principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

Por Marco A. Terragni

Sumario: 1. Terminología. 2. La moderna Teoría de la Imputación Objetiva. 3. Las pautas para imputar objetivamente el hecho.

1. Terminología. La expresión  imputación objetiva ejerce hoy una atracción especial en los sistemas jurídicos penales de origen continental europeo, como si fuese un tema nuevo. Pero no se recuerda lo obvio: que imputar objetivamente un hecho se hizo siempre, como que imputación objetiva  encierra la idea de atribuir un hecho a alguien. Incluso la palabra atribuir traduciría más exactactamente el sustantivo alemán Zurechnung, al que el adjetivo objetiv califica, pues el significado del primero encierra la idea delimitar. Esto último también es importante, pues con el uso de esa acepción se da por supuesto que hay que definir cuál ha sido la actuación de cada uno, y qué trascendencia jurídica tiene en situaciones complejas, que cuentan con el aporte de varios.         

         Sintetizando: Ante un suceso que tiene contenido penal resulta preciso determinar cuál ha sido la actuación de cada uno para hacerles la imputación objetiva que les corresponda.

         En mi libro "El delito culposo en la praxis médica" (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003) del cual provienen muchos párrafos del presente artículo, utilicé el siguiente esquema para ilustrar la idea:

         Aquella atribución funcionará de la manera que sugería la expresión de Carrara: “Tú lo hiciste”.

         Luego de los análisis posteriores, relativos a la reunión de los demás requisitos típicos, a la posible concurrencia de causas de justificación, de exclusión de la responsabilidad por el hecho o de la culpabilidad, llegará el momento de poder decir, en su caso y también usando la forma gráfica de Carrara: “Tú lo hiciste voluntariamente”.

         Con el mismo afán de aclarar cuestiones terminológicas, conviene aludir a la razón de ser de la calificación de la atribución como objetiva.

         El primer sendero lo marca la etimología: La voz objetivo proviene del latín ob iaceo (yacer, estar situado). Para lo que nos interesa ahora, se trata de algo que denota exterioridad: lo que se aprecia desde afuera.

         Trasladando la idea al ámbito jurídico, lo objetivo no depende (en principio, relativamente) de los conocimientos, sentimientos y deseos del agente. Y no tiene relación con los factores personales que posibilitan formular el juicio de reproche, en el que consiste la culpabilidad: sobre esto último no puede haber ninguna duda.

         De la objetividad se desprenden dos consecuencias:

         Por un lado entender que es una imposición normativa con validez general, erga omnes; lo que equivale a decir que los pensamientos y sentimientos individuales no pueden tener incidencia para modificar lo que la ley ordena.

         Por el otro, que en los mandatos legales existen algunos componentes que son ajenos a la subjetividad.

         Lo objetivo de la imputación objetiva es un parámetro, separado del tipo subjetivo dolo (en los hechos de esta clase) o de los elementos subjetivos que caracterizan los sucesos culposos.

2. La moderna Teoría de la Imputación Objetiva. Con lo expuesto hasta ahora queda claro en qué consiste la tarea de imputar objetivamente un hecho. Falta indicar qué pautas se utilizarán para hacerlo. Y aquí cuentan las ideas que se han ido reuniendo en las últimas décadas para construir una teoría novedosa relativa al tema.

         Antes de enumerar algunos de los criterios, debo advertir acerca de la existencia de dos corrientes de actividad intelectual desplegada: una se puede identificar como imputación objetiva del resultado, y la otra como imputación objetiva del comportamiento. De esa manera se establecen dos niveles en la teoría de la imputación objetiva.

         Aunque muchos desarrollos son comunes, me referiré específicamente a la primera y, en especial, a la imputación objetiva del resultado .

         En su origen los nuevos conceptos sobre imputación objetiva fueron utilizados para resolver problemas relativos a la causalidad, en medio del debate entre la teoría de la equivalencia y la de la adecuación, para arribar luego, con mayor seguridad, al punto realmente neurálgico: El problema no consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias para que se produzca el hecho, sino en establecer criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados a una persona.

         La forma gramatical que utilicé en la frase anterior: Se quiere imputar los resultados, está indicando que la tarea de atribuir se realiza con base en pautas de mera selección; no son propias del mundo de la naturaleza; es una cuestión puramente valorativa la que -como tal- puede adquirir la extensión que el intérprete desee darle. La tarea dogmática decisiva consiste en fijar límites, de manera que la adopción de criterios no resulte arbitraria..

3. Las pautas para imputar objetivamente el hecho. Existe un grupo de propuestas para atribuir objetivamente el resultado, que procuraré resumir.

         Si se toma como referencia básica el enfoque del problema por la vía de  la causalidad física, el método que se asemeja al utilizado por la ciencia general del conocimiento consiste en procurar demostrar, con base en la experiencia, cuál es el origen natural del suceso. En los casos corrientes, esta tarea debe ser completada antes de realizar cualquier valoración. Esto dicho sin desconocer que existe un pensamiento doctrinario más extremo es el que afirma la necesidad de desembarazarse de la búsqueda, a veces infructuosa, de la constatación de la causalidad natural (si se examina el dogma de la causalidad se advierte su contenido metafísico) porque muchas veces en la práctica se prescinde de la misma o bien se advierte la imposibilidad de su constatación, como en el caso de un curso causal no verificable. Por lo tanto, se piensa que sería preferible acudir directamente al aspecto normativo de la imputación objetiva.

Las pautas de imputación objetiva deben comenzar a aplicarse luego de procurar la comprobación de la causalidad natural.

El paso siguiente consistirá en examinar si el autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Esto teniendo en cuenta que las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumenten el peligro al que está expuesto un bien jurídicamente protegido.

Luego, para que pueda atribuirse objetivamente el resultado habrá que probar que él materializa el mismo peligro, jurídicamente desaprobado, que la acción generó.

Ambos extremos: la creación del riesgo y la concreción de él son deducidos, por la moderna teoría de la imputación objetiva, del fin de protección de la norma penal. Porque ésta sólo prohíbe acciones que creen para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado, así como la producción de un resultado que se hubiera podido evitar.

A partir de lo expuesto derivan criterios que permiten eliminar, en el nivel de la tipicidad, comportamientos irrelevantes para el Derecho penal. Además, es dable utilizar lo que sugiera el estudio de: el ámbito de competencia de la víctima, el principio de confianza y la prohibición de regreso.

Ocupa el centro de la teoría de la imputación objetiva la noción riesgo (Risikoprinzip, en la expresión alemana original), lo que es coherente con el sustrato sociológico que nutre el funcionalismo: La sociedad, y su expresión institucionalizada que es el Estado, permite, consiente y auspicia ciertas conductas (como las del arte de curar) que generan riesgo; esto es, la contingencia o proximidad de un daño. 

         Las permite porque resulta imposible (y más bien absurda la pretensión) de impedirlas todas, siendo que prácticamente cualquier comportamiento humano conlleva peligro.

         Las consiente en la medida en que los beneficios que generan son superiores a los perjuicios. Es lo mismo que decir: en la serie estadística la efectiva concreción de un daño es infrecuente y su entidad mínima.

Si no fuese así, si en todos los casos se exigiese obrar estrictamente sobre seguro, ello inhibiría el avance científico.

Siendo lo anterior exacto, para que la convivencia sin embargo sea armónica se hace necesario que la posibilidad de generar peligro tenga límites. La tarea de establecerlos corresponde a la misma sociedad y ella expresa sus decisiones por medio del legislador.

Queda deslindado así, formalmente y con la mera aproximación conceptual que ello representa, el campo de riesgo que la sociedad acepta de aquél que corresponde al peligro que jurídicamente desaprueba. Dentro del ámbito abarcado por la norma, y a los efectos de formular la imputación objetiva, juega el Risikoprinzip formulado tempranamente por Roxin y desarrollado luego como una teoría del incremento del riesgo: (Risikoerhöhungslehre).

La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante serlo, pueden ser emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Siempre que se respete el cuidado exigible por la convivencia, la realización de aquéllas excluye la tipicidad del hecho imprudente, aunque condicionen uno de los resultados que la ley menciona. Esas acciones peligrosas, que observan las normas de diligencia,  no entran en el terreno de la ilicitud penal.

Antes de que la doctrina acogiese el Risikoprinzip, Welzel había planteado la idea adecuación social, lo que  permitía completar el tipo legal de los delitos culposos contemplando hechos adecuados a los requerimientos del medio que, por serlo, quedan excluidos de la prohibición. En este sentido se entendió que la adecuación social era una cláusula general para englobar las acciones que se pueden realizar libremente. Sin embargo, el planteo resultaba ambiguo y, por lo mismo, sujeto a críticas; cuestionamientos que procura superar la teoría del riesgo permitido. No obstante, debe reconocerse que no se ha logrado una precisión mayor; y lo mismo ocurre con el uso de otros conceptos. Por ejemplo el de evitabilidad, que Jakobs usa puesto en clave sociológica.

Junto a la expresión riesgo permitido aparece otra: elevación o incremento del riesgo; y no se corresponden directamente en alguna doctrina, porque el primer concepto juega su papel definiendo los límites de la tipicidad y la otra hace a la imputación objetiva.

         Es claro que esta forma de entender el problema no es compartida por la generalidad, y así Jakobs considera que es la imputación objetiva la que se excluye en los supuestos de riego permitido. Aunque en otra parte, sobre la ubicación dogmática del riesgo permitido, apunta que sobrepasar el riesgo permitido es un requisito positivo del injusto; lo que no deja claro cuál es en definitiva su criterio, aunque creemos que es acertado lo segundo.

En este orden de consideraciones normativas, necesariamente el principio del riesgo está ligado al del fin de protección de la norma, por lo que la autonomía del primero ha sido puesta en entredicho. Pero es cierto que las relaciones se establecen teniendo en consideración que la creación de un riesgo no permitido y la realización de ese riesgo en el resultado, tienen que ser considerados dentro de los alcances del tipo del ilícito (Reichweite des Unrechtstatbestandes).

         En el desarrollo posterior del funcionalismo, el riesgo permitido se desvincula de la ponderación de intereses para definirse como el estado normal de interacción; la línea que marca el status quo vigente, aquél que permite las libertades de actuación: Cada uno de los integrantes del grupo se encuentra en posición de garante, de manera que el peligro que genera, o el que incrementa, determina una situación de dependencia personal de la defraudación de expectativas respecto del que la ha causado.

Si el principio de la elevación del riesgo es esencial para la imputación objetiva, aquél juega dentro del tipo: lo que se le adjudica al sujeto es la realización de una conducta; no cualquiera sino una conducta típica.

Al revés: si no puede formularse la imputación objetiva no es que no exista la conducta enjuiciada; lo que ocurre es que no reúne los requisitos típicos. Esa atipicidad resulta de la ausencia de una conexión valorativa entre la actividad del sujeto y las exigencias legales.

         Reflexionando de esta manera se puede ver que los modernos estudios sobre imputación objetiva sirven para delimitar con mayor precisión tanto los alcances del tipo penal como la adecuación del actuar individual a tales requerimientos.

El logro más significativo de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX  consiste en haber demostrado que la imputación objetiva del resultado se establece sobre bases valorativas; que no es suficiente que la acción haya causado (empleando la palabra en sentido naturalista)  el resultado previsto por la ley, para adjudicar el hecho. Lo contrario significaría el mantenimiento de una forma residual de responsabilidad objetiva. Así, aunque por lo general cuando el autor ha producido por imprudencia un resultado de los previstos por la ley, ello mismo significa que creó un determinado riesgo, que se tradujo en el efecto. Pero pueden concurrir excepciones, como cuando se ha generado riesgo que razones normativas no desaprueban.

La línea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas está definida, en algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el daño; y es así porque existen determinados ámbitos en los que el permiso genérico para emprender una actividad de ese tipo requiere la aceptación del peligro por parte de quien puede sufrir las consecuencias.

         En los delitos imprudentes es necesario que el resultado se haya producido como consecuencia de la infracción del deber de cuidado y que el efecto sea de uno de los que procuraba evitar la norma respectiva.

         Expresada otra vez la idea: No es suficiente que la consecuencia haya acontecido por inobservancia del cuidado objetivamente debido para que se de el tipo de injusto: es preciso además que la secuela sea de aquéllas que la norma procuraba no aconteciese.

En consecuencia es fundamental para esta relación, el alcance del tipo penal (Reichweite des Tatbestandes), tema que gran parte de la doctrina desarrolla bajo la denominación ámbito de protección de la norma. Se tiene en cuenta que la imputación objetiva del resultado en los delitos imprudentes requiere un nexo o relación de riesgo referido al fin de protección de la norma. Así es posible negar la específica relación entre la conducta descuidada y el resultado producido, cuando éste quede fuera del alcance del tipo penal: Es decir, que no era uno de los que el Derecho quería evitar con la imposición de un determinado deber de diligencia.

         La teoría del fin de protección de la norma sostiene que sólo pueden imputarse al autor aquellas consecuencias de su obrar descuidado, que debieron haberse evitado según el sentido y la finalidad de la norma de cuidado infringida.

Los estudios relativos al tema tienden, así como lo hacen otros que encara la doctrina moderna, a elaborar criterios que remplacen el método tradicional consistente en comparar la conducta real con una hipotética. Lo que hay que confrontar es la infracción del deber de obrar cuidadosamente con la única alternativa posible: la omisión de esa acción prohibida.

         Con el concepto fin de protección de la norma, así como los demás que utiliza la teoría de la imputación objetiva (incremento del riesgo, principio de confianza, etc.) se procura fijar los alcances del tipo penal.

         Sobre todo son útiles para restringir la responsabilidad penal por imprudencia, pues la problemática de la imputación en la esfera del injusto no se reduce tampoco a la mera comprobación de si la lesión de un bien jurídico es consecuencia del peligro creado por el autor, porque todo ello está teñido de valoración. Y ésta referida a qué intereses apreciados procuran proteger las normas.

         A su vez los preceptos, entendidos éstos en un sentido global,  determinan, en su caso, la ilicitud global del hecho (si no concurren causas de justificación) y finalmente la culpabilidad del autor, pues ésta consistirá en el reproche que se le puede formular por no haber adecuado, pudiendo hacerlo, su conducta a lo que está mandado.

En este último sentido se debe tener en cuenta que la razón primera de la norma penal consiste en preparar mentalmente a los destinatarios para que se comporten de determinada manera: realizando algunas acciones y absteniéndose de otras.  Por lo mismo, en el tipo tienen cabida todos aquellos elementos que integran la  descripción de la conducta que se quiere motivar.  En el delito imprudente, en la medida en que la norma puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del mal que representa la pena, la indicación del deber de cuidado integra la tipicidad. La actitud de no haberse comportado cuidadosamente, pudiendo haberlo hecho, le podrá luego de comprobado aquello, ser reprochada al sujeto.

Los conceptos básicos que utiliza la moderna Teoría de la imputación objetiva son apenas generalidades y porque no se les ha dado aún un desarrollo más preciso, la doctrina los analiza, los reelabora y no arriba a acuerdos significativos.

Sobre la elaboración de estas nociones sobre imputación objetiva del resultado, para llegar finalmente a la imputación objetiva del comportamiento; y aún más, hasta conseguir una teoría general de la imputación objetiva, que abarque el contenido del injusto, es posible hacer las siguientes consideraciones generales:

         A partir de esos estudios se han efectuado aportes a la teoría del delito, con el propósito de superar problemas que no han podido resolver el causalismo y el finalismo.

         Así la noción de riesgo o peligro jurídicamente desaprobado es decisiva y por ello interesa saber cómo se determina:

         Para que un hecho le sea imputable a una persona se requiere que aquél represente un riesgo objetivo para los bienes que el Derecho protege y un apartarse del rol que, para el correcto funcionamiento de la sociedad, cada uno tiene asignado. En este último sentido, y en el terreno de la actividad curativa, se pretende averiguar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurídica de responsabilidad del médico, circunscripta conforme a los principios de autonomía y división de trabajo; entre otros.

          Persiguiendo la finalidad de decidir qué riesgos son relevantes, cuáles pueden ser tolerados y cuáles no, se deben tener en cuenta las finalidades político-criminales que corresponde atribuir al sistema del delito. Es un juicio de carácter objetivo, sobre elementos de esa misma condición, pero que también tiene en cuenta los conocimientos y la actitud del sujeto sobre su propia conducta, engarzado ello con los requerimientos que supone el funcionamiento del grupo social.

A la moderna Teoría de la imputación objetiva le quedan importantes asuntos por esclarecer, como lo es el de la definitiva ubicación del dolo.

Una vertiente de la concepción valorativa a la que nos venimos refiriendo, estima que constituyendo el injusto una conducta defraudatoria de las expectativas de comportamiento social correspondiente a los distintos roles, el dolo no es parte del injusto, porque no hace a aquella determinación. Según ese enfoque se trata de una característica individual del sujeto, del contenido de su querer y recién se puede llegar a examinar este punto cuando se ha formulado previamente la imputación objetiva: entonces se determinará que el suceso ha sido su obra.  Con este esquema teórico el dolo vuelve a ocupar lugar en el ámbito del elemento culpabilidad, como era propio del causalismo.

         Este tema: Lo subjetivo de la imputación objetiva, es el que sigue siendo objeto del debate principal, así como la doctrina examina el resto de los institutos, no suficientemente desarrollados.

         Lo que importa, y vale, es que estos así como el resto de los estudios dogmáticos, contribuyen a fijar criterios fundados en la ley y en la razón, para hacer previsibles las decisiones judiciales. Si no es así, si ellas resultan de la pura intuición, se tornan erráticas, y ello afecta la seguridad jurídica.