1. Introducción.-

 

La Convención sobre los Derechos del Niño (CIDN), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 ha significado un cambio sustancial en el modo de encarar las problemáticas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes.

La diferencia central entre la convención y su antecedente inmediato, las “Reglas de Beijing” (1985)[1], reside en el carácter vinculante de la primera, que obliga a los Estados Parte a adaptar su legislación interna a los requerimientos convencionales, frente a la no obligatoriedad del segundo instrumento, cuyo aplicación dependía de la buena voluntad de los países. 

En concreto, la convención de marras cristalizó el nuevo paradigma cifrado en la doctrina de la “protección integral”[2], desplazando definitivamente a la doctrina de la “situación irregular”. Y como consecuencia, modificó la concepción del niño desde lo jurídico, que de ser considerado objeto de protección, pasó a convertirse en verdadero sujeto de derechos y garantías.

En lo concerniente a los jóvenes incursos en la comisión de hechos delictivos, estos postulados (vigentes en la gran mayoría de los Estados) obligan a repensar el abordaje de su situación, puesto que dicho acuerdo recepta el principio de intervención mínima y propicia el uso de alternativas al proceso o mecanismos de desjudialización, al tiempo que también establece el derecho a ser oído como uno de los derechos fundamentales del menor.

En ese marco, puede hablarse de un renovado interés por el empleo de mecanismos alternos para la solución de conflictos penales derivados del accionar de un menor, ya sea bajo la forma de salida anticipada al proceso judicial o como alternativa frente a la pena o medida aplicable.

Entre estos mecanismos, pensamos que la mediación se perfila como uno de los más idóneos, por las ventajas que ofrece tanto para el joven infractor como para la víctima, permitiéndoles transitar el conflicto de forma inteligente y humana. 

Al respecto, la mediación en materia penal juvenil está contemplada en casi todos los países europeos[3]. A su vez, dentro de España, Cataluña ha sido pionera en su desarrollo, habiendo implementando ya el procedimiento con anterioridad a la sanción de la Ley de Menores de 1992[4].

La mediación es una respuesta jurídica frente al hecho delictivo, pero a diferencia de la pena, que es impuesta en modo coactivo, permite que sean las propias partes quienes acuerden cómo solucionar el conflicto.  

Por tanto, aunque es un mecanismo de control social, tiene un lenguaje y una lógica diferentes a las del proceso penal, ya que en lugar de basarse en la determinación de la responsabilidad por el Estado, se funda en la responsabilización y en la reparación del daño, surgidos de la interacción entre ofensor y víctima[5].

Básicamente, la mediación consiste en una negociación no directa, donde las partes son asistidas por un tercero neutral, el mediador, que se encarga de conducir el proceso comunicacional entre ambas.

El mediador no aconseja a las partes, ni tiene poder de decisión, sino que se limita a hacer las veces de “catalizador”, permitiéndoles descubrir y plantear sus intereses y necesidades, ayudándoles a generar opciones para solucionar sus diferendos[6].

Profundizando más en las implicancias del mecanismo in comento, puede decirse que es un proceso orientado a hacer evolucionar en forma dinámica una situación problemática, a abrir canales de comunicación que se encuentran bloqueados[7]. Es decir, busca que los actores dejen de estar aislados dentro de su propia vivencia y puedan establecer un canal de diálogo con la otra parte. A esos fines, se trabaja sobre las representaciones de cada uno, generando una evolución del conflicto que es compleja y autónoma, sin ceñirse a un acuerdo explicitado, con la intención de conducirlos a una nueva estructura relacional[8].

En suma, la mediación apunta a que el ofensor y la víctima se involucren en la resolución de las diferencias que los afectan, en lugar de dejarlas en manos del sistema judicial[9].

Fundamentalmente, la aplicación de este mecanismo en materia penal persigue como principales objetivos el ofrecer al infractor y a la víctima la oportunidad de discutir la ofensa, expresar sentimientos, obtener respuestas y negociar un plan de reparación aceptable para ambas partes. En concreto, detrás de la mediación subyace el paradigma de la justicia restaurativa, que pone el acento en la reparación del daño, mediante la búsqueda de soluciones que signifiquen la vuelta al estado previo a la ofensa[10].

No obstante, es preciso puntualizar que, dado el carácter público de los intereses que conciernen al Derecho Penal (la conservación del ordenamiento jurídico y la prevención de futuros delitos), la autonomía que la mediación otorga a los protagonistas del conflicto puede encontrar un límite en la exigencia legal de que el acuerdo sea homologado por el juez[11], lo cual también apunta a evitar arbitrariedades de las partes. Y es por la misma razón que los órganos estatales se reservan la facultad de llevar adelante el proceso penal ante el fracaso de la mediación o en caso de que el ofensor incumpla el compromiso asumido.

Con todo, la adopción de este mecanismo implica que el interés de la víctima y el ofensor pasan a primer plano, desplazando de ese lugar al interés del Estado, a diferencia de lo que sucede en el esquema propio del proceso penal.  

Por otra parte, es posible hallar un nexo entre la mediación en materia penal y las posiciones abolicionistas, ya que detrás de aquélla subyace la conciencia del fracaso del sistema punitivo basado en la pena de prisión. Y asimismo, en tanto dicha corriente de pensamiento postula alternativas a la pena, tales como la reparación, en el entendimiento de que el restablecimiento de los intereses ofendidos resulta una solución más adecuada que las sanciones penales. En esta línea, el Prof. HULSMAN ha señalado que el sistema penal segmenta artificialmente la situación generada por un evento criminalizable, impidiendo que el ofensor y la víctima puedan establecer contacto y desarrollar acciones fructíferas a partir de esa relación[12]. A diferencia de ello, en el procedimiento comentado, la búsqueda de la solución transita de abajo hacia arriba (a la inversa que el proceso penal), ya que parte de los propios actores del conflicto y culmina en un acuerdo entre partes que es tenido en cuenta por los órganos del Estado.

Al mismo tiempo, el uso de este mecanismo se inscribiría en la tendencia auspiciada por HULSMAN de reemplazar el lenguaje tradicional del sistema penal por uno que, entre otras características, haga foco en las situaciones problemáticas, en lugar de centrarse en los comportamientos criminalizables[13]. 

Por último, la mediación en materia penal se incardina dentro de las modalidades orientadas en función de criterios de oportunidad procesal (archivo de la investigación, probation, etc.), que suponen la necesidad del sistema penal de seleccionar racionalmente los casos. Ello, por oposición al principio de legalidad procesal, que impone a los órganos estatales la obligación de perseguir todos los hechos delictivos que ingresen al sistema. Como consecuencia, la aplicación de tales alternativas lleva a que la pena se reserve para aquellos casos en los que resulte estrictamente necesaria[14].

Efectuada esta breve introducción, que ha pretendido ilustrar las notas esenciales de la mediación, seguidamente se abordará la situación del joven infractor desde la óptica criminológica. Para luego tratar los fundamentos de distinto orden que avalan el empleo de este mecanismo en el derecho penal juvenil, los rasgos centrales del procedimiento, así como la distinción entre casos mediables y no mediables. En último término, se expondrán las reflexiones finales de este trabajo.

 

2.   Perspectiva criminológica del joven infractor.-

 

Las investigaciones que asocian los patrones de conducta antisocial al proceso evolutivo de la edad, observan que entre los trece (13) y los dieciocho (18) años opera un aumento en la cantidad y variedad de tales comportamientos. En este sentido, se afirma que durante la adolescencia un noventa por ciento (90%) de los varones y un sesenta por ciento (60%) de las mujeres participan de alguna actividad delictiva. A su vez, a medida que los menores se aproximan a los dieciocho (18) años, se produce un aumento progresivo en la gravedad de las conductas, al tiempo que se incrementan las detenciones y la probabilidad de ser sancionados, lo que marca en muchos casos el inicio de la “carrera delictiva”[15].

Con respecto al análisis de la delincuencia juvenil, uno de los aspectos considerados de interés fundamental es la relación entre ambiente familiar y comportamiento infantil. Sobre este punto, se ha explorado la incidencia que tienen las dimensiones afecto familiar y las estrategias paternas de control en el desarrollo y comportamiento del niño.

Sobre el particular, las conclusiones obtenidas indican que la situación ideal estaría dada por la combinación entre un nivel elevado de demandas y control paterno, sumado a un buen nivel afectivo. Es decir, la presencia de padres con autoridad e implicados con sus hijos, probablemente tendrá como resultado unos niños con buena independencia, responsabilidad y autoestima, acompañadas de una agresividad controlada.

Por el contrario, el supuesto con mayor incidencia en la generación de jóvenes infractores se presenta cuando los niveles de control paterno y afecto son bajos[16]. En este caso, frente a padres indiferentes y poco implicados en la educación de sus hijos, es probable que el resultado  sean niños con graves déficits en el desarrollo cognitivo y social, y problemas para la interacción humana[17].

A continuación expondremos los aspectos más salientes de algunas de las construcciones teóricas que buscan explicar el fenómeno de la delincuencia juvenil.

En primer término, cabe referirnos a la teoría de las denominadas “subculturas delincuentes”[18].

Este desarrollo sigue los lineamientos fundamentales de la obra de Edwin H. SUTHERLAND sobre la “asociación diferencial”.

En síntesis, contrariamente a las teorías que buscan explicar la criminalidad desde la personalidad del individuo, esta tesis parte de la idea de que la delincuencia es un modo de conducta comunitaria. En concreto, sostiene que la persona deviene delincuente de la misma manera en que adquiere cualquier otra forma de comportamiento. Esto es, mediante la exposición a esa forma de conducta y la participación en un grupo en el que se encuentra institucionalizada.

En concreto, el punto de partida de la teoría de las subculturas radica en la búsqueda de soluciones del individuo frente a los problemas de adaptación. Estos problemas surgen de la yuxtaposición de personalidades (con sus objetivos, valores, temperamento y perspectivas cognoscitivas), junto a situaciones consistentes en otros autores (con sus objetivos, valores, etc.), y el ambiente no-humano.

En el momento en que el sujeto debe seleccionar entre las alternativas de acción, aparecen como causa determinante los llamados “grupos de referencia”. Se trata de grupos cuyas perspectivas son asumidas e incorporadas por el individuo, de tal forma que en adelante funcionan como criterios de validez y rectitud de sus juicios y acciones. Por tanto, cuando el sujeto elige determinado curso de acción que se aparta de las expectativas del grupo, ello le genera problemas de adaptación, puesto que conduce a la alienación y al aislamiento como castigo.

Por otra parte, cuando el individuo considera que las soluciones institucionalizadas en el grupo al que se halla vinculado no son adecuadas, puede buscar y trasladarse a otros grupos que le proporcionen alternativas más convenientes.

Finalmente, cuando existe un número de actores con similares problemas de adaptación, que no encuentran soluciones adecuadas, ni grupos de referencia alternativos, es probable que esos individuos graviten entre ellos y tejan lazos de simpatía y solidaridad, dando lugar así a la formación de una “subcultura”[19].

 

En segundo lugar, otro de los planteamientos que debemos mencionar es la denominada teoría de la “oportunidad diferencial”[20].

En concreto, lo que plantea esta construcción es que la disparidad entre ciertos objetivos societarios que los jóvenes son inducidos a querer y las oportunidades reales de conseguirlos para los individuos de determinados niveles sociales, genera en ellos un grave problema de adaptación.

En este sentido, los jóvenes aludidos, que han internalizado enfáticamente tales objetivos, encuentran serias limitaciones para utilizar las vías legítimas que permiten obtenerlos. Y puesto que son incapaces de reprimir sus aspiraciones, sufren intensas frustraciones, que los llevan a explorar medios o alternativas ilegítimos para poder alcanzarlos.

Entre los tipos fundamentales de adaptación que nacen de esa coyuntura se encuentran la subcultura criminal y la subcultura conflictiva (además de la subcultura del abandono). Aquí nos limitaremos a señalar las notas esenciales de cada categoría.

La subcultura criminal requiere un ambiente estable y organizado de transmisión cultural de conductas violatorias de la ley. Básicamente, es el caso de las generaciones de delincuentes mayores que entrenan a los más jóvenes en el camino delictual (p. ej.: bandas especializadas en robos o tráfico de drogas).

A diferencia de la anterior, la subcultura conflictiva surge en un ambiente inestable o desorganizado, donde no hay contacto entre generaciones, ni transmisión cultural. En este supuesto, la banda recurre a la violencia para dar escape a sus problemas de adaptación.

 

En otro orden de ideas, considero importante aludir a la reflexión según la cual la conducta desarrollada por los jóvenes infractores se apoya en pautas valorativas que, en realidad, no difieren sustancialmente de determinados valores sociales.

En esta línea de pensamiento, se observa que por lo general los jóvenes reivindican valores tales como la fuerza (y como contrapartida, el desprecio por el débil), la virilidad, la astucia, la búsqueda de excitación y aventuras, y la autonomía (en el sentido de no aceptar que “nadie les diga lo que tiene que hacer”).

Consecuentemente, desde la perspectiva juvenil, la violencia y la agresión serían percibidas como una forma de demostrar la masculinidad, al tiempo que -a sus ojos- la prohibición de un comportamiento lo tornaría “peligroso y excitante”. Asimismo, dicho punto de vista se completaría con el menosprecio al trabajo (la oficina, el comercio, la fábrica, etc.) y el sueño de grandes realizaciones y de alcanzar el éxito, en forma repentina. A ello se suma la preocupación constante por el dinero, no para ser ahorrado o invertido, sino para gastarlo de manera dispendiosa y espectacular [21].

Ahora bien, debemos destacar que estos valores no resultan en modo alguno extraños a la estructura social. Sino que, por el contrario, son valores practicados por la sociedad en general, aunque normalmente en forma oculta o alejada de la conducta pública (se denominan “valores subterráneos”). En este sentido, es evidente que en las clases medias existe el “deseo de aventura”, que podemos ver -p. ej.- en el juego, las salidas nocturnas y ciertos deportes. Asimismo, también existe la concepción del trabajo como ocupación rutinaria, que busca sobrellevarse lo mejor posible y con el menor compromiso.

Algo similar ocurre con el resto de los valores de referencia. Así, la agresión y la violencia aparecen cotidianamente en televisión, internet, películas, los libros y medios gráficos, y muchas veces son asociados a valores abiertamente aceptados, como la justicia y el heroísmo (p. ej.: películas de acción; noticias sobre guerras y rebeliones armadas; etc.).

En función de ello, compartimos la postura de DAVID, quien observa que un correcto análisis de la delincuencia juvenil debe partir de la similitud de valores entre los jóvenes infractores y la sociedad en general, y no de una contradicción entre ellos.

Puntualmente, la conducta problemática de los jóvenes estaría asociada a que ellos enfatizan sólo una parte de los valores generales, que son aquellos que la sociedad practica en secreto. Pero, a diferencia de la mayoría, estos menores lo hacen de forma abierta y exacerbada, como si se tratara de una “caricatura” de los mismos[22]. 

Tal es así que, en las sociedades actuales, la forma que tienen los jóvenes de practicar los valores generales dio lugar al surgimiento de una cultura específica de la juventud, que constituye una subcultura dentro de la estructura social. Y en ese contexto, la delincuencia juvenil responde a su vez a subculturas delincuentes, que comportan una variante dentro del subtipo general de cultura de la juventud[23].

Para este planteamiento reviste especial importancia el grupo de compañeros y amigos, que representa el marco de referencia central de las conductas de los adolescentes. Lo cual es consecuencia directa de la necesidad de los padres de delegar en las instituciones educativas las funciones de encauzamiento personalitario y recreación -antes reservadas al hogar-. Y que está vinculado también con la pérdida de vigencia de las soluciones tradicionales, que los padres pretenden transmitir a sus hijos para que éstos resuelvan sus problemas.

En definitiva, los jóvenes se han visto impelidos a inventar sus propias pautas de conducta. En consecuencia, cuentan con valores y normas específicos que los distinguen del mundo adulto, que por lo general están orientados a la búsqueda del placer y la emancipación de los controles[24].

Por último, cabe aclarar que estos valores no necesariamente conducen a los jóvenes a la delincuencia. No obstante, al parecer, la sublimación de tales pautas valorativas es lo que lleva a algunos menores a cometer infracciones penales.

En consecuencia, debemos destacar la necesidad de tener en cuenta los aspectos antes señalados a la hora de evaluar las posibilidades de rehabilitación de los jóvenes infractores que intervengan en procesos de mediación.

En este sentido, el menor que delinque no debe ser tratado como un caso individual y patológico, toda vez que su conducta expresa valores y normas internalizados por él, que proceden de un grupo al que aún considera como “grupo de referencia”.

Por tanto, hay que partir de la base de que la delincuencia juvenil es predominantemente un producto cultural y grupal, más que el resultado de conductas desviadas de ciertos individuos.

En consecuencia, un tratamiento adecuado debe brindar al joven infractor la oportunidad de efectuar experiencias convincentes sobre los beneficios de no delinquir, pero de un modo concreto y no discursivo racional. Por ejemplo, ofreciéndole la posibilidad de tener un empleo efectivo y con una remuneración aceptable, que le permita acceder a determinados bienes.

A su vez, el tratamiento debe buscar que el menor cambie sus grupos de referencia. Lo cual -desde ya- no será tarea fácil, puesto que los jóvenes de hogares desintegrados y escasos recursos encuentran en el grupo la posibilidad de satisfacer sus necesidades vitales y emocionales, así como de obtener seguridad y poder[25].

Finalmente, es preciso tomar en cuenta las condiciones del hogar, puesto que las circunstancias en las que vive pueden ser desfavorables a la rehabilitación del joven infractor. En este caso, surgirá la necesidad de trabajar sobre ese ámbito para mejorarlo. Por ejemplo, brindando asistencia a los padres en materia de empleo, vivienda, asistencia médica y psicológica, tratamiento de adicciones, etc..   

 

       3.  Fundamentos que avalan el uso de la mediación en el conflicto penal juvenil.-

 

Es posible identificar razones de distinto orden y naturaleza que permiten sustentar el empleo de este mecanismo alterno en el marco del derecho penal juvenil. A continuación abordaremos de forma autónoma el desarrollo de cada una de ellas.

 

a)   Fundamentos jurídicos.-

Existe un fundamento jurídico de incontestable legitimidad para sostener el empleo de la mediación en el ámbito del derecho penal juvenil[26], que radica en la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (CIDN)[27].

Este instrumento internacional contiene principios rectores y disposiciones concretas que permiten fundamentar el uso de este mecanismo alternativo de solución de conflictos en el derecho penal juvenil.

En concreto, con relación a los niños que hubieren infringido normas penales, la convención contempla los siguientes principios:

-  La reintegración del menor en su familia y en la comunidad (art. 40.1, in fine).

- La intervención mínima y la subsidiariedad (art. 40.3, b), que propician la disminución de las instancias penales a su mínima expresión y el empleo de medios menos lesivos y más efectivos de resolver los conflictos^[28].

- La asunción por parte del niño de una actitud constructiva y responsable ante la sociedad, adquiriendo respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas (art. 40.1). Este principio requiere que los procedimientos que se adopten respecto de los menores deben cumplir una función educativa.

- El empleo de la privación de libertad como medida de último recurso y por el período más breve posible (art. 37, b, in fine). Este postulado, que constituye una vertiente de los principios de mínima intervención y subsidiariedad, implica que la privación de la libertad de los menores tiene carácter alternativo y excepcional, en razón de los efectos negativos que pueden causarles debido a su temprana etapa de desarrollo^[29].

Por otra parte, el artículo 40, apartado 3, de la CIDN, ofrece un claro sustento normativo para dicho procedimiento cuando dispone:

“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes y en particular:

…

b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales” (el resaltado es nuestro).

Por este precepto, los Estados Parte se comprometen a prever opciones que minimicen la intervención penal, esto es, alternativas al proceso o mecanismos de desjudialización en materia de responsabilidad penal juvenil. 

Por último, cabe mencionar que el citado instrumento recepta como derecho fundamental el derecho a ser oído, que responde a la concepción del niño como sujeto de derecho, otorgándole la posibilidad de expresar libremente su opinión en los asuntos que lo afecten, incluido todo procedimiento judicial o administrativo (art. 12).

 

b)      Fundamentos criminológicos.-

Desde la perspectiva criminológica, el mecanismo de la mediación en materia penal juvenil resulta aconsejable, por cuanto evita el etiquetamiento que conlleva la imposición de una condena, circunstancia ésta que por lo general favorece la comisión de nuevos delitos.

Por otra parte, la oportunidad que brinda al joven de participar en la construcción de la respuesta al conflicto -proceso que le insume emociones, tiempo y energía-, reduce significativamente las probabilidades de que incumpla lo pactado.

Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en el plano punitivo, que fija al agresor en sí mismo y no en la situación de la víctima, la mediación enfrenta al joven con las consecuencias lesivas de su conducta, permitiéndole conocer de forma directa las expectativas de reparación del ofendido. En este sentido, la participación de la víctima, además de los beneficios que supone para ella misma, se inscribe en la finalidad pedagógica que la CIDN asigna a la intervención penal.

Por lo demás, reparar el perjuicio moral y material implica que el menor debe pensar en un equivalente del sufrimiento causado, como un modo de darle valor[30]. De este modo, la reparación del daño, ya sea mediante actos en beneficio de la víctima o de tareas al servicio de la comunidad, puede tener un claro significado educativo para el joven infractor, puesto que fomenta su sentido de la responsabilidad, evitando que otras personas (por lo general, sus padres) se responsabilicen por su accionar.

 

c)      Fundamentos político-criminales.-

Primeramente, en relación a supuestos delictivos de escasa gravedad, que pueden llevar  al archivo del expediente por aplicación del principio de oportunidad, observamos que la mediación ofrece una alternativa más conveniente, tanto para la víctima como para el joven infractor.

En el sentido expuesto, mientras que el uso señalado de la oportunidad mejora el funcionamiento del sistema judicial, pero deja el conflicto sin resolver; la mediación permite la búsqueda de una solución concreta para víctima y victimario, al tiempo que posibilita la descongestión de los tribunales.

Además, creemos que si se gestiona adecuadamente, este mecanismo puede cumplir una importante función preventiva, puesto que brinda la posibilidad de abordar la situación problemática en que está inmerso el joven infractor. En tanto que el archivo o la desestimación fundados en el principio de oportunidad pueden resultar inadecuados desde el punto de vista educativo, ya que la conducta lesiva queda sin respuesta.

En consecuencia, sin que esto pretenda ser una crítica al principio de oportunidad (que consideramos imprescindible para optimizar el servicio de justicia), advertimos que la mediación en materia penal juvenil se perfila como una respuesta más satisfactoria.

Por consiguiente, un empleo adecuado de la mediación tendría como efecto que el archivo del expediente por el principio de oportunidad quede reservado a los supuestos estrictamente bagatelares.

Por otra parte, este mecanismo alterno puede cumplir las funciones preventivo generales atribuidas a la pena. En este sentido, el esfuerzo del infractor por reparar el daño causado a la víctima y solucionar el conflicto, implica ratificar la vigencia de la norma penal vulnerada y el compromiso de observarla en el futuro[31]. Al tiempo que una actitud así por parte del ofensor genera efectos sobre la comunidad, al tranquilizar la conciencia general alterada por el hecho delictivo.

En cuanto a la perspectiva preventivo especial, el acuerdo alcanzado a través de la mediación supone que el infractor vuelve a ser aceptado por la sociedad, lo cual puede tener efectos resocializadores. En tanto que el hecho de asumir la responsabilidad por su comportamiento puede contribuir a evitar la reincidencia. Por último, se evitan las desventajas que conlleva la privación de la libertad (etiquetado y deterioro social)[32].

Llegados a este punto, interesa distinguir la responsabilidad penal, derivada del proceso judicial, de la responsabilización, surgida del mecanismo en estudio. La primera se fundamenta en la reprochabilidad del comportamiento -en cuanto forma parte del catálogo delictivo- y está ligada a la pena -como consecuencia jurídica de la infracción-. En tanto que la segunda se basa esencialmente en el sufrimiento causado a la víctima y sólo en segundo plano, en la infracción cometida contra la comunidad; y a diferencia de la anterior, se vincula a una respuesta reparatoria que es consensuada entre víctima y ofensor. A su vez, estas notas distintivas se traducen en la ventaja que tiene la mediación de humanizar el conflicto, frente a la sacralización que caracteriza al proceso penal, atento su formalismo y solemnidad.    

Por último, con relación a la víctima, este mecanismo le ofrece un rol protagónico (a diferencia del proceso judicial[33]), que le brinda la posibilidad de expresar los sentimientos causados por el hecho delictivo, dominar sus temores y requerir del ofensor una respuesta reparatoria.

Finalmente, el procedimiento en cuestión es una alternativa viable para mantener la paz social en el marco de relaciones interpersonales de conflictividad continuada, donde es factible que el ofensor y la víctima vuelvan a tener contacto[34].

En función de estas consideraciones cabe concluir que, siempre que las circunstancias del caso lo permitan, debe considerarse seriamente la posibilidad de aplicar la mediación a los jóvenes delincuentes, como alternativa a la imposición de una pena o medida de seguridad.

 

d)   Razones organizativas.-

En el marco del sistema penal, la mediación puede operar como alternativa al proceso judicial (diversion, derivación, evitación, desjudialización).

Este aspecto se relaciona con uno de los efectos beneficiosos más destacados por la doctrina, que consiste en que el procedimiento aludido contribuye a reducir el volumen de expedientes, evitar largos procesos y disminuir los gastos del sistema judicial[35]. Lo que en definitiva supone descongestionar el aparato de justicia y permitir que se aboque a una selección de casos que por su gravedad y complejidad no admitan alternativa alguna al proceso.

 

e)      Razones empíricas.-

Finalmente, existen razones prácticas que aconsejan el uso de la mediación, que están dadas por la efectividad que ha demostrado este mecanismo en la resolución de conflictos de distinta índole, sean civiles, laborales, escolares o penales.

Y en especial, dado que existen experiencias altamente positivas respecto de la aplicación de este procedimiento en el derecho penal juvenil. Como por ejemplo, las bajas tasas de reincidencia por parte de los infractores juveniles que participaron en él[36].

 

4. La mediación en materia penal juvenil.-

 

En este apartado expondremos los lineamientos generales y las notas características de este instrumento, incluyendo algunas referencias normativas, sin sujetarnos puntualmente a ninguna legislación en particular.

En primer término, cabe señalar que por lo general las leyes que regulan el instituo no lo hacen en forma detallada, sino que se limitan a establecer líneas de acción y postulados para su realización, en consonancia con su carácter de procedimiento informal y rápido para la solución de conflictos[37].

El modelo tradicional de mediación víctima-victimario se compone de las siguientes fases o etapas[38]: 1) admisión; 2) preparación; 3) mediación; y 4) seguimiento.

La fase de admisión está dirigida a determinar si el caso concreto es o no “mediable”. Respecto de esta cuestión, resulta fundamental la disposición de la víctima y su capacidad para enfrentar la situación. En cuanto al joven infractor, se requiere cierto grado de arrepentimiento y que esté dispuesto a rehabilitarse.

Asimismo, ambas partes deben hallarse en condiciones de hablar, escuchar y establecer un diálogo.

Finalmente, deben analizarse las posibilidades concretas de garantizar un marco de seguridad adecuado que evite la revictimización, circunstancia ésta que podría derivar, por ejemplo, de la intimidación que el ofensor o su grupo de pertenencia puedan ejercer sobre la víctima.

Uno de los problemas que presenta la mediación penal y en particular, la aplicada a los jóvenes infractores, se refiere a la aceptación del hecho por parte del ofensor, extremo éste que constituye un presupuesto fundamental para dar inicio a la mediación víctima-victimario[39].

En una primera aproximación, podría objetarse que la garantía contra la autoincriminación (receptada en el art. 40.2, b, de la CIDN) se opone a dicho requisito. Sin embargo, lo cierto es que este obstáculo se ve superado al establecer el carácter voluntario del procedimiento y prohibir que el contenido de las audiencias y del acuerdo puedan admitirse como prueba en el proceso judicial -esto último, con arreglo al principio de confidencialidad que rige la mediación-.

En la etapa siguiente se realiza una reunión preliminar con cada una de las partes, donde el mediador les brinda información sobre el procedimiento y escucha su versión de los hechos. También puede ocurrir que el caso requiera efectuar varias sesiones preparatorias.

En contraste con el modelo clásico de mediación civil, donde se evita el contacto previo del mediador con las partes (en resguardo de la neutralidad), el eje del procedimiento víctima-victimario se apoya en las reuniones preliminares con cada uno de los participantes. El objetivo de estos encuentros es explicitar las pautas a seguir -entre las que resulta fundamental la regla de escucha activa y no interrupción-, así como crear un ambiente de confianza y empatía, asistiendo a las partes en la preparación del encuentro “cara a cara”. Asimismo, el mediador debe informarles que todo lo que manifiesten quedará resguardado bajo absoluto secreto (principio de confidencialidad) y no podrá ser usado en el proceso, en caso de que la mediación fracase (lo cual permite que las partes se sientan con libertad de expresarse)[40]. Ello le sirve además para obtener credibilidad y lograr una relación de confianza con los protagonistas del conflicto. A su vez, este trabajo previo permite descartar los casos en que la mediación no resulte viable.

Por otra parte, es preciso referirnos a la neutralidad en el procedimiento comentado, puesto que este principio de la mediación requiere algunas puntualizaciones cuando se trata de conflictos penales. Como observan HIGHTON-ÁLVAREZ-GREGORIO, el concepto de neutralidad no resulta apropiado para la mediación penal, ya que el punto de partida del procedimiento es la comisión de un hecho delictivo, donde una de las partes resulta agraviada por la conducta de la otra. Esta circunstancia requiere sensibilidad hacia las necesidades de la víctima, en orden a reconocer que ha sufrido un mal injustamente. A su vez, este paso puede resultar esencial en el proceso de generar la responsabilización del joven ofensor, ayudándole a admitir las consecuencias de su conducta y a responsabilizarse por ello.

Por tanto, las particularidades apuntadas hacen que en estos casos la imparcialidad del mediador deba cifrarse más bien en la calidad de seres humanos de las partes, otorgándoles igual respeto y asistencia como facilitador del diálogo, pero que no sea neutral en lo referente a la significación del hecho que originó el conflicto[41].

Posteriormente, en la etapa específica de mediación, tiene lugar una primera reunión conciliatoria entre autor y víctima, que constituye el punto crítico (puesto que es el momento del enfrentamiento “vis a vis”), donde se define si es conveniente o no completar el procedimiento.

En las reuniones que se desarrollan durante esta fase, las partes manifiestan su posición, comparten su perspectiva del hecho y expresan sus sentimientos.

En suma, a diferencia del proceso penal donde son los órganos del Estado quienes fijan la imputación delictiva, en la mediación son los propios protagonistas quienes definen el conflicto.

El mediador actúa como facilitador de la negociación entre las partes, ayudándoles a resolver el problema por la reformulación y el replanteo, la generación de opciones y la búsqueda de los intereses de cada una. En particular, a fines de que el procedimiento cumpla una finalidad educativa, el funcionario debe velar para que el joven infractor entienda claramente lo que plantea la víctima y llegado el caso, que comprenda los alcances y límites del acuerdo antes de prestar su consentimiento. Para lo cual, será menester que el mediador domine el lenguaje que utilizan los jóvenes[42].

Respecto de la finalidad aludida, ésta se condice con la función pedagógica que las leyes suelen asignar al proceso penal juvenil y que implica que el mismo debe tener una estructura comunicativa. A su vez, estos rasgos están presentes en uno de los imperativos de la CIDN, en cuanto prescribe respecto del joven infractor que debe “… ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros…” (art. 40.1).

En definitiva, en la mediación aplicada a jóvenes infractores, dicho objetivo convencional se cumple a través de la dinámica orientada a lograr la responsabilización del ofensor.

    Por otra parte, cabe resaltar que el procedimiento se enmarca en un esquema de diálogo. En este sentido, a diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos (civil, laboral, etc.), el empleo de este mecanismo en materia penal no se centra en la búsqueda de un acuerdo, sino precisamente en el diálogo, con especial énfasis en la empatía (ponerse en el lugar del otro), el restablecimiento de la víctima, la asunción de responsabilidades por el infractor y la reparación de los daños. En consecuencia, aún cuando la mayor parte de las sesiones finalicen en un acuerdo, la importancia de este último es secundaria, puesto que es el propio procedimiento el que permite canalizar necesidades de la víctima emocionales y de información, que son esenciales para el desarrollo de una empatía que incida en el comportamiento futuro del joven infractor[43].

Finalmente, en caso de que las partes arriben a un acuerdo, el mismo debe ser claro y equilibrado, y en cuanto a sus formalidades, se lleva a cabo por escrito bajo la forma contractual.

Como paso siguiente, la atribución del juez de homologar o no el acuerdo constituye una instancia de contralor necesaria, para evitar que existan desigualdades y garantizar que se respete el interés superior del niño (art. 3.1 de la CIDN)[44]. Es decir, por un lado atiende a la proporcionalidad entre el compromiso asumido por el joven, el hecho cometido y sus consecuencias dañosas[45]. Y por otro, vela porque las actividades pactadas no menoscaben los derechos del joven infractor (que no resulten abusivas, supongan riesgo para la integridad física o moral, interfieran con el horario escolar, etc.) y cumplan una finalidad socio-educativa (que le permitan desarrollar habilidades útiles o relacionarse con otras personas; que fomenten el deseo de integrarse a la comunidad, etc.). Sin embargo, cabe señalar que esta exigencia no siempre es contemplada por los  regímenes legales[46].

En orden a la proporcionalidad, cabe tomar en consideración como pauta rectora que las consecuencias acordadas nunca deberían superar a las que hubieren correspondido en el proceso penal[47].

En igual sentido, respecto de la reparación, la misma no debería rebasar los límites de la indemnización civil que cabía imponer.

 En cuanto al acto reparatorio, ya sean actividades en beneficio de la víctima o tareas de servicio comunitario, constituye un aspecto fundamental para conseguir que los jóvenes infractores se responsabilicen de su conducta, reconociendo las consecuencias nocivas de su actuación. Ello así, puesto que reparar el perjuicio moral y material implica pensar en el sufrimiento causado, a los fines de ponderarlo y darle un valor[48].

Detrás de estos lineamientos subyace una de las ideas centrales de la justicia restitutiva, según la cual, todo obrar delictivo genera una “deuda”, que requiere el mayor esfuerzo del ofensor para restaurar el daño ocasionado.

No obstante, no se requiere necesariamente que la reparación del daño sea plena, sino que la misma debe enmarcarse en las posibilidades concretas del joven, ya que lo relevante a los fines resocializadores radica en el esfuerzo por reparar el perjuicio, que lo lleve a reflexionar sobre sus conductas futuras[49].

Asimismo, interesa que los trabajos o actividades comprometidos sirvan para aumentar su empatía hacia el afectado y las víctimas en general, con el fin de comprender el alcance de su comportamiento y desarrollar un sentimiento de equidad hacia el procedimiento transitado. 

Finalmente, también es importante que el menor no perciba el compromiso restitutivo como un castigo o una pena[50], sino como una solución que asume responsablemente.

Por último, se desarrolla la etapa de seguimiento, dirigida a controlar que el joven cumpla el compromiso asumido en el acuerdo.

Esta fase refuerza la idea de responsabilidad en el joven infractor. 

Si el menor cumplimenta las obligaciones acordadas, entre las que destaca la reparación, el expediente será archivado.  En tanto que el incumplimiento del acuerdo tendrá como efecto la prosecución del proceso penal[51].

En otro orden de ideas, es dable señalar que la mediación puede ser utilizada como mecanismo alterno o salida anticipada al proceso judicial (p. ej., LO 5/2000 -España-, art. 19.1; Ley 13.434 de la Pcia. de Bs. As., art. 20), o bien como sustitutivo de la pena o medida impuesta al infractor (en este sentido, la citada LO 5/2000, art. 51.3). Asimismo, como variante de esta última opción, puede facultarse al tribunal a reducir la condena aplicable[52]. Cabe aclarar que en los dos últimos casos lo que se valora es el cumplimiento del acuerdo por el joven infractor.

En cuanto a la oportunidad para dar inicio al procedimiento, en caso de que se encuentre previsto como mecanismo alterno, observamos que el mismo podría llevarse a cabo hasta la elevación de la causa a juicio o incluso hasta algunos días antes de la fecha fijada para el debate oral[53].

En cambio, si ha sido implementado como sustitutivo de la pena o medida de seguridad, o a los fines de facultar la reducción de las mismas, la mediación podrá llevarse a cabo tanto a lo largo del proceso como durante la fase de ejecución de las consecuencias jurídicas.

Por último, compete al Ministerio Público decidir en qué casos aplicar el mecanismo, en el marco de las posibilidades que le otorga el principio de oportunidad, dado su carácter de titular de la acción penal (en este sentido, LO 5/2000 -España-, art. 19; Ley 13.433 de Pcia. de Bs. As., art.7).

Asimismo, el Fiscal puede hacerlo de oficio o a petición de parte, aunque la aplicación efectiva de la mediación siempre queda supeditada al consentimiento del autor y la víctima (algunos programas también valoran la opinión de los padres y su consentimiento al compromiso asumido previamente por el joven[54]).

 

5. Casos mediables y no mediables.-

 

En cuanto a los grupos de casos susceptibles de mediación, algunos criterios marcan que este procedimiento sólo debe aplicarse a delitos de escasa gravedad y preferentemente, en supuestos donde ofensor y víctima tengan una relación continuada. Asimismo, se aconseja excluir de su ámbito a los delitos violentos[55].

En este sentido, se incardina por ejemplo la LO 5/2000 española, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, según la cual resultan mediables los hechos que constituyan faltas o delitos menos graves (art. 19.1, segundo párrafo)[56]. Así como el Programa de Mediación y Reparación en el ámbito de la Justicia de Menores implementado en Cataluña, que excluye los delitos contra la vida, las agresiones sexuales y el uso de armas[57]. En la misma línea, la Ley de Mediación Penal de la Pcia. de Bs. As. (Ley Nº 13.433), contempla las infracciones penales cuyo máximo punitivo no exceda de seis (6), excluyendo expresamente a los delitos dolosos contra la vida, contra la integridad sexual y el robo (incluido el tipo básico).

Por lo demás, la limitación a hechos no violentos es la tendencia general entre los países latinoamericanos[58].

No obstante ello, cabe señalar que se han registrado experiencias exitosas respecto de delitos graves o con medios violentos. Especialmente, en ámbitos con una tradición jurídica distinta, como EE.UU.[59]. En el mismo sentido, en contextos culturalmente más cercanos a nuestro país, como Italia, se han mediado casos de derecho penal juvenil relativos a lesiones graves y gravísimas, robo, extorsión y violencia sexual entre personas conocidas[60].

Por otra parte, existe una postura doctrinal que considera que no hay delitos que por principio no sean mediables, sino que es preciso evaluar frente al caso concreto si el conflicto admite o no mediación[61]. 

Ahora bien, aún sin objetar el acierto de este postulado, entendemos que en un contexto cultural como el nuestro, las posibilidades fácticas de aplicar la mediación en hechos graves o violentos son más bien reducidas. En particular, teniendo en cuenta las expectativas sociales frente a sucesos de tales características. Así, cuando las expectativas de la víctima, sus familiares o la opinión pública se centran en el sometimiento a juicio y la aplicación de una pena al victimario (p. ej., hechos que causan conmoción por el nivel de violencia o la dañosidad del resultado), las posibilidades concretas de reconducir el caso a través de la mediación son ciertamente escasas[62].

Asimismo, debemos aclararse que en las experiencias con delitos graves desarrolladas en los EE.UU., la mediación no se utiliza como mecanismo alterno al proceso o a la pena, sino que se lleva a cabo durante la ejecución de la condena y responde fundamentalmente a la finalidad de contribuir a la recuperación de la víctima.

Finalmente, se ha propiciado que se excluyan de la mediación los hechos con víctimas difusas, también llamados “delitos sin víctima”[63] (ilícitos penales contra bienes jurídicos colectivos), atento la imposibilidad material de enfrentar al infractor con el ofendido. Sin embargo, existen legislaciones en sentido contrario, como en el caso de Venezuela, que contempla la posibilidad de conciliación frente a delitos que afectan intereses colectivos o difusos[64]. Asimismo, a nuestro modo de ver, el obstáculo señalado podría superarse recurriendo a la unificación de personería entre los afectados (que de este modo actuarían por medio de un  representante) o a la representación a través de una entidad intermedia (p. ej., ONG abocada a la defensa de los intereses lesionados) y permitiendo el reclamo de una reparación en beneficio de un determinado  colectivo de personas o de la comunidad en general.

En otro orden de ideas, a los fines de determinar si el caso concreto es o no mediable, es preciso hacer foco sobre los protagonistas del evento delictivo. Puesto que, independientemente de cuál haya sido la infracción cometida, la mediación no es viable para todas las víctimas ni para todos los infractores[65].

Sobre el particular, CERETTI destaca que el carácter mediable de los conflictos depende en gran medida de que el lenguaje utilizado por el ofensor y la víctima pueda ser comparado y permita la comunicación entre sendos protagonistas. En concreto, se requiere que las expectativas recíprocas sean conducibles a normas (jurídicas y sociales) y a lenguajes que se puedan compartir[66].

En el sentido expuesto, la viabilidad de este mecanismo requiere que ofensor y víctima compartan elementos comunicativos, esto es, que puedan hablar un mismo lenguaje. Así, esta circunstancia concurre claramente cuando el contexto del conflicto son las relaciones de vecindad. Pero también se halla presente, por lo general, entre la víctima y el autor de un robo, de un delito de lesiones o una tentativa de homicidio. Puesto que el sujeto que comete estos hechos normalmente reconoce el ordenamiento jurídico, ya que luego del hecho se escapa u oculta para evitar ser aprehendido.

Por el contrario, la circunstancia apuntada no concurre cuando la norma del conflicto existe solamente en el lenguaje de uno de los participantes. Por ejemplo, pensemos en el caso de una mujer occidental que es agredida por un fanático islámico, a causa de su forma de vestir. En este supuesto, es probable que la modalidad de resolución de conflictos a que recurra la víctima, remita a valores, normas jurídicas y sociales que tienen significado en su lenguaje, pero no así en el del ofensor (y viceversa)[67]. 

 

6.  Reflexiones finales.-

 

La importancia de la mediación como alternativa frente al proceso penal[68] radica en la oportunidad que brinda al autor y a la víctima de un hecho delictivo, de reapropiarse del conflicto y decidir problemas cruciales para sus propias vidas.

Asimismo, con relación al ofensor, una de las principales ventajas de este mecanismo es que evita los efectos estigmatizantes del proceso.

Por otra parte, la mediación abre la posibilidad de trabajar con el joven infractor (en especial, si se trata de infractores primarios) a través de programas educativos y formativos, a los fines de alcanzar su recuperación y evitar la reincidencia.

En este sentido, como ejes centrales del procedimiento, cabe mencionar la finalidad pedagógica -dirigida a que el menor se sensibilice respecto de las consecuencias nocivas de su actuación y se comprometa a un acto reparatorio-[69], el respeto de los principios y garantías consagrados en la CIDN, y el otorgamiento de una adecuada atención a la víctima.

Asimismo, adscribimos a la postura que propugna aplicar este mecanismo a todos los conflictos que resulten “mediables”[70], reservando así el proceso penal al tratamiento de los delitos cuya gravedad y complejidad no admitan otra solución.

Cabe señalar que al momento de analizar la aplicación de esta vía alternativa, cobra especial relevancia la predisposición del joven infractor a participar de programas orientados a la inclusión social y el desarrollo integral.

En relación con este aspecto, interesa remarcar que en muchos casos el compromiso reparatorio no resulta suficiente para interrumpir la “carrera delictiva” y conseguir que el menor abandone su grupo de referencia. Si no se logra que el joven se comprometa a participar de un programa adecuado[71] (que apunte a la incorporación de pautas de conducta que lo alejen de la comisión de hechos ilícitos), es probable que retorne al mismo grupo y que su aptitud delictiva aumente. Por tanto, es conveniente propiciar la celebración de acuerdos que incluyan este punto, mediante estrategias que respeten el paradigma de la CIDN, sin notas de paternalismo y apelando a una decisión libre del joven.

En particular, tomando en consideración el aspecto cultural del problema (esto es, los valores y pautas de conducta adquiridos por el joven infractor), entendemos que la rehabilitación debe comprender la interacción con modelos adultos positivos, mediante programas estrechamente vinculados a la comunidad, con educadores y empleadores. Ello, a los fines de conseguir que estos jóvenes se integren socialmente y desarrollen lazos de pertenencia con la comunidad, abandonando los grupos de referencia estigmatizados y marginados.

Finalmente, el compromiso de participar en un programa de rehabilitación como parte del acuerdo de mediación, permite responder a las críticas que consideran a este mecanismo como una alternativa “blanda”. Puesto que esa incorporación implica que el joven infractor se obliga a rehabilitarse y dado que el cumplimiento de esta obligación será monitoreada durante la fase de seguimiento del acuerdo.

Por último, es imprescindible destacar que la gran mayoría de estos jóvenes padecen graves privaciones materiales y/o provienen de hogares conflictivos. En consecuencia, al margen del acuerdo de mediación, hay una situación de riesgo que persiste, que exige la adopción  de medidas asistenciales urgentes. Por tanto, es necesario que se dé inmediata intervención a los servicios sociales, para que desarrollen acciones concretas en orden a este problema de fondo.

Para dar un ejemplo concreto, en la Provincia de Buenos Aires se ha observado que más del 80% de los jóvenes que delinquen provienen de hogares con necesidades básicas insatisfechas[72]. Asimismo, la mayor parte de los infractores menores de edad provienen de hogares donde existe violencia familiar.

En concreto, si el joven padece serios problemas familiares que lo alejan del hogar, con la consecuente deserción escolar, y lo llevan a buscar refugio en grupos integrados por menores en circunstancias similares (grupo de referencia), es evidente que su situación es propicia al desarrollo de conductas delictivas. Por consiguiente, si no se modifica esta realidad, difícilmente podrá encontrarse una solución apropiada para estos jóvenes y la comunidad.

En este punto, el ámbito de la mediación podría funcionar como una especie de feed-back, para que el Estado (en sus distintos niveles) advierta la presencia de situaciones de riesgo (ámbitos de pobreza, desocupación, violencia familiar, adicciones, deserción escolar, etc.), que requieren la inmediata adopción de medidas asistenciales y fundamentalmente, el desarrollo de estrategias orientadas a disminuir los niveles de violencia en el hogar y a crear redes de contención para los menores[73].

Al respecto, tales acciones político criminales y asistenciales tendrían un efecto preventivo sobre la delincuencia juvenil, evitando las escaladas de conflictos que derivan en la comisión de delitos de mayor gravedad.

En conclusión, la idea que planteamos consiste en que la mediación, además de su función esencial de resolución de conflictos, permitiría identificar situaciones de riesgo y de ahí en más, abordar y trabajar sobre los factores sociales y ambientales que favorecen la comisión de conductas delictivas por jóvenes y adolescentes.

 

 

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Fecha de publicación: 30 octubre 2014