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 Por Sebastián José Amadeo

SUMARIO:

I) Introducción.

II) Medidas de seguridad. Aproximación a su concepto.

III) Noción de medidas de seguridad.

IV) La peligrosidad del concepto de peligrosidad.

V) El positivismo criminológico y el defensismo social.

VI) Derecho penal de culpabilidad y derecho penal de peligrosidad.

VII) Jakobs y el Derecho penal del enemigo: ¿peligrosidad penal?.

VIII) Concepto de medidas de seguridad.

1) Las medidas de seguridad son manifestaciones coercitivas.

2) Las medidas de seguridad deben estar previstas expresamente en la ley penal.

3) Las medidas de seguridad deben ser impuestas por el órgano jurisdiccional competente a través de un proceso legalmente desarrollado.

4) Las medidas de seguridad se aplican a inimputables como a imputables:

4-1) Medidas aplicables a inimputables.

4-2) Medidas aplicables a imputables.

5) Las medidas de seguridad pueden aplicarse conjuntamente con las penas o de modo vicariante.

6) Las medidas de seguridad pueden ser curativas, educativas, eliminatorias.

7) Las medidas de seguridad se fundan en la peligrosidad.

IX) Conclusión. 

I) INTRODUCCIÓN 

El Derecho Penal es una ciencia social y, como tal, cuenta con una denominación, objeto, método, teorías y sistematizaciones, lenguaje propio, especializaciones, etc., todo lo cual pone de relevancia, entre otras cosas, su autonomía[1]. Esta última se refleja en cuatro sentidos, a saber: científica, legislativa, jurisdiccional y pedagógica.

a) Científica (o doctrinaria): ya que existe doctrina especializada en lo penal. En este sentido cabe destacar que se escriben Tratados, Manuales, artículos en revistas especializadas, etc. Pero no sólo eso, sino que las ideas publicadas y las que no la están, se debaten constantemente en un sin fin de eventos: congresos, simposios, seminarios, jornadas, etcétera[2].

b) Legislativa: debido a que hay un C.P. y leyes complementarias; esto es, todo un cuerpo normológico en donde se tipifican distintos delitos. Hay que poner de relieve, no obstante, que las disposiciones legales contenidas en él van sufriendo un proceso hiperinflacionario, producto de un reclamo de mayor seguridad. Esto responde a una evidente tendencia expansiva del Derecho penal, cuyas causas ya investigó Silva Sánchez[3].

c) Jurisdiccional: en relación a que se cuenta con el fuero penal, esto es, con órganos jurisdicentes, uni o plurisubjetivamente compuestos, que entienden (investigan y juzgan, etc.) en los distintos hechos atribuidos a los imputados. Esto vincula necesariamente al Derecho penal con el Derecho procesal penal, sin el cual aquel no se realiza.

d)  Pedagógica: en el sentido que Derecho penal se enseña como una materia distinta a las demás, lo que ocurre no sólo a nivel universitario de grado, sino también de postgrado:  especializaciones, maestrías, doctorados, etc.; todas ellas son versiones -de menor o mayor profundidad académica- que se ocupan del Derecho Penal.

El científico siempre busca responder a sus interrogantes ordenadamente. Al igual que un Tratado de Anatomía,  que no comienza por estudiar los pies, sigue por la nariz y termina en la cabeza, sino que principia por realizar estudios del número, estructura, situación y relaciones de las diferentes partes del cuerpo, el Derecho penal también trata de ordenar sus interrogantes, pero no por capricho, sino en virtud de la exigencia de racionalidad que impone la sistematización[4].

Autores prestigiosos tanto en la doctrina extranjera (en Alemania: Maurach, Zipf, Gössel[5]; en Colombia: Fernando Velásquez-Velásquez[6]) como en la nacional (Eugenio Raúl Zaffaroni[7], verbigracia),  entienden que son básicamente tres los interrogantes del Derecho penal:

1) ¿Qué es el Derecho Penal?: ello da lugar a la teoría del saber del derecho penal o teoría de la ciencia del Derecho penal.

2) ¿Qué es el delito?: esto preocupa a la teoría del delito o teoría del hecho punible[8].

3) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas del delito?: esto lo estudia la teoría de la pena o teoría de las sanciones penales o teoría de la coerción penal o teoría de la responsabilidad punitiva[9].

Aquí se ubica el tema de las penas, las medidas de seguridad y, como pretensa tercera vía, la reparación a la víctima (no el mero resarcimiento civil del delito, que puede intentarse en el proceso civil o en el mismo proceso penal, sino como reparación capaz de disminuir o, en algunos supuestos, excluir la pena: nos referimos a las ideas de Roxin que encontraron acogida en  Proyecto Alternativo Alemán)[10].

Entonces, si de ubicación sistemática se trata, vemos que las medidas de seguridad se ubican dentro de la teoría de las sanciones penales.

No obstante, si bien este es el orden lógico de estructurar las preguntas la gran mayoría de la doctrina cree que es necesario responder primero la teoría de la pena para luego configurar con ella una determinada forma de entender el Derecho penal y la teoría del delito. En este último sentido merecen destacarse autores como Zaffaroni, Donna, Jakobs, etc. Esto es así puesto que la construcción del Derecho penal hunde sus cimientos en la teoría de la coerción penal y según como se edifique la misma habrá o no estabilidad en sus diferentes pisos. 

II) MEDIDAS DE SEGURIDAD. APROXIMACIÓN A SU CONCEPTO 

Conviene en un primer intento de acercamiento al objeto de análisis que nos ocupa no dar una definición cerrada del mismo, ya que ella nos atrapará inexorablemente en sus encorsetados contornos, sino hacer una aproximación a la idea que trataremos ya que, al igual que las aeronaves que antes de aterrizar en pista deben realizar movimientos previos para ello, esta metodología nos permitirá adentrarnos de modo menos brusco en el campo epistemológico en estudio avizorando así su perspectiva global. Esto estimamos que debe ser así en virtud de dos motivos: primero, la advertencia que ya hacían los romanos, quienes afirmaban omnia definitio periculosa est[11] y; segundo, por el consejo del filósofo español, José Ortega y Gasset, quien enseñaba que lo real rebasa siempre el concepto que intenta contenerlo[12].

Hechas estas aclaraciones conviene recordar que fue un abolicionista, Louk H. C. Hulsman (Universidad Erasmus, Rotterdam, Holanda), quien puso un ejemplo simple que puede servirnos para acercarnos a las fronteras del tema sub examen y que ha sido retomado por autores como Zaffaroni[13]. El jurista holandés ponía el ejemplo de cinco estudiantes que conviven y uno de ellos en cierto momento golpea y rompe el televisor. Cuando esto sucede surgen cuatro reacciones distintas:

a) Reparadora o resarcitoria o compensadora: uno exigirá que el infractor pague el arreglo del televisor o compre otro nuevo. Razona así: todo el mundo tiene derecho a enojarse, pero también todo el mundo es responsable de sus acciones.

b) Terapéutica: otro dirá que está enfermo y que debe tratarse porque su conducta es peligrosa.

c) Conciliatoria: otro más exigirá que se haga un examen común de consciencia, porque algo evidentemente funciona mal en la comunidad estudiantil.

d) Punitiva: finalmente, otro exigirá d-1-eliminación (que se vaya) y/o d-2-retribución (golpearlo).

Así es dable observar que el Derecho Penal, en torno a la teoría de las consecuencias jurídicas del delito, actúa con respecto a la pena de modo punitivo y con respecto a las medidas de seguridad de modo terapéutico. El modelo resarcitorio es fundamentalmente civil y el conciliatorio es propio del abolicionismo penal.

Esto, como decimos, es una mera aproximación al tema, necesitado ya de más precisiones puesto que afirmar ello sin más, hoy en día no sólo sería en cierto modo erróneo sino además incompleto. 

III) NOCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD 

Puede afirmarse que las medidas de seguridad son aquellas que tienen como presupuesto la peligrosidad del sujeto y que suponen, por ende, un enfoque prospectivo. Así las cosas  una primera diferenciación sería la siguiente: 

 Todo ello pone en evidencia que existe una doble vía: penas para el culpable, medidas de seguridad para el peligroso. De modo sintético y brillante expresa Claus Roxin que la diferencia entre las penas y las medidas de seguridad radica en lo siguiente: “toda pena presupone culpabilidad del sujeto cuando cometió un hecho en el pasado, y en cambio toda medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del sujeto para el futuro”[14].

De modo concordante advierte Muñoz Conde que “al igual que la pena, la medida de seguridad se justifica por ser un medio de lucha contra el delito. La diferencia fundamental con aquélla radica en que mientras que la pena atiende sobre todo al acto cometido y su base es la culpabilidad o responsabilidad del sujeto, en la medida de seguridad se atiende a la peligrosidad de éste”[15].

No obstante advierte Terragni que “para que esta orientación, que es la correcta, se mantenga, es preciso tener muy claro que la medida no debe tener un contenido penoso, no puede implicar para el sometido a ella la disminución de un bien jurídico. Por ello las características de las medidas, la forma de su aplicación concreta, y fundamentalmente su duración, tienen que estar totalmente desvinculadas de la magnitud del injusto, y atender solamente a la necesidad de proteger al sometido a ella y a la sociedad. Hacer lo contrario significa una manifestación de la fuerza del Estado, que se impone a costa de los derechos individuales y violando abiertamente el principio de legalidad”[16]. 

IV) LA PELIGROSIDAD DEL CONCEPTO DE PELIGROSIDAD 

Ahora bien ¿qué es la peligrosidad criminal?. Numerosas son las definiciones que al respecto se han dado.

Primero diremos que según el Diccionario de la Real Academia Española, peligrosidad es la calidad de lo peligroso y lo peligroso tiene, a su vez, dos acepciones: a) lo que tiene riesgo o puede ocasionar daño y b) la persona que puede causar un daño o cometer actos delictivos. El peligro, por su parte, es definido como el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal.

La doctrina penal caracteriza este instituto de muy diversas formas. Veremos algunas de ellas.

Petrocelli sostiene que la peligrosidad “es un complejo de condiciones subjetivas y objetivas bajo la acción de las cuales es probable que un individuo cometa un acto socialmente dañoso o peligroso”[17].

Morenilla Rodríguez afirma que “es el estado de inadaptación social de un individuo, exteriorizado por conductas contrarias a la ordenada convivencia, tipificadas como delictivas o antisociales, de lo que se deriva la relevante probabilidad de que continuará realizando acciones dañosas para la sociedad”[18].

Por su parte Romeo Casabona cree que “es una cualidad eminentemente personal, de manera que no puede ser confundida con causas externas que puedan determinar que una persona llegue a ser peligrosa, como por ejemplo determinadas condiciones objetivas que puedan influir en el comportamiento del sujeto”[19].

También Muñoz Conde estima que “por peligrosidad se entiende la probabilidad de que se produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que una determinada persona cometa en el futuro un delito”[20].

Blanco Lozano afirma, con base en Zipf,  que “el juicio de peligrosidad criminal vendría a articularse en dos momentos o fases: a) El diagnóstico de peligrosidad, esto es, la comprobación de la cualidad sintomática de criminalmente peligroso del sujeto. b) La prognosis criminal, esto es, la comprobación de la relación entre la cualidad precitada y el futuro criminal del sujeto. Todo este proceso dual conlleva, como no podría ser de otro modo, dada su complejidad y abstracción, el hecho de que no resulte posible emitir un juicio de peligrosidad sin la concurrencia de un cierto, e incluso misterioso, factor intuitivo[21].

En este orden de ideas, Günther Jakobs (Universidad de Bönn), coherente con su postura de la prevención general positiva, afirmará que “así como la pena es una reacción frente a un menoscabo a la autoridad de la norma, la medida de seguridad es una reacción a un peligro de repetición, objetivado en el hecho”[22].

De todo lo visto se desprende que existen dos aspectos de la peligrosidad: uno objetivo, dado por el hecho cometido (si violó, si mató, si robó, si dañó, etc.,) y otro subjetivo (dado por el actuar a futuro (se razona: si hizo todo eso volverá a hacerlo). Ahora bien, las ciencias empíricas (Psicología, Psiquiatría, etc. aún no se ponen de acuerdo, a modo de consenso paradigmático, cuáles son los baremos para determinar la peligrosidad. Esto nos habla de un concepto rayano al autoritarismo que conlleva inexorablemente a sostener y, peor aún, aplicar, un derecho penal de autor (y no de acto) y un derecho penal de peligrosidad (y no de culpabilidad), contrario a principios constitucionales (arts. 18, 19 C.N. y Tratados Internacionales: art. 75 inc. 22 C.N.).

V) EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y DEL DEFENSISMO SOCIAL 

Desde el punto de vista de la Ciencia Criminológica, cabe destacar que fue el positivismo el que creyó en el determinismo humano. Aquí conviene decir algunas palabras de los exponentes principales de la escuela positivista criminológica (Lombroso, Ferri y Garófalo)[23].

Exequias Marco César Lombroso  (1835-1909) fue famoso médico alienista italiano entre cuyas obras descuella El hombre delincuente, donde sienta la teoría del delincuente nato. Investiga en cárceles, en los hospitales, en los psiquiátricos, en frenocomios, en las morgues. Analizando una serie de casos, descubre en la necropsia de Vilella la denominada foseta occipital media y una hipertrofia del verme, análoga a la que se halla en vertebrados inferiores. En las autopsias de  Verzeni (estrangulador y violador que comía y bebía la carne y sangre de sus víctimas) y de Misdea (joven soldado que había asesinado a ocho personas por motivos intrascendentes y que padecía de epilepsia hereditaria) llega a conclusiones similares. Entre otras, ellas nos indican que el delincuente nato estará determinado a delinquir y tendrá rasgos distintivos tanto en lo físico como en lo social. En lo físico el criminal nato será reconocido por poseer algunas de estas características: frente huidiza, mirada fija y penetrante, orejas en forma de asas, granos, gran pilosidad, gran desarrollo de los pómulos, nariz aguileña, mandíbulas grandes y colmillos desarrollados, pelo oscuro y ensortijado, barbilla sobresaliente, tubérculo de Darwin, fusión del hueso del atlas y el occipital, insensibilidad al dolor, agudeza visual, gran agilidad, zurdera, mayor robustez en los miembros izquierdos, etc.). En lo social este “monstruo” desarrollará sentimientos de crueldad, vengatividad, obscenidad, tendencias a las orgías, uso frecuente del argot y los tatuajes, etc.

Sin embargo, esta teoría que tanto revuelo y adhesión provocó en su época, pasó a ser rectificada parcialmente por su autor, ya que luego de establecer que el delincuente nato abarca entre el 65 % y el 75 % de los casos; luego (en la quinta edición de El hombre delincuente) lo reducirá al 40 %, para finalizar diciendo (en El delito. Sus causas y remedios de 1899) que el total de la población carcelaria no superaría del tercio de la misma. Fue recién en sus últimos trabajos en que examinó circunstancias sociales que podían favorecer parcialmente anomalías biológicas transmisibles.

Enrique Ferri (1856-1929), al analizar las causas del delito, habla de factores antropológicos (constitución orgánica y psíquica del criminal y caracteres personales), factores físicos o cosmotelúricos (clima, suelo, estaciones, etc.) y factores sociales (como densidad de población, moral, religión, etc.). Estimará  así que como para las tormentas hay pararrayos y contra los torrentes que se desbordan se crean estacadas y diques, contra el acto del privado de razón y del peligroso, corresponde el encierro a los fines de que no verifiquen más daños fundamentalmente a la sociedad. Por eso afirma en su tesis doctoral (defendida nada menos que ante Carrara, abanderado del libre albedrío) la teoría del determinismo humano. En efecto, “las tesis de Ferri sobre la conducta delictiva afirmaban que el hombre es una máquina, que no suministra en sus actos  nada más que lo que recibe del medio físico y moral en que vive. Por ende, no hay nada de autodeterminación en el hombre, quien está en la vida sólo para operar de manera automática. Por lo tanto, el hombre está sujeto a la ley universal de causalidad, en virtud de la cual, dándose en un momento dado cierta combinación de causas fisiológicas y psíquicas, no puede reaccionar sino de una forma predeterminada. En busca de una formulación de estos fenómenos, llegó a elaborar la ‘ley de saturación criminal’, según la cual, ‘así como en un volumen de agua a igual temperatura se disuelve una cantidad determinada de sustancia química, ni un átomo más, ni un átomo menos, en un medio socialmente determinado con condiciones individuales y psíquicas dadas, se comete un número determinado de delitos, ni uno más ni uno menos’. Por ello, el nivel de criminalidad está determinado, cada año, por las diferentes condiciones del medio físico y social combinados con las tendencias congénitas y los impulsos ocasionales del individuo”[24].

Por último, diremos que Rafael Garófalo (1852-1934) fue un hombre dedicado a la carrera judicial (desde joven fue magistrado y más tarde ocupó el cargo de presidente del Tribunal de Casación de Nápoles) y a la docencia (desde 1887 ocupó la cátedra de Derecho Penal en la ciudad aludida). Sin embargo de él sabemos que su obra principal, Criminología (publicada en 1885) “es casi un libro de lectura obligatoria, pues es el más completo manual de racionalizaciones a las violaciones de Derechos Humanos que se haya escrito hasta el presente”[25]. No obstante no es tan reaccionario como los anteriores puesto que, como aporta la idea de delito natural entendiendo a éste como aquel que lesiona los sentimientos altruistas de piedad y probidad, lo cierto es que, entonces, el delincuente para él no es un enfermo como creía Lombroso, sino un sujeto con ciertas anomalías psíquicas o morales puesto que carece de alguno de los sentimientos aludidos. No obstante esta diversa perspectiva teórica, lo cierto es que encuentra predeterminado el actuar del criminal en virtud de esas anomalías[26].

En síntesis, para la escuela del positivismo criminológico, así como el hombre está  determinado a delinquir, la sociedad está determinada a defenderse. Más adelante todas estas ideas serán trabajadas por el movimiento denominado defensismo social en cuyas filas se destaca Filippo Gramatica, quien fundó en Génova, en 1945, un Centro de Investigación sobre la Defensa Social. También merece recordarse a Marc Ancel, quien propugnó la fusión de penas y medidas de seguridad[27]. 

VI) DERECHO PENAL DE CULPABILIDAD Y DERECHO PENAL DE PELIGROSIDAD 

Todas estas ideas criminológicas, como no podía ser de otra manera, se manifestaron en dos modos distintos de entender el Derecho penal, haciendo surgir el Derecho penal de culpabilidad, para quien el hombre es libre de sus actos y por lo tanto se le puede reprochar y el Derecho penal de peligrosidad, para el cual el sujeto está determinado y sólo se lo debe neutralizar.

El gran maestro Zaffaroni, con la didáctica que lo caracteriza, esboza que las diferencias entre ellos, según la doctrina más comúnmente aceptada son las que se visualizan en este cuadro[28]: 

 Analizaremos muy brevemente este cuadro sinóptico.

1) Quienes prohijan un Derecho penal de culpabilidad sostienen que el hombre es libre, aún más, condicionado históricamente por un sin fin de circunstancias, pero no obstante creen que nunca pierde su capacidad de elección, su autonomía moral y, por ende, su responsabilidad. Esto implica la negación de todo determinismo. No obstante, la gran crítica que modernamente recibe esta postura es que empíricamente no se puede comprobar si en tal o cual aspecto o circunstancia el hombre es libre o no. La discusión dista de ser pacífica y no entraremos en sus pormenores. Sólo diremos que, por ejemplo, para el filósofo existencialista Juan Pablo Sartre la libertad es absoluta llegando a afirmar que el hombre está condenado a ser libre; pero libre para nada (nihilismo) puesto que lo considera una pasión vana e inútil. Frente a él se levantan una serie de determinismos (fatalismos), tales como, por ejemplo, el genético (el hombre es lo que sus códigos hereditarios dicen de él, vgr. Lombroso); el alimentario (el hombre es lo que come, como parece proponerlo Josué de Castro en La geografía del hambre); el psicológico (el hombre no es más que una respuesta refleja ante ciertos estímulos -Iván Pavlov- y el resultado de sus traumas pasados); el religioso (el hombre está destinado, tiene su camino señalado de antemano; la idea de karma, etc.), etc.

2) Como consecuencia de lo anterior se debe admitir, para quien sostiene que el hombre es libre, la posibilidad del reproche y por ende de la culpabilidad. Esto es así porque se entiende que si el autor conociendo lo debido y lo indebido y pudiendo actuar volitivamente conforme a dicho conocimiento, lo hace direccionando su conducta hacia lo incorrecto, entonces es porque lo quiso y debe tener su merecido. Por contrario imperio, quien piensa que el hombre está determinado nada tendrá, pues, que reprocharle. En estos casos, la sociedad sólo estará interesada en determinar hasta qué punto la persona por su fatalismo conductivo es peligrosa.

3) Hay quienes piensan, dentro del Derecho penal de culpabilidad, que la pena retribuye a ésta. Sin embargo esta opinión dista de ser pacífica, ya que muchos afirman  que la misma debe guiarse también por parámetros, como la prevención especial positiva. Sin embargo, quienes sostienen una idea peligrosista, sólo encontrarán en la pena un sentido de prevención especial, fundamentalmente negativa (neutralización de la peligrosidad).

4) Por último, cabe mencionar que muchos de los cultores del Derecho penal de culpabilidad sostienen que, en consecuencia con lo anteriormente dicho, el límite de la pena es la cuantía de culpabilidad. No obstante, hay quienes creen que esto no es exclusivamente así y que se deberían tener en cuenta otras cuestiones tales como, verbigracia, la magnitud del injusto, la capacidad de autodeterminación y la prevención especial positiva ut supra señalada. Sin embargo, para los cultores del Derecho penal peligrosista la pena sólo puede tener por límite la cuantía de la peligrosidad. 

VII) JAKOBS Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: ¿PELIGROSIDAD PENAL? 

Últimamente Jakobs ha escrito El derecho penal del enemigo, donde asegura que hay que distinguir: derecho penal del ciudadano (que se aplica a quienes no organizan su vida en torno al delito, respecto de los cuales la pena busca la contradicción de un hecho para asegurar la vigencia normativa) del derecho penal del enemigo (que se aplica a quienes organizan su vida en torno al delito, respecto de los cuales lo importante es la eliminación de un peligro). En efecto, este autor reconoce que para ciertas concepciones, en principio, todo delincuente es un enemigo; sin embargo, que ese no es el concepto de enemigo con el cual se manejará puesto que de otra manera no podría hablarse de un derecho penal del ciudadano. Así enemigo será quien vive del delito, para el delito y por el delito. En palabras del profesor de la Universidad de Bönn: “1. En el Derecho penal del ciudadano, la función manifiesta de la pena es la contradicción, en el Derecho penal del enemigo la eliminación de un peligro. Los correspondientes tipos ideales prácticamente nunca aparecerán en una configuración pura. Ambos tipos pueden ser legítimos. 2. En el Derecho natural de argumentación contractual estricta, en realidad todo delincuente es un enemigo (ROSSEAU, FICHTE). Para mantener un destinatario para expectativas normativas, sin embargo, es preferible mantener el status de ciudadano para aquellos que no se desvían por principio (HOBBES, KANT). 3. Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantía de un comportamiento personal; por ello no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no es Derecho también respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido”[29].

Según Manuel Cancio Meliá el Derecho penal del enemigo de Jakobs “se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en éste ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual- retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas”[30].

Evidentemente el pensamiento jakobiano demuestra una racionalización extrema de su teoría de la prevención general positiva. En efecto, Jakobs, siguiendo a Niklas Luhmann, cree que la pena refuerza la confianza en el sistema penal en particular y en el sistema social en general. En este contexto, las normas son expectativas de comportamientos esperados por la comunidad en virtud de que su cumplimiento estabiliza lo social. El delito desestabiliza el orden de las cosas y por ello surge para contradecirlo la pena[31]. Ahora bien, cuando la contradicción no es suficiente, puesto que el mensaje del infractor es de una evidente carga destructiva, y contiene un plus de desestabilización, es necesaria, entonces, la eliminación del peligro; lo que da lugar al Derecho penal del enemigo. Por ello quienes viven del delito, quienes organizan su vida sistemáticamente en torno a él, quienes nada temen de las autoridades estatales (policía, fiscales, jueces, etc.), quienes no valoran los grandes principios de una convivencia pacífica, y quienes, en definitiva, cometen actos atroces, de lesa humanidad, y similares, son enemigos acérrimos de la sociedad. A ellos, por considerarlos no-personas se los debe eliminar y no contradecir. Esta postura, evidentemente, no se aparta de un Derecho penal de peligrosidad, con todas las consecuencias que ello implica. 

VIII) CONCEPTO DE MEDIDAS DE SEGURIDAD 

La doctrina suele exhibir variedad de pareceres al momento de ocuparse de la conceptualización de las medidas de seguridad. Veremos a modo ejemplificativo algunas caracterizaciones.

Beristain Ipiña sostiene que las medidas de seguridad son “medios asistenciales, consecuentes a un hecho típicamente antijurídico, aplicados por los órganos jurisdiccionales, a tenor de la ley, a las personas (naturales) peligrosas (con peligrosidad delictual) para lograr la prevención especial”[32].

Kaiser, por su parte, afirma que “son sanciones penales que no deben tener un carácter de pena. Ellas privan o limitan la libertad del condenado, debiendo buscar la resocialización, pero como mínimo deben proteger a la sociedad del condenado durante un tiempo limitado”[33].

Por último, Reyes Echandía sostiene que la medida de seguridad “es un mecanismo coercitivo que afecta intereses jurídicos personales, utilizado por el Estado en vez de la pena o como complemento de ella, que se impone a sujetos inimputables que hayan realizado una conducta típica y antijurídica y a ciertos delincuentes imputables, con fines curativos, protectores o reeducativos”[34].

Más allá de estas caracterizaciones, conviene precisar un concepto en concordancia con el mundo normológico del Derecho penal argentino. Esto es así puesto que las diversas medidas de seguridad previstas en los ordenamientos normativos delimitan, sin más, el concepto doctrinario de aquellas. En este orden de ideas diremos que las medidas de seguridad son, para nosotros,  manifestaciones coercitivas previstas expresamente en la ley penal, impuestas por un órgano jurisdiccional, tanto a inimputables como a imputables (según los casos) que se aplican de modo doble y/o vicariante,  utilizando ciertas técnicas (curativas, educativas, eliminatorias o de rehabilitación) que conduzcan a eliminar la peligrosidad del sujeto. Analizaremos pues, estas características. 

1) LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD SON MANIFESTACIONES COERCITIVAS 

Sostener que las medidas de seguridad son manifestaciones coercitivas del Derecho penal implica, necesariamente, reconocer su ubicación sistemática dentro de la teoría de la responsabilidad punitiva, como vimos al principio, pero nada más que ello[35]. Esto nos lleva a decir algo acerca de  la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad. A renglón siguiente sintetizaremos las principales posturas al respecto.

a) Para algunos autores se trata de penas privativas de la libertad, indeterminadas en el tiempo, que una práctica desvirtuada hace que se traduzcan muchas veces como sinónimo de perpetuas, lo que hace que el hecho de llamarlas “medidas” sea tan sólo un fraude de etiquetas que a lo único que lleva es a confusiones acerca de la esencia de las cosas. Esta objeción puede ser evidente, verbigracia, en el caso del art. 16 de la Ley 23.737, puesto que para los supuestos de condenados por delitos previstos en dicho cuerpo normativo, si hay una dependencia física o psíquica del estupefaciente, junto a una pena se aplica (obligatoriamente) una medida de seguridad preceptuándose que ésta tendrá una duración que será determinada por el tiempo necesario a los fines de la cura (si se estima que el sujeto no se cura nunca la pena, entonces, sería vitalicia).

Congruente con estas ideas, Zaffaroni dice que las medidas de seguridad postdelictuales “son penas que se imponen en razón de características del autor que no guardan relación con la culpabilidad del acto ni con el contenido del injusto del delito. Mediante un simple cambio de denominación, se eluden todas las garantías y límites del derecho penal, por lo cual, con toda razón, se ha denominado a esta alquimia ‘embuste de las etiquetas’”[36]. Y respecto de las medidas de seguridad para inimputables sostendrá que las mismas “implican una privación de libertad por tiempo indeterminado, que no difiere de una pena más que en su carencia de límite máximo y, por ende, por la total desproporción con la magnitud de la lesión jurídica causada...Debe concluirse en su inconstitucionalidad por constituir expresión de una desigualdad intolerable, fundada en el azar”[37].

b) Para otros se trata de medidas ético-jurídicas. En este orden de ideas Hans Welzel afirmará que quien no puede dominarse a sí mismo, no puede pretender que el Estado le reconozca una plena libertad de actuación porque hacerlo implicaría consagrar el derecho de los ciudadanos “determinados” a vulnerar los bienes jurídicos ajenos, lo que implicaría un deber de soportar los mismos por parte de los “no determinados”, lo que es inaceptable[38]. Estimamos que esta solución poco aporta porque no explica aquellas medidas de seguridad que se imponen junto a la pena por un hecho enteramente culpable.

c) Por fin, hay quienes creen que se trata de un instituto mixto, ecléctico o intermedio, que tiene elementos relacionados con la pena (por el sufrimiento que conllevan) y elementos relativos a las medidas en sí mismas (tratamiento, curación, cese de la peligrosidad, etc.), no obstante lo cual consideran posible englobarlos dentro del concepto de sanciones. Esta visión, sostenida por el positivismo criminológico clásico, defendía un sistema unitario de sanciones. El mismo es, para nosotros, harto irrazonable, pues mezcla dos concepciones del hombre y del Derecho penal que, como vimos, son antitéticas.

d) Nosotros creemos que a los fines de analizar la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad debe hacerse un necesario distingo entre lo que es doctrina y lo que constituye la  legislación vigente.

Desde una perspectiva doctrinaria, creemos que las medidas de seguridad no pueden ser equiparadas nunca a las penas, por los diversos presupuestos y enfoques que las diferencian, y sobre las que ya hicimos referencia. Es por ello que quien necesita un tratamiento por su enfermedad no puede recibir una pena por una culpabilidad que no tiene. En este orden de ideas puede afirmarse que, racionalmente, a nadie se le ocurriría aplicar una golpiza a quien necesita cierto medicamento o terapia.

No obstante, desde el punto de vista legislativo, las cosas cambian. Al reconocerse el sistema de la doble vía, por ejemplo, forzoso es admitir, en muchos casos, que una práctica desvirtuada puede llevar a que las medidas de seguridad funcionen, de hecho, como penas privativas de la libertad indeterminadas en el tiempo (perpetuas), puesto que su cese queda supeditado a la curación definitiva y ésta puede no lograrse nunca o considerarse así. De lege lata estimamos que ello constituye la consagración fáctica de un Derecho penal de autor, toda vez que se pretende reformar la personalidad del sujeto y no tan sólo prohibir sus conductas contrarias a Derecho. Por eso, de lege ferenda, proponemos la eliminación de todo aquello que se presente como incompatible con un Derecho penal de culpabilidad. 

2) LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD DEBEN ESTAR PREVISTAS EXPRESAMENTE EN LA LEY PENAL 

Esto implica que las medidas de seguridad forman parte del Derecho penal y, por lo tanto, son aplicables a ellas no sólo todos los principios relativos a la teoría de la ley penal (validez temporal, personal y espacial) sino, a su vez,  todos los principios del Derecho penal[39].

En éste último sentido hay países que, a diferencia de lo que ocurre en Argentina, tienen una disposición expresa relativa a la paridad legislativa que deben tener las penas y las medidas de seguridad. Así, por ejemplo, Código Penal español de 1995, establece que las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley (art. 1.2); que no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por la ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad (art. 2.1). Por último se preceptúa que no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales (art. 3.1). Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescripta por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.  La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes (art. 3.2.)[40].

De vital importancia, en torno a la protección de derechos constitucionales, es el rechazo de toda medida de seguridad pre-delictual. Estas son las que se aplican cuando se está ante lo que se suele llamar un estado peligroso sin delito, esto es, circunstancias que revelan peligrosidad aun cuando no se esté en presencia de un delito concreto: vagancia, mendicidad, juego, etc. Veremos lo que ocurre a modo de ejemplo en algunos países.

1- España: La Ley de Vagos y Maleantes del 04 de agosto de 1933 punía, al igual que su continuadora, la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social del 04 de agosto de 1970, cualquier estado peligroso enumerado aún sin existir conducta (derecho penal de autor)[41].

2- Alemania: Según las nuevas investigaciones de Muñoz Conde[42], el proyecto nacionalsocialista sobre Tratamiento de los extraños a la comunidad y el  Programa de Esterilización de los asociales, sostenidos por el causalista-normativista  Edmundo Mezger, propugnan evidentes estados peligrosistas sin delito.

3- Argentina: aquí hubo varios proyectos de estado peligroso tanto predilectuales como postdelictuales. Dentro de los primeros se instituía un sistema de medidas que incluían, entre otras, la expulsión de extranjeros (producto de la siempre presente xenofobia), el encierro de vagos, mendigos, jugadores y toda otra persona a quien se juzgue “viciosa”.

Reiteramos que estas medidas son inadmisibles en nuestro sistema legal, atento fundamentalmente a patrones constitucionales (arts. 18 y 19 de la C.N.); no obstante lo cual existe legislación contravencional que aplica penas a estos hechos de modo, lógicamente, contrario a las normas superiores (ordenamiento merkeliano-kelseniano).

Dijo Sebastián Soler que “la adopción de un sistema de peligrosidad echa al suelo las tres columnas del derecho penal clásico: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; nulla poena sine crimen”[43]. Bastan estas simples consideraciones para que desechemos, de plano, un Derecho penal de estas características. 

3) LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD DEBEN SER IMPUESTAS POR EL ÓRGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE A TRAVÉS DE UN PROCESO LEGALMENTE DESARROLLADO 

En nuestro sistema penal las medidas de seguridad son impuestas por el juez. No obstante, se discute doctrinariamente si las mismas tienen una naturaleza administrativa o jurisdiccional.

Quienes sostienen que las medidas de seguridad son de carácter administrativas “aducen las siguientes razones: a) Son medidas eminentemente revocables como todas las providencias de carácter administrativo; b) El funcionario que las dicta goza de una gran discrecionalidad, como que antes que el delito, tiene en cuenta el grado de peligrosidad del sujeto; c) Forman parte de aquella actividad administrativa que el Estado despliega en el campo social para alejar del conglomerado cualquier causa posible del delito; d) Una vez impuestas pueden variarse en calidad y cantidad según los progresos que se experimenten sobre la persona a quien se aplican; e) Cumplen una función esencialmente preventiva”[44].

Por su parte, quienes defienden la postura jurisdiccional “refutan los anteriores argumentos así: la revocabilidad no es característica exclusiva ni esencial del acto administrativo, pues también se da en la jurisdicción; en las decisiones jurisdiccionales el juez penal tampoco tiene en cuenta solamente el hecho punible cometido sino la personalidad del delincuente; la función administrativa de prevención general solo sería predicable de las medidas asegurativas predelictuales, pero no de las postdelictuales, para cuya aplicación ha de intervenir necesariamente la jurisdicción penal; también es posible que jurisdiccionalmente se prevean modificaciones al cumplimiento de una medida asegurativa; si bien la medida de seguridad tiene finalidad preferencialmente preventiva, ello no es óbice para considerar que por esa razón no puedan ser impuestas por la jurisdicción, además de que entre las finalidades de la pena también está la prevención tanto genérica como específica”[45].

Por nuestra parte creemos, junto al autor citado[46], que las medidas de seguridad son de naturaleza jurisdiccional, pero no obstante admitimos que, en la práctica, es el legislador el que las ubica en el ámbito administrativo o jurisdiccional. 

4) LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD SE APLICAN A INIMPUTABLES COMO A IMPUTABLES 

4-1) Medidas aplicables a inimputables 

Las medidas que se aplican a los inimputables son las que contempla el art. 34 inc. 1 del C.P. y la Ley de Menores N° 22.278.

El art. 34 inc. 1 del C.P. contempla medidas que van dirigidas a quienes no tienen capacidad psíquica suficiente como para ser acreedores de una pena y consisten en a) la internación manicomial para el enajenado; y b) la internación en establecimiento especial o adecuado para los casos que no son enajenación. Ambas se aplican a inimputables que han sido absueltos por esa razón.

4-1-a) Internación del enajenado en un manicomio: Es una medida opcional del juez (podrá) que procederá cuando éste estime que exista peligro de que el sujeto se dañe a sí mismo y/o a los demás (en el Proyecto Coll-Gómez la internación era obligatoria y respondía a la idea positivista criminológica del determinismo del delincuente frente al cual es necesaria la defensa social). En efecto, el artículo expresa: En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás (2do. Párrafo).

Como vemos el texto dice cuándo se impone (en caso de enajenación) y cuándo cesa, pero no cómo se lleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia puesto que reconocemos que es muy terrible lo que se puede hacer con la mente humana: “la aplicación de determinadas terapias y la utilización de ciertas drogas pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser abúlico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos y, por lo mismo, trágicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su posesión íntima, la que debe conservar, porque es el último soporte de la identidad. La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la ética médica. Se impone introducir en el Código Penal parámetros de los cuales hoy carece”[47].

4-1-b) Internación de quien resultase absuelto en virtud de las otras causales del art. 34 inc. 1 del C.P. en un establecimiento adecuado: Es una medida obligatoria para el juez. (ordenará). Por ello el texto legal dispone: En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso (3er. Párrafo).

“Aquí se discute el alcance del precepto, pues si se excluye la enajenación (alteración morbosa de las facultades, en la terminología de la primera parte del inciso) quedan los casos de insuficiencia, estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable. La lógica indica que los que padecen de insuficiencia de sus facultades deben ser equiparados, en cuanto al lugar de reclusión, a los enajenados; aquellos absueltos por haber actuado por error no pueden ser internados, porque no habría establecimientos adecuados para remediar la posibilidad de que se repita la equivocación. Quedan entonces los que actuaron en estado de inconsciencia, que serán ciertos supuestos de ebriedad e intoxicación por drogas, para los cuales sí deben existir establecimientos adecuados, en los cuales se procure hacer desparecer las condiciones que hicieron del sujeto un individuo peligroso”[48].

Por su parte, la Ley de Menores, ut supra referenciada, contempla ciertas medidas para los menores inimputables. En primer lugar distingue diversos supuestos: 1) menor de 16 años: es inimputable; 2) 16-18 años: es imputable en cualquier delito con excepción de los de acción privada o reprimido con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación; 3) mayor de 18 años: es plenamente imputable, quedando equiparado en todo en relación con los mayores de edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la mayoría de edad (art. 10 y 6)[49].

Si el menor de 16 años, por ejemplo, comete un hecho penalmente ilícito al no haber imputabilidad no hay culpabilidad y al no haber culpabilidad no hay pena. No obstante por razones supuestamente “educativas” se da lo que se llama la disposición del menor, que implica según el art. 3 de la ley citada tres cuestiones:

a) la custodia del menor por el juez para lograr su formación y protección;

b) la restricción del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar dicha función del magistrado y

c) en casos determinados, la encomienda de la guarda del menor a personas u organismos.

Esta disposición del menor puede hacerse cesar en cualquier momento y termina de pleno derecho cuando alcanza él la mayoría de edad o cuando el menor es condenado a pena privativa de libertad (según el art. 4) y es internado en establecimientos especiales para el cumplimiento de ella (art. 6). 

4-2) Medidas aplicables a imputables 

Acá se destacan las medidas del art. 52 y 53 del C.P. como las que prevé la Ley de Estupefacientes N° 23.737.

Las medidas del art. 52 del C. P. son las que se destinan a reincidentes “habituales” o “incorregibles”:

Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:

1)Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años.

2)Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26 (es decir, teniendo en cuenta la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar el instituto de la reincidencia múltiple).

A su vez el art. 53 preceptúa que:

En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13 y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.

La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1°, 2°, 3° y 5° del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

Por su parte las medidas previstas en la Ley 23.737 y sus modificatorias, de Tenencia y Tráfico de Estupefacientes, legisla al menos cuatro supuestos a tener en cuenta:

1) En primer lugar, sobre una medida de seguridad que se aplicará conjuntamente con la pena que corresponda a quien habiendo cometido cualquier tipo de delito que la misma contempla tenga una dependencia física o psíquica respecto de la sustancia prohibida.

En efecto, el art. 16 de la citada ley prescribe: Cuando el condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.

Esta medida se caracteriza, entonces, por: a) ser medida de seguridad impuesta junto a pena (sistema pluralista) y b)  ser por tiempo indeterminado: según la redacción anterior la medida de seguridad no podía sobrepasar la pena impuesta para el caso, pero la nueva redacción remite a términos (por el tiempo necesario a estos fines) que ponen de relevancia su carácter sine die.

La norma de referencia es completada con la disposición del art. 19 que expresa: cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena.

2) También la ley mencionada preceptúa que, en el caso de declaración de culpabilidad en el supuesto  de tenencia de estupefacientes para consumo personal, si además el sujeto depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someter al sujeto a una medida de seguridad curativa por el tiempo que sea necesario para su desintoxicación y rehabilitación. Si esto sucede, se lo eximirá de aplicación de pena, pero si transcurridos dos años no se recupera por su falta de colaboración, se le aplica pena y deberá continuar con medida de seguridad por el tiempo necesario o sólo esto último.

En efecto, art. 17 preceptúa: En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación.

Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos dos años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación, por su falta de colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última.

3) A su vez, el art. 18 estipula que: En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiese física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.

Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad.

Fontán Balestra asegura que “el artículo 18 contiene un tratamiento curativo que, con consentimiento del imputado, puede aplicarse durante el sumario, razón por la cual no tiene el carácter de una medida de seguridad del Derecho Penal, desde que tiene lugar sin que, previamente, exista la comprobación cierta de la existencia de un delito[50].

Por su parte, los arts. 19 y 20 traen también disposiciones importantes en torno a dónde se llevan a cabo los tratamientos; cómo estará compuesto el equipo de profesionales que lo tenga a su cargo, etc. y, fundamentalmente, la necesidad de que el juez distinga entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito. Esto último a los fines de que el tratamiento de rehabilitación en ambos casos, sea establecido en función del nivel de patología y del delito cometido, a los efectos de la orientación terapéutica más adecuada.

4) Por último, el art. 21 determina que en caso de tenencia de estupefacientes para uso personal si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine.

Tal medida deberá comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado, relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duración mínima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementará a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley.

La sustitución será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria, organismo que lo comunicará solamente a los tribunales del país con competencia para la aplicación de la presente ley, cuando éstos lo requiriesen.

Si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia. 

5) LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD PUEDEN APLICARSE CONJUNTAMENTE CON LAS PENAS O DE MODO VICARIANTE

Esto nos remite a recordar la vieja clasificación de sistemas sancionatorios:

a)  Sistemas unitarios (o monistas): los sistemas unitarios de sanciones son aquellos que consideran que frente al delito hay una única consecuencia penal posible. Esta idea la prohijan tanto quienes sostienen un  derecho penal de la culpabilidad como un derecho penal de la peligrosidad. Este es el criterio del positivismo criminológico (Ferri).

b) Sistemas pluralistas: los sistemas pluralistas de sanciones son aquellos que consideran que frente al delito hay posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad. Por ello aquí hay que distinguir: b-1) Sistema dualista o de la doble vía: que aplica penas y medidas de seguridad conjuntamente. Es el sistema del Anteproyecto de Código Penal suizo de 1894 propuesto por Karl Stooss; el del Código Italiano de 1930 y del art. 16 de la Ley 23.737 de Tenencia y Tráfico de Estupefacientes (Argentina); b-2) Sistema vicariante (o vicarial): que aplica penas y medidas de seguridad alternativamente. Se lo llama vicariante porque estos institutos pueden reemplazarse y así la medida puede vicariar (reemplazar) a la pena. Es el sistema del Código Alemán y de nuestro proyecto de Código Penal de 1974/5 y art. 17 de la Ley 23.737. Según Bacigalupo Zapater “la distinción entre penas y medidas y, por lo tanto, la base del sistema dualista tiende a perder sostén legal en las legislaciones modernas por la aceptación cada vez más difundida del llamado principio vicarial, según el cual el tiempo de cumplimiento de una medida de seguridad privativa de la libertad es compatible como cumplimiento de la pena privativa de la libertad”[51]. No obstante y si de fijar posiciones se trata, creemos, junto con Zaffaroni, que los sistemas pluralistas “son el resultado de una grave incoherencia, porque afirman la existencia de dos nociones incompatibles, pretendiendo compatibilizarlas dentro de un único sistema. Pero lo cierto, al menos desde el punto de vista realista, es que se manejan con dos ideas del hombre y del derecho penal que se ignoran mutuamente. Se trata de un desdoblamiento esquizofrénico del derecho penal, en el que una parte trata al hombre como una persona a la que hay que castigar y la otra como una cosa peligrosa a la que hay que neutralizar”[52]. 

6) LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD PUEDEN SER CURATIVAS, EDUCATIVAS O ELIMINATORIAS 

En efecto, en Derecho penal argentino se suele distinguir, distintas clases de fines de las medidas de seguridad que, para nosotros, se trata en realidad de técnicas para eliminar la peligrosidad. Es decir: el fin, objetivo o meta es neutralizar y evitar que el sujeto peligroso vuelva a cometer infracciones. El medio o método para hacerlo consiste en un conjunto de técnicas que pueden ser curativas, educativas o eliminatorias.

Las medidas curativas “son aquellas que, como su nombre lo indica, se proponen curar, destinándose a los delincuentes inimputables en razón de anomalías de sus facultades, a los toxicómanos, a los bebedores, etcétera, a quienes se somete a tratamiento en establecimientos adecuados”[53].

Por su parte, las medidas educativas “son las que tienden a reformar al delincuente, aplicándose especialmente a menores. Consisten, generalmente, en la internación del menor en establecimientos de corrección”[54].

Por último, las medidas eliminatorias “son las que se aplican a los delincuentes habituales o por tendencia, en función de la prevención especial”[55].

Por ello, así entendidas, se ha dicho que en nuestro sistema las medidas curativas son las que contempla el art. 34 inc. 1 del C.P. y la Ley 23.737; las educativas son las que prevé la Ley de Menores 22.278 y las eliminatorias, las que están consagradas en los arts. 52  y 53 del C.P. Sin embargo, creemos junto a Creus que “esta correspondencia no es tan estricta, por lo cual es preferible referirse a los distintos regímenes previstos según las características de los agentes particulares”[56]. 

7) LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD SE FUNDAN EN LA PELIGROSIDAD 

Al respecto remitimos a lo dicho en consideraciones precedentes (puntos IV, V, VI y VII). 

IX) CONCLUSIÓN 

Es evidente que para adentrarnos en cualquier fenómeno jurídico y, entre ellos el que nos ocupa, se deben dar pasos previos tales como, desde un punto de vista pedagógico, lo siguientes: 1) una ubicación general del tema; 2) una aproximación ejemplificativa; 3) una noción teórica y 4) un intento de conceptualización. Para lograr éste último se deben buscar las caracterizaciones más frecuentes dentro del ámbito de la legislación que se analiza. Todo esto implica reconocer la inconveniencia de cerrarnos en definiciones, la mayoría de las veces inútiles.

Más allá de todas estas advertencias académicas, lo cierto es que, en esencia, el tema de las medidas de seguridad es harto conflictivo, al menos si comparamos lo que deberían ser, según la doctrina y lo que son según ciertas aberrantes creaciones legislativas. Superar este desafío es el campo de batalla de cualquier penalista interesado en la protección de los Derechos Fundamentales.