAR, Florentino s/contrabando”, rta. 27.04.94)”.

Criterio que la misma Sala B, ha sostenido en las causas “Acosta Aguilera, María Luz, resuelta el 18/10/07”; “Kyung, Sbu Hyo”, resuelta el 24/09/02 La Ley 2003-A, 74, “G, C.I I.; M,, L.M. s/contrabando de divisas”, resuelta el 14/06/13”.

Esta tesis, también resulta compartida por el voto en disidencia del Dr. Juan Carlos Bonzón, Ministro de la misma Cámara, integrante de la Sala A, en los autos 11.260 “Incidente de Apelación” Registro n° 654/08, 17/10/2008, entre otros.

Conforme lo reseñado y analizada la Partida 49.07[9] referida a billetes de banco que exige que se trate de billetes que representen un valor fiduciario o convencional superior a su valor intrínseco, se concluye que la moneda extranjera, resulta clasificable en esta partida y por lo tanto, se considera que es mercadería.

 

IV. LIMITACIONES CUANTITATIVAS Y DEBER DE DECLARAR

El traslado de dinero en efectivo y de divisas están sujetos a restricciones en cuanto al monto, a través de las Resoluciones Generales de la Administración Federal de Ingresos Públicos n° 2704/09 (B .0 .10/11/09) y n° 2705/09 (B.O. 05/11/09), por las cuales se reglamentaron los aspectos referidos al ingreso de dinero en efectivo e instrumentos monetarios al territorio argentino a través del régimen de equipaje.

El ingreso al país de dinero en efectivo está regulado por la Resolución de AFIP N° 2704/09, que decide en tres aspectos: a) obliga a las personas viajeras y tripulantes que ingresen al territorio argentino, a hacer la declaración correspondiente ante la aduana en el momento de dicho ingreso, en calidad de equipaje, con más de U$S 10.000 o su equivalente en otras monedas, efectivo o en instrumentos monetarios (cualquier medio de pago y cheques, incluidos los cheques de viajero); b) obliga a la Dirección General de Aduanas a informar a la Unidad de Información Financiera (UIF) cuando la declaración exceda la suma establecida; c) establece que el ingreso de billetes (papel moneda), oro de buena entrega, monedas de oro y/u otros valores mobiliarios que efectúen las instituciones bancarias, financieras y casas de cambio autorizadas a operar por el BCRA, cualquiera sea la vía y modo de arribo de dicha mercadería al país -en condición de carga o portada por pasajeros autorizados para ello-, continuaran rigiéndose por los procedimientos establecidos en la Resolución N° 631/91.

La extracción del país de dinero en efectivo está regulada por: a)  el Decreto N° 1570/01, reformado por el Decreto N° 1606/01 mediante el cual se prohíbe la exportación de billetes y monedas extranjeras y metales preciosos amonedados de U$S 10.000 o más, o su equivalente en otras monedas, salvo que se realice a través de las entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y previamente autorizadas por el BCRA y (b) Res. AFIF N° 2705/09, modificada por la resolución 3010/10.

Tomando el límite de USD 10.000 o su equivalente en otras monedas, podemos evaluar si el monto constituye o no, cantidad comercial o unidad de cambio.

 

V.CONTROL DE CAMBIO Y CONTROL ADUANERO

Es factible diferenciar las funciones de control aduanero y control de cambio, en tanto ambas pueden recaer sobre el dinero, según cuál sea el objeto de su uso.

El dinero puede ser utilizado como medio de pago de bienes y servicios, o puede ser objeto de tráfico internacional. En ambos casos puede ser clasificado arancelariamente, y por ende considerado mercadería; sin embargo compete su control a entidades diferentes.

En cuanto tiene valor de cambio el control compete al Banco Central de la República Argentina, mientras que cuando es objeto de tráfico internacional, el control compete a la Dirección General de Aduanas.

Esta circunstancia reviste particular importancia, porque los hechos ilícitos pueden ser cometidos al ingresar o egresar moneda al país, y conciernen a ambos organismos.

 

VI. CONCLUSION

De los argumentos expuestos precedentemente se colige que, a los fines del derecho aduanero un objeto es mercadería cuando es susceptible de importación o exportación y está incluido en el nomenclador arancelario.

Sobre la base de tales parámetros, debemos dar respuesta afirmativa a la calificación del dinero –billetes de curso legal nacionales o extranjeros- como mercadería en los términos del Código Aduanero, pues se trata de un bien material susceptible de ser importado o exportado (art. 10 del C.A.) y es clasificable en la posición arancelaria 49.07 como “Billete de Banco”; y como tal puede ser objeto del delito de contrabando.

Esta posición resulta convalidada en las normas reglamentarias dictadas en materia aduanera, puesto que el Decreto n° 1570/01 modificado por el Decreto n°1606/01 prohíbe la exportación de billetes y monedas extranjeras y metales preciosos amonedados, salvo que se realicen a través de entidades sujetas a la superintendencia de entidades financieras y cambiarias y previamente autorizadas por el B.C.R.A., o inferiores a U$S 10.000 o su equivalente en otras monedas, al tipo de cambio vendedor del B.C.R.A.

Como se puede observar el P.E.N. al prohibir la exportación de billetes y monedas extranjeras, remite al concepto de exportación, el cual encuentra definición en el art. 9 del C.A. “extracción de cualquier mercadería del territorio aduanero”, entonces si lo que se puede extraer del territorio aduanero son mercaderías, se está confirmando tal carácter respecto de los billetes y monedas extranjeras.

Asimismo, la Resolución General de la A.F.I.P. n° 2705/09 regula el aspectos referidos al ingreso de dinero en efectivo e instrumentos monetarios al territorio argentino a través del régimen de equipaje, obligando a hacer una declaración jurada ante el servicio aduanero en el momento mismo de ingreso, en caso de portar más de U$S 10.000 o su equivalente en otra moneda.

Por lo tanto, en el supuesto que el servicio aduanero resulte impedido o dificultado en el control sobre la importación y/o exportación de dinero –bien jurídico tutelado- y siempre que se den los demás elementos del tipo penal podría configurarse el delito de contrabando (art. 863 y 864 del C.A) y, en consecuencia, aplicarse las sanciones previstas por el Código Aduanero.

BIBLIOGRAFIA

-          D´ALESSIO, Andrés José; “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, La Ley, 2010, tomo III.

-          MEDRANO, Pablo; “Delito de Contrabando y Comercio exterior”, Lerner Libreros, 1991.

-          CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN; (29/05/2018).

-          CÓDIGO ADUANERO; Sección XII, Disposiciones Penales, Título I “Delitos Aduaneros”; <(29/05/2018).

-          RESOLUCIÓN DE PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN n° 1483 (28/05/2015).

-                     GUÍA DE ACTUACIÓN EN LA PERSECUCIÓN PENAL DEL TRANSPORTE TRANSFRONTERIZO Y TENENCIA INJUSTIFICADA DE INSTRUMENTOS MONETARIOS Y DINERO EN EFECTIVO. Elaborado por el Area Operativa de Delitos Tributarios y Contrabando de la Procuraduría de la Ciminalidad Económica y Lavado de Activos. Protocolizada el 28/05/2015.

-          PROTOCOLO PARA LA INVESTIGACIÓN DE MANIOBRAS DE CONTRABANDO MEDIANTE EL USO DE OPERACIONES DE TRÁNSITO ADUANERO,(30/05/2018).

-          CAPÍTULO 49 DE LA NOMENCLATURA PARA LA CLASIFICACIÓN DE LA MERCADERÍA, PARTIDA 49.07; <http://www.aduanet.gob.pe/servlet/AlScrollini?partida=4907-002000>; (31/05/2018).

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Fecha de publicación: 25 de noviembre de 2018