INTRODUCCIÓN

       El objetivo del presente trabajo consiste en poder acercarnos al concepto de política migratoria entendida como una política de Estado, atendiendo a los diferentes elementos que los países toman en cuenta a la hora de confeccionar sistemas de control de entrada y salida de migrantes, haciendo eje fundamentalmente en la deconstrucción del sistema migratorio como control social y como simbología de localidad, discriminación y arbitrariedad. En este sentido, cobra vital importancia poder avanzar sobre el camino jurídico, doctrinario y jurisprudencial recorrido por el reciente cambio de legislación que se ha producido en nuestro país y sus causas y consecuencias económicas, políticas y sociales, así como un somero análisis del contexto en el cual se desarrolla el control migratorio en la actualidad y la producción doctrinaria y académica que el mismo ha generado.

       Encontrar respuesta a estos interrogantes será uno de los mayores desafíos de este trabajo, entendiendo que resultará muy dificultoso y, por otra parte, incompleto, cualquier tipo de análisis de la realidad actual en materia migratoria que deje de lado los cambios producidos en las sociedades modernas a partir de la reciente crisis financiera global y las transformaciones y reestructuraciones geopolíticas y estratégicas que aún hoy continúan en proceso de desarrollo.

       Por otra parte, se avanzará en el análisis de la aplicación del derecho migratorio y el derecho penal como principal herramienta a la hora de hacer frente a las diferentes vicisitudes que conlleva la convivencia intercultural, entremezclándose con reglamentaciones administrativas y trámites sumarísimos que ponen en jaque tanto el derecho a la defensa como el debido proceso. Asimismo, resulta importante observar el núcleo de relaciones que se establece entre los principales actores que pujan por influir sobre el marco de sentido, operando tanto en el campo de lo práctico como de lo simbólico, como pueden serlo tanto las agencias policiales, oficinas administrativas y sistemas penitenciario, carcelario y de persecución penal, como así también el discurso político y los medios masivos de comunicación.

       Teniendo presente todo lo expresado con anterioridad, el objetivo de este trabajo no estaría completo si no obligara a pensar y reflexionar sobre la posibilidad de encontrar alternativas que puedan ayudar a erradicar las prácticas sistematizadas que más adelante se analizarán y a promover políticas públicas orientadas a garantizar tanto espacios de libertad como de autodeterminación e integración de los migrantes.

 

POLÍTICA MIGRATORIA EN LA ARGENTINA RECIENTE

 

I- Delimitación conceptual y tensiones en torno a su regulación.

       A partir del cambio de modelo político y económico operado en la Argentina a finales del año 2015, entran en conflicto los conceptos de comunidad y localidad, dejándose de lado la idea de un país de puertas abiertas para dar paso a la construcción del migrante como un enemigo externo. Como veremos más adelante, primero a partir del discurso y luego ya en el terreno de la legislación y reglamentación concreta, se intenta modificar lo que en términos gramscianos podríamos denominar el marco de sentido respecto a la significancia de la inmigración en nuestro país y sus causas y consecuencias en el plano de la educación y la salud, el trabajo, la tierra y, fundamentalmente, la política criminal y la persecución del delito[2].

       Resulta importante comenzar este análisis a partir de la sanción de la ley 25.871 del año 2003, donde se deja atrás un decreto ley de la dictadura militar para dar paso a una legislación más moderna, orientada a mejorar las condiciones de admisibilidad y paso, residencia y tratamiento de la inmigración en nuestro país. En este sentido, se actualizan conceptos y prácticas y se toma una postura más abierta e inclusiva. Si bien en los años en que la ley estuvo en vigencia no lograron cumplirse todos sus objetivos ni contener en la práctica a una gran cantidad de migrantes en cuanto a las condiciones que sus considerandos sostenían, queda planteada y es sostenida durante los años posteriores una simbología y una caja de herramientas jurídicas y sociales a partir de la cuales afrontar la problemática, tanto en el debate público como en la implementación de políticas públicas concretas[3].

       Sin embargo, en los años 2016 y 2017 esta caracterización del control migratorio y su problemática como política pública inclusiva y de largo plazo se ve confrontada. En un primer momento, este proceso se desarrolla a través de un fuerte y marcado discurso xenófobo y localista, a partir del cual, tanto funcionarios y legisladores como periodistas y formadores de opinión de grandes medios de comunicación, comienzan a instalar la idea de la inmigración como un problema que impacta de manera negativa en el seno mismo de las familias y de la vida cotidiana de cada uno de los ciudadanos[4].

       Finalmente, estas ideas terminan teniendo correlato en la reforma al régimen migratorio, que, a partir del uso tergiversado de estadísticas y análisis doctrinarios existentes en la materia, llega a conclusiones erróneas y propone soluciones insuficientes. En este sentido, se modifica la ley de migraciones anteriormente expuesta, para dar paso a una política de clara criminalización de la inmigración, ampliándose las facultades administrativas de obstaculización de ingreso, quita de residencia y deportación, que aparecen como una suerte de castigo penal invisible, construyéndose un derecho penal del enemigo moderno, puesto que más allá del qué y el cómo, aquí lo que se comienza a cuestionar es quién comete las infracciones y los delitos[5].

 

II- Cambio de paradigma. Decreto 70/2017 y su constitucionalidad en debate.

       A comienzos del año 2017 se dicta el decreto 70/2017, que modifica parcialmente la ley 25.871 del año 2003, en cuanto al espíritu y la esencia de la herramienta legislativa en sí misma, pero fundamentalmente respecto de la ampliación de facultades que otorga tanto al poder ejecutivo como a las agencias de persecución penal para controlar el flujo migratorio. En este sentido, se hace alusión a los “recientes casos de criminalidad organizada y de público conocimiento” y se apela a defender su constitucionalidad como medida de excepción a raíz de determinarse en el año 2016 la emergencia en seguridad pública.

       El decreto en análisis adelanta gran parte de la simbología que recorrerá su contenido utilizando el concepto de inseguridad como muestra clara de su intención de criminalizar la figura del migrante a través del establecimiento de una relación directa entre éste y el crimen tanto común como organizado o trasnacional. Para ello, se pone un énfasis muy especial en el uso sumamente tergiversado de estadísticas relacionadas tanto al porcentaje concreto de extranjeros en población carcelaria, como al porcentaje de extranjeros condenados por delitos de narcotráfico, confundiendo y mezclando de esta manera datos relacionados tanto a delitos comunes como a delitos federales[6].

       En sus considerandos, el decreto menciona la definición dada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre política migratoria[7] y asume como una cuestión de soberanía nacional de cada país la forma en que se legisle y se apliquen dichas políticas. En este sentido, se hace hincapié en la prolongada duración que acarrean los diversos trámites administrativos que contemplaba la legislación anterior, así como los complejos procedimientos recursivos que marcan una sustancial diferencia entre el número de expulsiones dictadas con las finalmente concretadas.

       A su vez, a partir de un paralelismo con las medidas más cuestionables que suelen tomar algunos países europeos, se establecen mecanismos de expulsión inmediata por vía de procedimientos sumarísimos, independientes del grado de residencia con el que se cuente, para los casos en que un extranjero cometa delitos que van desde una pena que no necesariamente implicaría el encarcelamiento hasta delitos más graves. En este sentido, por un lado, se agrava el castigo por un delito menor si la persona que lo comete es un extranjero y por otro, al permitir la expulsión inmediata del extranjero que comete un delito grave, se obstaculiza de esa manera la investigación penal, la búsqueda de la verdad y la potencial reparación hacia las víctimas, sea esta simbólica o incluso económica[8].

       Estos nuevos procedimientos no solo resultan desproporcionados e irrazonables respecto a los fines que pretenden alcanzar y al bien jurídico que dicen proteger, sino que avanzan en una serie de medidas que no contemplan el inmenso abanico de subjetividades que existe en cada caso particular. De esta manera, se suele esgrimir que estos procedimientos encuentran su justificación en cuestiones de economía procesal, al tratarse de una herramienta administrativa que soluciona el problema de la persecución penal y acorta los tiempos en las investigaciones, a la vez que ahorra recursos materiales y humanos[9].

       Asimismo, también se utilizan conceptos de prevención general de la pena al argumentarse que la deportación o su amenaza disminuye el delito, incluidas las ofensas menores o las “quality of life offenses”, que son las más comunes y mayoritarias y con las que más problemas se encuentran las autoridades judiciales para llegar a soluciones concretas respetando garantías y en base al mérito de cada situación en concreto. Así, se entiende a la deportación como una herramienta de política criminal, lo que en definitiva consagra un doble estándar entre los ciudadanos nacionales y los extranjeros, estigmatizando y revictimizando su condición de no nacionales, más allá de las consecuencias sociales y económicas que ello pueda generar en las diferentes familias, desde el punto de vista de su organización y su consecuente desmembramiento.

 

III- Situación actual.

       Luego de un fallo favorable en primera instancia, el decreto 70/2017 fue declarado inconstitucional. Más allá de los argumentos en torno a la necesidad y urgencia del decreto y su capacidad para modificar una ley del congreso y a la discusión sobre la naturaleza del cuerpo normativo como derecho administrativo o derecho penal, los magistrados sostuvieron que se violaban garantías de defensa y del debido proceso, a la vez que se atacaban derechos fundamentales de los migrantes, contemplados estos en multiplicidad de documentos publicados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y más que enfáticamente abalados por nuestra Corte Suprema[10].

       En este sentido, la Cámara entendió a los migrantes como un colectivo desaventajado y vulnerable, cuya extrema fragilidad requiere reforzar el cuidado de sus derechos y garantías constitucionales por parte de los Estados nacionales. Asimismo, el fallo en análisis resalta que el nuevo marco migratorio no respeta la garantía del debido proceso, reduciendo los plazos para acudir a la justicia y, fundamentalmente, restringiendo la posibilidad de los migrantes de acceder a una defensa y asistencia técnica en tiempo y forma, que a la vez resulte gratuita y eficiente[11].

       A partir de la apelación presentada por el Estado Nacional, el nuevo decreto analizado continua vigente, más allá de que en última instancia la cuestión deberá ser dirimida de manera definitiva por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sin embargo, algunos informes y estadísticas elaborados por organizaciones no gubernamentales, organismos de derechos humanos y clínicas jurídicas, muestran que, lejos de menguar en su utilización, la reforma migratoria aún mantiene un alto grado de aplicación en lo que hace a la práctica cotidiana de las agencias administrativas y los juzgados criminales, lo que se corrobora más que acabadamente en el número de deportaciones récord llevadas a cabo en los últimos dos años[12].

 

DECONSTRUCCIÓN DE LA NUEVA SIMBOLOGÍA DEL CONTROL MIGRATORIO

 

I- Criminalización de la inmigración.

       A partir del cambio de paradigma que intenta plantear la nueva regulación migratoria de nuestro país, se puede observar la utilización de decretos y regulaciones administrativas que aparecen como herramientas más fácilmente aplicables y que pasan por encima de las facultades de los parlamentos. Más aún, cuando lo que esconden en general, son esquemas de política criminal y persecución penal, que como hemos analizado en las páginas precedentes, resultan muy difíciles de derogar o volver hacia atrás, más allá de lo sustancialmente cuestionable que pueda ser su contenido. De esta manera y bajo esta arquitectura jurídica, el Estado genera un atajo procedimental y cuenta con la posibilidad de identificar, separar y expulsar personas por delitos menores o por infracciones a la legislación migratoria[13].

       Por otra parte, resultan insuficientes los recursos defensivos que pueden utilizarse en las instancias judiciales y administrativas que tienen como corolario la prisión efectiva o la deportación. En este sentido, los escasos plazos procesales que determina el régimen legal y la falta de acceso a defensores públicos o representantes letrados que puedan hacerse cargo de manera eficiente y completa de las cuestiones netamente jurídicas atentan contra las garantías y los principios que hacen al debido proceso[14].

       Asimismo, también se percibe un déficit importante en cuanto a la participación de asistentes sociales que acompañen al migrante en este proceso de enorme angustia e incertidumbre a partir de la amenaza constante de la deportación, que lo encuentra en general alejado de su familia, muchas veces con problemas para comunicarse por no poder comprender acabadamente el lenguaje y la cultura del país en el cual se encuentra[15].

 

II- Individualismo y localidad.

       La nueva oleada de neoliberalismo y conservadurismo que viene gestándose a nivel mundial a partir de la crisis financiera del año 2008, ha producido en el centro mismo de las sociedades una transformación y resignificación de valores relacionados fundamentalmente con los conceptos de individualismo y localidad. En este sentido, la idea de individualismo busca generar en la sociedad una pérdida del sentido de lo comunitario y lo colectivo, para dar paso a un marco de relaciones que corta los lazos que unen a los ciudadanos y trabajadores con el fin de aislarlos e inmovilizarlos, donde tienen predominio tanto el esfuerzo como la responsabilidad individual, que se pueden visibilizar en el paso de la fábrica y la sindicalización al trabajador cuentapropista y la exaltación del emprendedurismo y la meritocracia[16].

       Por otra parte, la idea de localidad refiere a un cierre de las sociedades hacia adentro, que produce un fuerte rechazo y estigmatización sobre los pueblos originarios y los migrantes, con cargas muy importantes de prejuicio y xenofobia selectivos, dependientes del lugar de procedencia de los migrantes y las causas por las cuales estos migran[17]. En este sentido, se tiende a generar en la sociedad la idea de que los extranjeros no tienen derecho al acceso al trabajo y vivienda dignas, ni a utilizar los sistemas de educación y salud pública de nuestro país, y que aún en el caso de los residentes, tampoco deberían poder ser beneficiaros de los distintos programas de protección social a los que acceden los ciudadanos nacionales[18].

       El esquema discursivo y comunicacional descripto no soluciona los problemas que provienen de la falta de integración y de la escasez de políticas públicas que tiendan a construir puentes entre las comunidades de migrantes con los pueblos que los acogen puesto que solo persigue revictimizarlos a partir de un tratamiento cultural sesgado y discrecional[19].

       En este sentido, la pregunta que cabe hacerse es ¿si aplicar a los migrantes esta suerte de régimen penal sumario, arbitrario y en clara violación a todos los tratados de derechos humanos existentes a nivel mundial, no es un cambio en la dirección hacia la que se dirigen las sociedades occidentales respecto a sus democracias liberales? Con cada vez mayor profundidad y rapidez se pasa de tratar la problemática de los movimientos migratorios desde una perspectiva de pluralismo cultural y jurídico y una política de derechos humanos y de autodeterminación de las personas y los pueblos, hacia un enfoque de persecución administrativa y penal, focalizadas en estos colectivos sumamente desaventajados y vulnerables, que no son más que los eslabones más débiles de la cadena y, a su vez, las principales víctimas de un modelo productivo capitalista a nivel global al que le sobra gente por todos lados[20].

 

EPÍLOGO

 

       Luego de la crisis económica del año 2008 se produjo un quiebre político y social contundente en muchas sociedades. Mientras la desigualdad crecía y muchos trabajadores se quedaban sin empleo o con menos salario, fueron creciendo el nacionalismo, la xenofobia, el racismo y el discurso de odio hacia los migrantes. En este sentido, resultan más que elocuentes los ejemplos del América primero de Trump o el Brexit de 2016 o los gobiernos europeos cerrando las fronteras a los migrantes y potenciales refugiados.

       Todo lo mencionado, que ya estaba latente antes de la crisis económica del año 2008, subió a la superficie y se puso a la orden del día desde entonces. En Estados Unidos, Italia, Alemania, Francia, Hungría y en otras partes de occidente también, con los matices de cada caso, apareció con fuerza el discurso nacionalista y antiinmigrante que se venía manteniendo en voz baja pero siempre al asecho.

       Asimismo, los supuestos beneficios generales de la extensión de las democracias liberales y de la globalización capitalista se hundieron junto con todos los grandes bancos y empresas que quebraron en el año 2008 y generaron un proceso de cierre hacia adentro de las economías nacionales, con estados menos democráticos y donde la xenofobia se fue naturalizando.

       En este sentido, el cambio del diseño del modelo económico del gobierno de nuestro país, respecto a la vuelta a políticas económicas del consenso de Washington de fines de los ochenta y principios de los noventa, que intentan generar una apertura del país hacia el mundo, no solo traen aparejado los mas que presumibles problemas sociales y financieros que indudablemente conllevan la apertura económica y la indiscriminada avalancha importadora con su correspondiente correlato desindustrializador. Así también, el ingresar al concierto mundial, paradójicamente en un mundo cada vez más cerrado, implica necesariamente incorporar esa idea de localidad reinante en el mundo actual occidental y dar paso a políticas migratorias de corte netamente xenófobo y racista.

       Resulta por demás saludable el enorme trabajo que realizan a diario diferentes organizaciones sociales, organizaciones no gubernamentales, universidades, centros de estudios y clínicas jurídicas, que encuentran en el litigio estratégico, como la demanda contra el Estado Argentino que hemos analizado en este trabajo, una herramienta fundamental para hacer frente a esta nueva oleada conservadora. Sin embargo, el panorama mundial y principalmente el de nuestro país, lucen por demás oscuros.

       En situaciones como la actual, la tolerancia y el pluralismo cultural resultan cada vez más utópicos, puesto que las crisis económicas y financieras a lo largo de la historia han sido utilizadas para acentuar y exacerbar el carácter conservador y autoritario de las sociedades y sus gobernantes, los que en circunstancias como las descriptas, encuentran tierra fértil para dar paso a políticas de ajuste económico y social, con su correspondiente correlato en el cierre de las fronteras, que en nuestro país no hacen más que recordar las páginas más tristes de nuestra historia.

 

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Fecha de publicación: 23 de diciembre de 2019