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Por Juan Leopoldo Singla

I.- PROBLEMA A DILUCIDAR.

¿Cuándo comienza a generarse la obligación para el médico de actuar y qué consecuencias jurídico penales le puede acarrear que no lo haga?

II.- ENSAYO DE POSIBLE RESOLUCIÓN.

El interrogante planteado nos sitúa en el terrero de las desatenciones médicas; situaciones donde los facultativos del arte de curar, pese al deber de intervenir que pesa sobre sus cabezas, omiten hacerlo.

Es indudable, sin embargo, que los supuestos que pueden catalogarse en ese sentido no exhiben siempre similares características; antes bien, pueden revelar sustanciales diferencias. De lo que se sigue, entonces, que no es posible ensayar una respuesta única que nos permita alcanzar a todos los casos.

A mi juicio, pues, la cuestión a tratar corresponde que sea abordada diferenciando puntualmente dos clases de hipótesis:

A) Deber de Solidaridad.

La primera, tiene que ver con un deber genérico de auxiliar a las personas cuya vida o integridad personal se halle en riesgo. Por ejemplo, en el caso de que el galeno encuentre en la vía pública a un individuo herido; en el micro donde viaja una persona comience a exhibir los síntomas propios de un paro cardiaco; caminando por la playa observe que a un sujeto lo acaban de rescatar y se encuentra semiahogado; etc.     Ello, claramente, no responde a una obligación propia y exclusiva del médico, sino que se debe a un mandato general que consiste en la "solidaridad humana"; es decir, el deber que le corresponde a todas las personas, más allá del oficio, profesión o estado que detenten, de brindar ayuda o socorrer a otro que se halle en situación de peligro.

De allí, entonces, que en tales situaciones, debería intentar auxiliar, no ya por un deber especial que le sea reclamado por su particular estado, sino simplemente por su calidad de persona.

Insisto, aquí el médico no debe intervenir porque su calidad de tal así se lo imponga, sino por el deber que le cabe como integrante de la comunidad es asistir a quienes se encuentren en riesgo. El facultativo en estas circunstancias, a diferencia de lo que acontece en la otra hipótesis que desarrollaré, no reviste una calidad de garante; no tiene pues un deber especial de protección del bien jurídico en juego -en estos sucesos-; de la vida e integridad corporal de las personas.

De modo que si el profesional frente a casos como los imaginados, o de similares características, decide no intervenir, la consecuencia jurídico penal que podría sufrir sería la de ser responsabilizado por el delito de "Omisión de auxilio" que consagra el código penal en el art, 1081; siempre, claro está, que concurran los demás presupuestos que el tipo penal demanda para su configuración. Esto es, que el sujeto no solamente se encuentre frente a la situación que genera el deber de actuar, sino también que posea poder final del hecho para el cumplimiento del mandato, circunstancia esta última que torna necesario el conocimiento de esa situación y del poder para la ejecución de la acción omitida, así como la posibilidad real física de llevar a efecto la acción mandada.

Antes de abordar el otro grupo de casos, quisiera, por la frecuencia con que ocurren y la polémica que encienden, detenerme en aquellos supuestos que se presentan cuando el médico advierte que una persona se encuentra en peligro, no ya como en los casos ejemplificados donde hay una  situación fáctica "de encuentro", sino cuando su asistencia es demanda por vía telefónica.

En estos casos, estimo, la omisión de intervenir, siempre que no exista un compromiso previo de atención, y en la medida de que no se disponga de la alternativa de remitir a un medio más rápido y eficaz de auxilio y, desde luego, limitado por el principio de exigibilidad, resulta alcanzada por el delito de omisión de auxilio visto.

Mientras que, por el contrario, si decide suministrar alguna indicación al enfermo sobre lo que éste debería hacer, empieza su injerencia en la esfera de los intereses del mismo, asumiendo, en ese instante, una posición de garante. De modo que, si luego opta por no continuar atendiéndolo, puede ser pasible de incurrir en el delito de omisión que infra se trata2.

B) Asunción efectiva de sus funciones.

La segunda hipótesis, en cambio, comprende aquellas situaciones donde la obligación del médico de actuar responde, no ya como vimos por un deber general de solidaridad, sino por una vinculación especial que media con el sujeto necesitado de ayuda. Me refiero, pues, a los casos donde el médico desempeña lo que la moderna doctrina ha denominado "posición de garante"; que, como adelanté, se presenta cuando un sujeto ha sido puesto por el Derecho en estrecha relación con la protección de un bien jurídico; hay una relación especial con la víctima: EL SUJETO SE HACE RESPONSABLE DE LA INDEMNIDAD DEL BIEN JURÍDICO.

Situación que -en el caso de los médicos- acontece cuando éstos han asumido efectivamente el tratamiento de los pacientes. No hay, pues, posición de garante por el simple hecho de que el médico decida no atender a una persona, sino en la medida en que se haya comprometido específicamente a tratarlo.

La ley 17.132 de ejercicio de la medicina, impone, como obligación a los profesionales de la medicina, entre otras: "asistir a los enfermos cuando  la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente"3 .

Si nos detenemos en su lectura se advertirá fácilmente que el deber de asistir a los enfermos presupone que el médico previamente haya decido -asumido- asistirlo.  En efecto, para "...decidir la no prosecución de la asistencia...", previamente, inexorablemente, debe haberse asegurado -determinado- la ayuda.

Ahora bien, la pregunta que se impone es ¿cuándo se ha asumido efectivamente la ayuda? Al respecto, considero, compartiendo la idea sustentada por Silva Sánchez, que ello radica en la confianza que ésta despierta en la víctima o en otros terceros. Tal confianza provoca en ellos reacciones consecuentes: el abandono de otras medidas de protección o la renuncia a adoptarlas. De este modo, el acto de asunción, junto a su faceta de beneficio para el bien jurídico que se compromete a proteger el garante, encierra otra de peligro. Se hace análogo a un actuar precedente, a una puesta en peligro del bien, al que se priva de otras ayudas. El garante -el médico en nuestro caso- se convierte de este modo en dueño absoluto del proceso que ha de llevar o no al resultado, en centro decisorio del mismo4.

Descansa, pues, como señala Terragni, en la tranquilidad de saber que el profesional pondrá todos sus conocimientos, empeño y sentido común en aras de la recuperación de la salud. Esa confianza lo hace abandonar otras medidas de protección o provoca la renuncia a adoptarlas5.

En definitiva, entonces, y haciendo uso de una expresión coloquial, puede decirse que la situación de garante se presenta cuando el médico tiene al enfermo "en sus manos".

Esto se presentaría, evidentemente, en todas aquellas situaciones donde el médico asume un compromiso expreso de atender a quien se lo demanda. En estos casos es imprescindible que el acto de asunción se fije en su exacta dimensión y límites. Es importante hacerlo, como explica Silva Sánchez, pues en el mismo se establece -expresa o concluyentemente- los términos del compromiso del médico respecto a su paciente, esto es, los límites de su deber de garantía. Así, no sólo el bien jurídico cuya protección se asume y el peligro (enfermedad) del que se protege deben quedar claros en el comienzo del tratamiento. Además, debe haberse expresado también cuál es la terapia con la que el médico se propone combatir la enfermedad6.

Pero, no sólo en estos supuestos concurre la calidad de mención, sino también en aquellos donde, pese a que no media una asunción expresa de tratar a un determinado paciente, existe lo que se conoce como "posición de monopolio de ayuda". Es el caso del médico de guardia y del médico rural. Aquí, el acto concreto de asunción aparece sustituido por la particular situación en que se halla el facultativo en ese momento; esto es, que resulta generalmente el único que se encuentra en condiciones de prestar la ayuda necesaria.

Como señala Kamps, implica la asunción genérica de la función de protección de la población frente a peligros que amenazan su salud7. Hay, sin dudas, en estos supuestos una extraordinaria dependencia de los enfermos con el médico.

Ahora bien, ¿qué pasa cuando en estas situaciones donde el médico detenta una condición de garante decide, con conocimiento de la situación y de modo voluntario, no brindar asistencia?

Algunos han pretendido ver en estas hipótesis supuestos de comisión por omisión. Entienden, pues, que las omisiones serían equivalentes a la realización activa de los correspondientes tipos; conduciendo ello, según el resultado acontecido, a responsabilizar al médico por un delito de Homicidio (art. 79; C.P.) o de Lesiones (art. 89 y ss.; C.P.).

Disiento terminantemente con ello. A mi juicio, ello implicaría una franca violación del principio de legalidad (art. 18; C.N.). En efecto, se estaría imputando al omitente la comisión de un resultado de un tipo que no menciona expresamente su "comisión por omisión".

Veamos un ejemplo; Una mujer con un angustiante estado hemorrágico vaginal producto de un aborto llega a la guardia de un hospital solicitando asistencia inmediata. El médico le manifiesta que aguarde que ya la va a atender, pero sin embargo, aún consciente de la gravedad de la situación, no lo hace. Luego de esperar, por más de dos horas que la atiendan, termina expirando.

La figura penal de homicidio exige que el sujeto "mate", es decir, que cause la muerte de la víctima, y en el ejemplo visto ello no es lo que sucedió. Por más reprochable que resulte la omisión en que incurrió el médico, lo cierto es que él no mató a la mujer, esta falleció producto de la terrible infección que tenía. En definitiva, no hay dudas de que el galeno pudo evitar el resultado dañoso, pero ello no es similar a causar la muerte. La omisión nunca puede ser la causa del resultado. Algo (el resultado) nunca puede ser consecuencia de la nada (la omisión)8. Se desconoce, entonces, el principio nulla poena sine lege; pues, insisto, lo expresamente previsto es el comportamiento comisivo.

Descartada, entonces, esta tendencia; en mi opinión, en éstas hipótesis, el profesional de la medicina podría quedar, en todo caso, incurso en el delito de abandono de persona que reprime el artículo 106 del digesto penal9.

Por abandonar se entiende privar al sujeto pasivo del delito, aún en forma temporaria, de los cuidados que le son debidos y de los cuales tiene necesidad para subsistir.

La esencia del abandono consiste en que el autor ya tenía a la víctima bajo su guarda, cuidado, o están de alguna manera obligados a ocuparse de ella. Surge claramente que se trata de un delito especial, y que el deber de cuidado se derivará de los principios generales para fundar la posición de garante10.

"Abandonar" consiste, pues, en que el autor, que tiene una posición jurídica especial con respecto a la víctima, se aleje de ella.

No basta, empero, para la configuración del tipo, la mera separación espacial entre autor y víctima: el autor tiene que poner en peligro efectivo la vida o la salud de ésta.

La situación de la víctima abandonada se empeora si no sólo se suprime hipotéticamente la separación espacial entre él y el autor, sino que también se agrega mentalmente que el autor, en caso contrario, la habría ayudado. Esto presupone que en caso de mantenerse cerca habría sido capaz de aventar el peligro amenazante, pues no tendría sentido ni sería legítimo prohibirle al autor separarse de la victima si él, de todo modos, no puede mejorar su situación11.

Va de suyo, entonces, que en aquellas situaciones donde el facultativo asume el tratamiento -cuidado- de una persona, ya sea de modo expreso, o -como apunté- por la situación especial en que se halla -médico rural, médico de guardia-, y omite brindarle los cuidados necesarios, generando de ese modo un peligro concreto para la vida o la salud de la misma -un riesgo real de lesión, que no se ha materializado, por milagro, no se sabe por qué-, puede sin dudas resultar alcanzado por el tipo penal en análisis.

Por lo demás, no debe pasarse por alto, que ello es posible, en tanto y en cuanto, se haya actuado dolosamente. Estamos ante un delito que sólo admite el tipo doloso; se requiere el dolo de puesta en peligro, que se determina, primeramente, según el concepto general de dolo; es decir, el conocer y querer las circunstancias que pertenecen al tipo penal objetivo. El dolo se debe referir al desamparo de la víctima y al peligro que corre en la situación en concreto12

III.- CONCLUSIÓN.

A) El médico que no reviste una "posición de garante" y se encuentra con un sujeto herido o enfermo necesitado de auxilio, tiene el deber de socorrer, no por una exigencia propia y específica de su calidad de profesional de la medicina, sino por algo mucho más general: por un mandato que le cabe como integrante de la sociedad, consistente en ser solidario con los demás; siempre, obviamente, en la medida en que ello esté dentro de sus posibilidades y no le implique un riesgo personal.

B) La consecuencia de no actuar en esos supuestos puede acarrearle responsabilidad por el delito de Omisión de Auxilio (art. 108; C.N.).

C) En cambio, cuando el galeno ha asumido efectivamente el cuidado de una persona, adopta la calidad de garante, y ello, por una exigencia propia de su estado, le demanda: "asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente" (art. 19, inc. 2; ley .17.132).

D) De no observar intencionalmente tal deber, poniendo así en peligro la vida o la salud de los pacientes, podría resultar incurso en el delito de Abandono de Persona (art. 106; C.P.)

E) En ningún caso, empero, tales hipótesis pueden pretenderse enmarcarse en las figuras penales de homicidio (at. 79; C.P.) o lesiones (Art. 89 y ss., C.P.) -según cual fuere el resultado acaecido-, por implicar ello manifiestamente un avasallamiento del principio de legalidad (art. 18; C.N.).