La guerra de Malvinas y el trato a los soldados combatientes


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		*La guerra de Malvinas y el trato a los soldados combatientes: ¿Delitos de lesa humanidad?*
		Por Cecilia P. Incardona
		I.Presentación Este trabajo se origina en una conferencia pronunciada en Río Grande, Tierra del Fuego, el 5 de julio del año 2008, donde analizamos las denuncias efectuadas por ex soldados combatientes en Malvinas relacionadas con el trato recibido durante este conflicto bélico[1].- Casi al final de la elaboración de este breve estudio, la Cámara Nacional de Casación Penal dictó dos sentencias[2] donde concluyó que los hechos que a continuación se relatan no constituyen crímenes de lesa humanidad. Por cuestiones de tiempo sólo comentaremos algunos aspectos de esas decisiones, aunque confiamos que constituirán el puntapié inicial para una próxima incursión en el tema.- Nuestro objetivo no es brindar una respuesta definitiva sobre la cuestión que analizaremos sino, simplemente, narrar los hechos que originaron las causas en la justicia federal fueguina, recordar algunas nociones básicas del Derecho penal internacional para, finalmente, enumerar los argumentos a favor y en contra de la imprescriptibilidad de las calificaciones jurídicas correspondientes a los sucesos narrados por los ex combatientes.- El tema central de la discusión gira en torno de establecer si los hechos denunciados podrían configurar delitos del derecho interno (por ejemplo, coacción agravada, abandono de persona seguido de muerte, homicidio doloso o imprudente, tortura, falsedad ideológica de documento público) o si se trata de delitos así considerados por el Derecho Internacional.- Esta circunstancia no es menor pues en el primer caso estarían prescriptos ya que transcurrieron más de veintisiete años desde su comisión.- Recordemos que este instituto se entiende como un límite impuesto por la ley al poder punitivo estatal con el objeto de que hechos no juzgados en tiempo razonable concluyan de un modo anticipado, cerrándose definitivamente la persecución penal en contra del imputado.- Esto es así pues estar sometido a un proceso penal de manera indefinida en el tiempo resulta violatorio de los más elementales derechos constitucionales.- En tal sentido, señala Daniel Pastor “…como resultado de los movimientos liberales de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX surge el Estado democrático en la forma en que se lo concibe actualmente, como un Estado auto limitado. Estas limitaciones se reflejan en el reconocimiento y desarrollo de los derechos fundamentales, que se comprenden como restricciones que se impone el Estado para el ejercicio de su poder. En el ámbito del derecho penal, que es la herramienta más grave que posee el Estado para la imposición de sus normas, estas limitaciones cobran una relevancia especial.- “Uno de estos límites lo constituye el transcurso del tiempo. Nuestro ordenamiento positivo impide al Estado ejercitar su poder punitivo, cuando hubieran transcurrido los plazos de prescripción previstos por la ley. Ello funciona como un instrumento para concretar el derecho fundamental a que el proceso penal termine en un plazorazonable. Si durante ese plazo no se ha arribado a una condena -prescripción de la persecución- o bien si la condena no se cumplió -prescripción de la ejecución- se prescinde, por decisión del legislador, de la aplicación de la pena”[3].- Si por el contrario, entendemos que estos hechos constituyen crímenes enmarcados en el Derecho Internacional, podrían ser investigados y juzgados pues, para esa clase de ilícitos son inadmisibles las reglas de la amnistía o la prescripción, según lo establecido por la Corte Suprema.[4] Para cumplir con el objetivo trazado, comenzaremos relatando los sucesos conocidos por la justicia federal de Tierra del Fuego.- II. Los hechos denunciados Tal como adelantamos, los acontecimientos que a continuación narraremos, que motivaron el inicio de las causas penales, ocurrieron en 1982 y fueron conocidos por la justicia a raíz de un hecho anecdótico.- Todo comenzó cuando un grupo de ex combatientes de la guerra de Malvinas invitó al Dr. Pablo Vassel[5] al estreno del film “Iluminados por el fuego”[6] y éste, al ver lo que ocurría con los soldados en esa película, comenzó a indagar sobre las vivencias que cada veterano allí presente había debido soportar durante aquel conflicto bélico. En esa reunión, según sus comentarios, la frase más resonante fue “esto no es nada en comparación con lo que efectivamente hemos vivido en las Islas”.[7] Fue a partir de allí que la Subsecretaría de Derechos Humanos de la provincia de Corrientes, encabezada por el abogado nombrado, recabó el testimonio de veintitrés personas y con ellos se radicó la denuncia en Tierra del Fuego, ante la justicia federal de Río Grande. A esas fueron sumándose muchas más realizadas por ex combatientes de las provincias de Chaco, Buenos Aires y Santa Fe.[8] Los ex soldados combatientes[9] (es decir, aquellos que no eran militares de carrera) hicieron conocer allí hechos que podrían configurar delitos en nuestro derecho interno y que, en principio, habrían sido cometidos sólo por militares de rango superior.- Con el objeto de no aburrir al lector sistematizaremos todos los casos que conocimos de manera directa -por haber escuchado a las víctimas personalmente-: a. Estaqueo: se trata de una sanción infligida a los soldados. Se los ataba a estacas con las manos y los pies abiertos, a la intemperie, durante varias horas. Estos tormentos, según alguna de las víctimas, fueron llevados a cabo, incluso, en pleno ataque de las fuerzas contrarias.- b. Hambre: mientras los militares de rango medio y superior disponían de suficientes provisiones y enceres, los soldados no recibían las raciones adecuadas de alimentos, salvo agua y a veces unas galletas. La mayor parte de los estaqueados mencionaron que habían sido sancionados por procurarse comida por su propia cuenta[10]. En general hurtaban ganado de los pobladores locales. La mayoría de los soldados volvió a su hogar con menos de 50 kilos de peso y se ha comprobado que aún hoy padecen secuelas físicas o psíquicas por esos motivos.- c.Muerte: varios soldados murieron a causa de la desnutrición, algunos incluso perdieron la vida en el mismo pozo de zorro donde cubrían determinada posición, sin combatir[11]. Es vital aquí notar que el estado de esos soldados era puesto en conocimiento del Alto Mando militar, cuyos integrantes hacían caso omiso de la situación y obligaban a los soldados a permanecer en la posición.- d. Falsificación de documento público: muchas de esos fallecimientos fueron informados como “muertes en combate”, lo que se hacía constar en las actas de defunción respectivas.- e. Coacción y amenazas: una vez regresados de las islas, los soldados debieron firmar documentos donde manifestaban su conformidad con el trato recibido[12]. Fueron forzados a callar bajo la condición de permitirles su regreso al hogar (mediante la baja como personal militar).-
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		Como rasgos genéricos comunes a todos los casos podemos decir que se llevaron a cabo íntegramente durante el conflicto bélico ocurrido en las Islas Malvinas en 1982.- No se habría tratado de sucesos esporádicos sino que, en principio, algunos de los hechos denunciados habrían sido sufridos por la gran mayoría de los soldados rasos.- Asimismo, la guerra de Malvinas fue un ataque armado organizado y llevado a cabo por las fuerzas militares que ocupaban el gobierno nacional ilícitamente (desde1976 a 1983) y sobre las cuales pesan aún hoy graves acusaciones y algunas condenas por delitos de lesa humanidad cometidas en todo el territorio nacional[13].- Por lo tanto, se afirma que pudo haber existido una transferencia de las graves violaciones a los derechos humanos que se llevaban a cabo en el continente hacia las Malvinas. En efecto, Prudencio García señala: “…lo que Malvinas había reproducido era la concepción que orientaba el accionar de las Fuerzas Armadas desde la década del cincuenta: esa transferencia o trasvase del hipotético enemigo exterior al enemigo interior, determinó la mentalidad, la cultura, la doctrina, la filosofía, la táctica, la teoría, la práctica de los militares profesionales argentinos se dirigieran y apuntaran, junto con sus armas, contra sus propias bases de sustentación social, contra su propio pueblo, contra sus propias estructuras sociales y nacionales…”.[14] De acuerdo con las investigaciones realizadas al finalizar el conflicto se deduce que fueron al frente de batalla sólo soldados conscriptos inexpertos, jóvenes no mayores de 19 años, que no formaban parte del aparato militar profesional. En la mayoría de los casos habría estado al mando de personal de rango menor (cabos) Al parecer, los soldados fueron enviados desde las provincias más pobres y vulnerables del país (Corrientes y Chaco, por ejemplo).- Los actos posteriores tendientes a encubrir y callar las voces de las víctimas (amenazas, firma de documentos bajo presión) habrían sido ostensibles y algún caso habría ocurrido en la actualidad. Así lo afirman algunos testimonios según los cuales la mayoría de los soldados fueron obligados a firmar actas donde manifestaban su conformidad con el trato recibido a cambio de darles la baja para que pudieran volver a sus hogares. Asimismo, algunos denunciantes indicaron que oficiales de alto rango del ejército se acercaron hasta sus domicilios para solicitarles que no declaren.- La falta de alimentos no sólo se debió a errores estratégicos o logísticos (propios en un conflicto bélico) pues existiría prueba que demuestra que el personal de mayor jerarquía recibía raciones de comida aceptables y hasta abundantes, a lo cual se suma que inmediatamente luego de la rendición, los soldados accedieron a los lugares donde sus superiores tenían almacenada gran cantidad de alimentos. Por tanto podría deducirse que no brindarle éstos a los soldados fue una decisión tomada por los jefes y no por la real falta de aquéllos.[15] Otro dato relevante es que la vestimenta provista a los soldados era absolutamente inadecuada frente al clima imperante en el lugar, y las armas eran obsoletas. Posteriormente, además, tras la derrota, los soldados fueron negados y escondidos por el aparato militar.- Cuando finalizó el conflicto bélico, el 2 de diciembre de 1982, la propia Junta Militar creó una Comisión cuyo objetivo era el análisis y la evaluación de las responsabilidades políticas y estratégico militares en el conflicto del Atlántico Sur Su trabajo, conocido como “Informe Rattenbach”, examinó el desempeño de la conducción política y militar de la guerra y se expidió sobre la responsabilidad militar, disciplinaria o penal de todos sus actores. Aunque aún hoy se mantiene bajo secreto militar, algunos extractos de este estudio memorable se han filtrado y recibieron publicidad a través de algunas fuentes fidedignas de Internet y bibliográficas[16]. Por su importancia, vale la pena transcribir algunas de sus conclusiones: 790. De acuerdo con lo detallado en los capítulos precedentes,la Comisión considera que los miembros dela Junta Militar , órgano supremo del Estado (Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional) son responsables de: a. Conducir a la nación a la guerra con Gran Bretaña sin estar debidamente preparada para un enfrentamiento de estas características y magnitud, con las consecuencias conocidas de no lograr el objetivo político y de haber colocado al país en una crítica situación política, económica y social.- b. Conducir a las FF AA como consecuencia de un planeamiento apresurado, incompleto y defectuoso, a un enfrentamiento para el cual no se hallaban preparadas ni equipadas, contribuyendo con ello a la derrota militar.- c. Escoger un momento inoportuno para llevar a cabo las acciones diplomáticas y militares tendientes al logro del objetivo propuesto, mostrando así una actitud equívoca respecto de las verdaderas motivaciones de la decisión adoptada y del adelanto de su ejecución.- III. Los delitos imprescriptibles Una vez desarrollado el marco fáctico, corresponde ahora describir algunos conceptos que nos servirán para adentrarnos al planteo final de este trabajo.- El Derecho Internacional en general y particularmente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario tuvieron su punto de inflexión al concluir la Segunda Guerra Mundial. La mayoría de los autores son coincidentes en señalar que los llamados “delitos de lesa humanidad” fueron conceptualizados, reconocidos y juzgados a partir de la actuación del Tribunal de Núremberg, formado tras la derrota alemana en aquel conflicto bélico[17].- A) Los crímenes de guerra y los de lesa humanidad en el derecho internacional. Evolución histórica reciente y configuración actual Los llamados crímenes contra la humanidad son delitos tipificados por el derecho internacional, aplicados conforme a reglas también establecidas en ese ordenamiento jurídico[18].- Su concreta definición, que abarca también cada uno de los elementos que se exigen para su configuración y clasificación, recién fueron perfeccionados a partir de la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante, ECPI)[19].- Sin embargo, ya con anterioridad al Tribunal de Núremberg que recién mencionamos, encontramos antecedentes en el ámbito internacional referidos a la regulación de los conflictos armados (crímenes de guerra), en particular en el llamado ius in bello, a finales del siglo XIX.- Parenti[20] indica como uno de los precedentes la fórmula incluida en el II Convenio dela Haya relativo a las Leyes y Costumbres dela Guerra Terrestre (1899) y en la IV Convención deLa Haya relativa a las Leyes y Costumbres dela Guerra Terrestre (1907) conocida luego como “cláusula Martens”, según la cual, “…mientras que se forma un código más completo de las leyes de la guerra las Altas partes contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública.” La importancia de esta cláusula radica en que allí se estableció que la protección de la población civil afectada por un conflicto bélico se extendía más allá de lo establecido en el Derecho Internacional convencional y además de mencionar a las leyes de humanidad como una de las fuentes del derecho internacional.- Igualmente debe tenerse presente que el concepto “leyes de humanidad” no fue utilizado en un sentido técnico ya que ni la convención de 1899 ni la de 1907 incluían figuras delictivas ni sanciones penales.- Al finalizarla Primera Guerra Mundial se propuso juzgar conductas que implicaban violación de las leyes y costumbres de la guerra y de “elementales leyes de humanidad”. Esta propuesta partió de la Comisión sobrela Responsabilidad de los Autores dela Guerra y sobrela Aplicación de penas por Violación de las Leyes y las Costumbres dela Guerra , creada en 1919 por la Conferencia Preliminar sobre la Paz.- Estados Unidos se opuso señalando que era un deber dela Comisión establecer cuáles actos eran violatorios de las leyes y costumbres de la guerra y no en cambio declarar si los actos cometidos habían violado elementales principios de humanidad agregando que estos últimos eran variables y que por esa razón debían ser excluidos de una corte de justicia, especialmente de una encargada de aplicar la ley penal[21].- Por su parte, la categoría “crímenes contra la humanidad” fue incorporada por la “Carta del Tribunal Militar Internacional” (que funcionó en Núremberg, ya citado), integrante del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, firmado por los gobiernos de Estados Unidos, Gran Bretaña, la entonces Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y Francia.-
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		Se buscó que el tribunal no restringiera su actuación a aquellos hechos que configuraban crímenes de guerra en sentido estricto, pues había conductas que no se circunscribían ni al trato de los combatientes enemigos ni a las poblaciones civiles de los países ocupados mediante la guerra.- El comité legal de la United Nations War Crimes Comission, propuso a esos efectos la utilización de un concepto amplio de crímenes de guerra. Esto fue rechazado por Gran Bretaña pues, según su posición, este concepto no autorizaba a juzgar hechos cometidos por un Estado contra sus propios nacionales[22].- A pesar de esta oposición, el acuerdo incluyó conductas que no constituían crímenes de guerra en sentido estricto, creándose los llamados “crímenes contra la humanidad”. Viene al caso mencionar que en opinión de Jackson: “…a pesar de que en un principio el trato que Alemania diera a sus propios nacionales era una asunto interno en el que, por tanto, no debía intervenirse, el programa de destrucción de los judíos y de violación de los derechos de minorías devenía una cuestión internacional por ser parte de un plan para la realización de una guerra ilegal”.- La Carta del Tribunal Militar Internacional definió en su art. 6 inc. c a estos crímenes como “asesinatos, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del tribunal, constituyan o no una violación de la legislación interna del país donde se hubieran perpetrado”[23].- De esta definición surge con claridad que su objeto central es la protección de la población civil ya sea la del país ocupado, la del no ocupado, comprendiendo también actos del Estado contra su propia población; además, abarca hechos cometidos tanto en tiempos de beligerancia como de paz.- Así, tanto los crímenes de guerra como los de lesa humanidad alcanzan hechos cometidos contra poblaciones civiles de países ocupados, aunque esta diferenciación no resultó un escollo dado que en el mismo artículo limitó la posibilidad de juzgar esos hechos cuando aquéllos hubieran sido cometidos en ejecución o en conexión con otro crimen de la jurisdicción del tribunal, es decir, con un crimen de guerra. En realidad de esto se deduce que el elemento necesario para que las conductas puedan ser vistas como crímenes de derecho internacional fue su relación con la guerra[24].- La definición de los crímenes que surge dela Carta del Tribunal de Núremberg y de las sentencias dictadas por él, fue ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediantela Resolución 95 del 11 de diciembre de 1946 titulada “Confirmación de los principios de derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Núremberg”.- La Comisión de Derecho Internacional dependiente de la Asamblea General , por su parte, debía formular estos principios, lo que ocurrió en 1950.- Paralelamente, la misma Comisión se dedicó a la preparación de un Proyecto de Código de Crímenes contrala Paz yla Seguridad dela Humanidad , y aunque hubo varios esbozos, ninguno fue aprobado[25].- Uno de los temas problemáticos era si debía mantenerse el nexo entre los crímenes contra la humanidad y la guerra[26].- El avance del Derecho Internacional finamente separó los conceptos. Pueden mencionarse en este sentido ala Convención parala Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, yla Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad.[27] Pese a esto, recién el ECPI es el primer tratado que contiene una definición integral de los crímenes contra la humanidad.- Antes de esta Corte, se establecieron los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, creados “especialmente” para juzgar hechos que fueron cometidos con anterioridad a su instauración.[28] El Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia, define en el art.5 a los crímenes contra la humanidad como aquellos cometidos en un conflicto armado de carácter interno o internacional y dirigidos contra cualquier población civil y comprende: a) asesinato; b) extermino, c) esclavitud; d) deportación; e) encarcelamiento; f) tortura; g) violación; h) persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, i) otros actos inhumanos.- Por su parte, el Estatuto para el caso de Ruanda establece en su art. 3 como crímenes los cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil por motivos de nacionalidad, políticos, étnicos, raciales o religiosos y comprende el homicidio intencional, el exterminio, la esclavitud, la deportación, el encarcelamiento, la tortura, la violación, la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, y otros actos inhumanos.- Como puede observarse, estas definiciones no coinciden entre sí y a pesar de que en la costumbre internacional los crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos tanto en tiempos de paz como de guerra, el Estatuto para la ex Yugoslavia los restringe a los actos cometidos en un conflicto armado de carácter interno o internacional.[29] De ello se deduce que las normas internacionales previas al Estatuto de Roma no lograron definir de manera concreta y con precisión qué es un crimen de lesa humanidad.- Dicho Estatuto como adelantáramos es el que define con claridad este concepto en su art. 7 [30].- El artículo se divide en tres partes: el encabezado especifica cuales serán las cualidades que deben contener las conductas enumeradas en los incisos desde el A hasta el K para poder ser considerados crímenes de lesa humanidad. La mayoría de los autores llama a este segmento de la norma cláusula umbral.- La segunda parte menciona las conductas concretas que pueden constituir crímenes de lesa humanidad.- La tercera parte contiene una serie de precisiones que sirven como base a las futuras interpretaciones de los jueces al aplicarlas, especialmente relacionadas con algunos de los términos empleados en las dos primeras partes.- Por lo tanto, los distintos tipos penales se conforman no sólo con la acción propiamente dicha (genocidio, esclavitud etc), sino que además es necesario que tales delitos se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque; sólo así pueden ser considerados de lesa humanidad.- Además, la frase “cualquiera de los actos siguientes” implica que la comisión de un único acto por parte de una persona puede ser un crimen contra la humanidad[31].- En cuanto a los elementos que deben reunirse para la configuración de estos delitos, tanto la doctrina como la jurisprudencia internacional los ha precisado de la siguiente forma: 1. Ataque: es una línea de conducta que implica la comisión múltiple de actos de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política [32].- 2. Carácter generalizado o sistemático del ataque: se entiende por ataque sistemático al que ocurre según un plan o una política preconcebidos. Así, se define en el caso “Tadic”. Por su parte, ataque generalizado implica la existencia de un gran número de víctimas.[33] 3. Dirigido a una población civil: los crímenes a los que se refiere excluyen las acciones aisladas y se dirigen contra aquéllos que tienen una “naturaleza colectiva”. El término “civil” se interpreta de un modo amplio; en el caso “Tadic”[34]la Corte entendió que los crímenes contra la humanidad eran aplicables a casos donde el autor y la víctima eran de la misma nacionalidad, sin reparar en la condición de militar o civil de la víctima, es decir, actos del propio Estado contra sus nacionales.- 4. Con conocimiento de dicho ataque: es uno de los requisitos subjetivos que se exige en relación con el contexto de acción y consiste en el conocimiento de que la conducta forma parte de un ataque generalizado sistemático (dolo directo), aunque en el caso “Kumarac” el Tribunal ad hoc señaló que es suficiente que el autor se represente el riesgo de que su conducta forme parte de un ataque de esas características, es decir, que se exige al menos demostrar que el autor se representó la probabilidad de que ello ocurriera (dolo eventual).- Por su parte, el art. 8 del ECPI define los crímenes de guerra. En lo que aquí interesa, basta con señalar que esta clase de delitos internacionales no pueden cometerse ni contra las tropas nacionales ni contra civiles pertenecientes a un Estado, es decir, han sido pensados en función del trato a la población y a las fuerzas armadas rivales en una contienda bélica.- A modo de síntesis y a pesar de la gran amplitud en la clasificación realizada por el ECPI, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra que enumera en sus artículos 7 y 8, son comprensivos de las más importantes conductas que el derecho internacional considera como tales, aunque no las agota.- Efectivamente, más allá de lo previsto en el art. 8 del ECPI, el Derecho Internacional Humanitario consagra como crímenes de guerra algunas conductas no especificadas en el Estatuto, como ciertas infracciones y otras violaciones graves al I Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 (Protocolo I) y determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados no internacionales, descriptas en el II Protocolo.- Si bien ya no hemos referido más arriba los antecedentes existentes en el Derecho Internacional Humanitario con respecto a este tema, conviene que ahora formulemos algunas precisiones adicionales, en particular, su relación con los crímenes de guerra.- B) El Derecho Internacional Humanitario y los crímenes de guerra De acuerdo con Zaffaroni se denomina Derecho Internacional Humanitario a la parte del Derecho Internacional Público relacionada con la guerra. Abarca los convenios celebrados a lo largo del tiempo en Ginebra yLa Haya. Este conjunto de normas se llama jus in bello y rige para los beligerantes:La Haya limita el uso de ciertos medios y Ginebra establece las reglas de protección de los militares cuando ya no están en condiciones de actuar, de los prisioneros y náufragos, y de la población civil.[35] Paradójicamente, se trata de una rama del derecho que regula aspectos de un hecho ilícito (como homicidios, lesiones, etc.) pero real. Dice el autor citado que esta es una muestra para los penalistas de que frente a una manifestación de un poder tal, destructivo del planeta, el derecho penal no puede hacer nada más que reducir y acotar la violencia que tal fenómeno genera, siendo esa la única manera para relegitimarse.[36] Las sanciones penales se encuentran en el capítulo III del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que contiene además una serie de garantías mínimas respecto del ejercicio del poder punitivo sobre los prisioneros por parte de las potencias detentoras. Se exige igualdad para con los propios militares de dichas potencias.- Estas convenciones, forman parte del derecho interno argentino desde el 17 de marzo de 1957[37], razón por la cual estaban claramente en vigor en nuestro país en la época en que se suscitó el conflicto bélico con Gran bretaña.- Las mencionadas Convenciones de Ginebra tienen un artículo que les es común -el artículo 3-, que prohíbe atentar contra los civiles inocentes, en toda clase de conflictos, incluidos los internos. Ese artículo es independiente del Protocolo II dela Convención , que también se aplica, en algunos casos, en los conflictos internos.- La jurisprudencia de los tribunales penales internacionales es uniforme en el sentido de que la protección del artículo 3 común de las convenciones de Ginebra no se limita, ni disminuye, por las disposiciones del Protocolo. Vale por sí misma, sin limitación alguna. Es, en rigor, mucho más amplia que el Protocolo II y no puede ser restringida de ninguna manera por éste o por ninguna razón o motivo. Ocurre que la protección a los civiles inocentes es absoluta y está en los cimientos mismos del Derecho Humanitario Internacional, lo que ha sido confirmado reiteradamente en los casos "Celebici" y "Blaskic", por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Y debe destacarse que la protección dela Convención de Ginebra de 1949 no se agota en los civiles inocentes, ya que incluye expresamente al personal de las fuerzas armadas que pudiera haber sido detenido, respecto del cual no sólo el asesinato está vedado, sino también los tratos crueles, humillantes o degradantes, las torturas y los suplicios.- C) Cuerpo normativo argentino, jurisprudencia y doctrina La República Argentina ratificó en 1956 los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, y en 1986 sus dos Protocolos Adicionales de 1977; en igual año hizo lo propio con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en 1984,la Convención Americana sobre Derechos Humanos.- Ratificó tambiénla Convención contrala Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes;la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionarla Tortura ,la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas yla Convención sobre los Derechos del Niño.- Asimismo,la Argentina es Estado parte dela Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[38].- De acuerdo con el artículo 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional algunos de los tratados mencionados tienen ”jerarquía superior a las leyes", mientras quela Declaración Universal de Derechos Humanos,la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,la Convención Americana sobre Derechos Humanos,la Convención contrala Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes "tienen jerarquía constitucional".- Esta enumeración servirá como base entonces para analizar bajo su prisma los hechos que motivaron este trabajo.- Ante la pregunta que da título a este trabajo, es decir, si los hechos denunciados constituyen crímenes de lesa humanidad, nos animamos a señalar, siguiendo la definición del ECPI que no parece que aquéllos, tal como los conocemos, formen parte de un “ataque”, pues, como se dijera más arriba, para que se configure este elemento no sólo es necesario que los actos sean múltiples –lo que sí ocurre- sino que además se exige cierta vinculación entre ellos como parte de una voluntad política de un Estado o una organización[39]. Igualmente volveremos sobre este punto más adelante.- Además, aunque es necesaria la existencia de la vulneración de un bien jurídico individual, es decir, que una persona particular sea la víctima, lo cierto es que para constituir un crimen de lesa humanidad no sólo debe lesionarse un bien jurídico individual sino que ese crimen debe constituir una lesión a toda la humanidad en su conjunto.[40] En este sentido se expresó recientementela Sala I dela Cámara de Casación Penal, en una excepción por falta de acción interpuesta por el oficial Taranto, señalado en las denuncias radicadas en Rio Grande como partícipe del estaqueamiento a cuatro soldados y de cometer vejaciones contra otro.- En dicha decisión, el juez Madueño, en lo que aquí nos interesa dijo: “Para que una conducta sea calificada como tal, el acto del que se trate (v. gr. homicidio) debe haber ocurrido en el marco de un ataque generalizado o sistemático a una población civil, supuesto que la acusación no ha demostrado en el sublite. Esto es lo que se conoce como elemento de contexto (conf. Ambos, Kai y Wirth Steffen en El derecho actual sobre crímenes en contra de la humanidad en Ambos, Kai Temas de Derechos Internacional y Europeo, Barcelona 2006, p. 169). Sentado cuanto precede cabe señalar que en el caso no se ha demostrado que el ataque a quienes se señala como víctimas haya sido parte u objetivo de una política. En efecto, no se advierte que las conductas disvaliosas que se pretenden investigar hayan sido la consecuencia de una política o plan determinado de ataque hacia una población o grupo en el escenario del conflicto bélico en territorio argentino del Atlántico Sur. Que ocurriera durante la recuperación de las Islas Malvinas dispuesta por el gobierno militar que ejercía el poder en ese entonces, acusado de graves violaciones a los derechos fundamentales de la persona que han sido calificadas como delitos de lesa humanidad y que aún hoy se están juzgando, no permite per se calificarlos en tal categoría si no se demuestra la concurrencia del elemento de contexto antes señalado. No se registran antecedentes en los que se hubiera catalogado una conducta como de lesa humanidad, por la sola pluralidad de víctimas y sin ningún punto de conexión con un móvil común, plan o política detrás del ataque circunstancia que obsta a que a los hechos endilgados a Taranto en el sublite puedan atribuírseles tal carácter”.[41] Conviene igualmente recordar sobre este punto la doctrina sentada porla Corte Suprema de Justicia de la Nación , en relación a ciertos aspectos relevantes para el tema en análisis.- Dijo nuestro máximo Tribunal en el caso “Derecho, Rene Jesús s/inc. de prescripción de la acción penal”[42] que un delito de lesa humanidad es sólo aquel cometido desde el aparato del Estado y señaló en base a un dictamen del Procurador General, Esteban Righi, que las torturas que podría haber practicado un policía en 1988 no eran un crimen de lesa humanidad.- El fallo fue analizado con atención por los organismos de derechos humanos e incluso algunos de ellos lo criticaron. A nuestro entender,la Corte marcó allí una diferencia entre una violación a los derechos humanos y un crimen de lesa humanidad. Señaló que no toda violación a los derechos humanos es un crimen contra la humanidad. Pero, además, acordó con la definición del Procurador General acerca de que los crímenes de lesa humanidad son específicamente aquéllos cometidos con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto.- Como característica importante resaltamos que aquí se admitió, por primera vez, que los crímenes de lesa humanidad pueden ser cometidos por el Estado, pero también por "organizaciones" que nada tienen que ver con él.- Siempre, claro está, que se cumpla alguno de los dos requisitos necesarios para que existan crímenes de lesa humanidad, esto es, "que el crimen pertenezca a una cadena o reiteración de crímenes, de cierta escala" o que "forme parte o sea el resultado de una acción, plan o política concertada".- Por esto, un crimen aislado o aleatorio, dirigido contra una sola víctima, está fuera de la definición. Trasladado esto al caso de la guerra de Malvinas, si bien existe un número importante de víctimas, no se ha demostrado aún que los hechos hayan obedecido a una decisión de las fuerzas militares que detentaban el poder en aquel entonces.- Asimismo, en el caso “Derecho”, el Procurador General en su dictamen invocó el caso "Tadic", resuelto por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, que dispuso específicamente que los crímenes de lesa humanidad y las persecuciones pueden ser cometidos por grupos u organizaciones que no necesariamente tengan relación directa o indirecta con el Estado.- De todos modos, los antecedentes dela Corte más importantes en esta materia[43], muestran que el elemento de contexto que distingue los delitos comunes de los crímenes de lesa humanidad, según la práctica existente hasta la década de 1970, se apoya en que los actos forman parte de una política de Estado.- Ello se desprende con claridad de la circunstancia de que los hechos a los que se aplicó esta categoría de delitos en todos los casos fueron crímenes cometidos a gran escala y con la participación y tolerancia del Estado. En suma, los actos fueron cometidos por funcionarios del Estado o por agentes no estatales actuando de conformidad con la política de un Estado.- Por otro lado, creemos que la comisión de uno de estos delitos (homicidio, tortura, coacción etc.), sin reunir el carácter de generalizado o sistemático señalado por el ECPI, podría constituir per se un crimen de derecho internacional, conforme lo disponen declaraciones y convenciones de regional o universal vigencia de las quela Argentina ya es parte.- En efecto,la Convención contrala Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[44] obliga a los Estados Parte a incriminar y perseguir localmente tales conductas, aún cuando se cometan de manera aislada o esporádica es decir, sin requerir su comisión de modo generalizado o sistemático[45].- Por su parte, dentro de la doctrina, Javier de Luca[46] considera que existen tres categorías de delitos: a) de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra.- b) Delitos tradicionales o comunes (contemplados en nuestro Código Penal y sus normas complementarias).- c) Delitos que constituyen violaciones a los derechos humanos. Se trata de delitos cometidos “desde el Estado” y por tanto rigen para ellos algunos principios de la primera categoría.-
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		IV. Conclusiones Como corolario de todo lo analizado, podemos señalar los siguientes argumentos contrarios a considerar a los hechos de Malvinas como delitos imprescriptibles: De acuerdo a la definición de “crimen de lesa humanidad” dada por el ECPI y la comprensión de nuestra Corte Suprema en sus precedentes, particularmente en el caso “Derecho”, los hechos narrados no constituyeron parte de un ataque generalizado y sistemático contra una población civil.- Asimismo, segúnla Convención de Ginebra sobre Crímenes de Guerra, los delitos allí previstos se aplicarían a las conductas que afectan a las tropas de la potencia extranjera y no a las propias, sin que pueda extenderse la interpretación de esta norma más allá de ese límite pues, recordemos, uno de los principios rectores del Derecho penal, derivado del principio de legalidad, es la prohibición de analogía.- En cuanto a los argumentos que permiten afirmar que estos hechos constituyen delitos imprescriptibles podemos mencionar: 1.Algunas conductas (sobre todo las torturas) están prohibidas desde el derecho convencional y el consuetudinario, tanto en la guerra como en la paz. Esta prohibición es vista como una norma de ius cogens (derecho basado en la costumbre internacional de carácter obligatorio) En esta línea,la Corte Suprema en los casos “Simón”, “Priebke” y “Arancibia Clavel”, entre otros, señaló que este clase de normas del Derecho Internacional se encuentran incluidas en el art. 118 de la Constitución Nacional , lo que obliga a compatibilizar las garantías tradicionales del Derecho y del proceso penales con sus principios.[47] En este sentido, reiteramos que las conductas descriptas se encuentran expresamente prohibidas porla Convención Interamericana para Prevenir y Sancionarla Tortura , ya citada[48].- 2. Esta Convención también consagra el deber de los Estados Parte de establecer su jurisdicción en relación a toda persona responsable de ese crimen sin importar el lugar donde el ilícito hubiera sido cometido o la nacionalidad de la víctima o el victimario (art.12, par. 5.). En virtud del principio aut dedere au iudicare el Estado se eximirá de responsabilidad internacional si decide no juzgar a los responsables pero los extradita a otro país donde sí sean objeto de un proceso judicial.- 3. Aunque no revistan el carácter de un delito de lesa humanidad por la razones arriba indicadas, los hechos, o algunos de ellos, podrían constituir igualmente graves violaciones a los derechos humanos y por ello imprescriptibles conforme lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Bulacio vs. Estado Argentino”[49]. En esta sentencia, expresamente señaló que ese caso se trató un delito que constituía una grave violación a los derechos humanos y por tanto no le eran aplicables las normas sobre la amnistía y la prescripción, pues el castigo de estos crímenes es una forma de protección efectiva[50]. En sus propias palabras: “…en cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho interno este tribunal ha señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos. La Corte considera que las obligaciones generales consagradas en los artículos 1,1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial, consagradas en el artículo 25 de la Convención Americana”[51].- 4. Si bien algunos de los Tratados aplicables han sido incorporados por leyes dictadas con posterioridad a 1982 (año en que habrían ocurrido los hechos), no puede desconocerse que el art. 75 inc. 22 dela CN les reconoce jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, cuando no son objeto de observación alguna por el Estado, tal como aconteció con los tratados y convenciones referidas que se detallan seguidamente:la Convención contrala Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes aprobada por Ley 23.338 promulgada con fecha 18/8/86 originada enla Resolución N ° 39 dela Asamblea General de Naciones Unidas aprobada en 1946; la Convención sobrela Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por ley 24.584 del 29 de noviembre de 1995 y con jerarquía constitucional por ley 25.778 del 2 de septiembre de 2003, (adoptada en 1968 porla Asamblea General de Naciones Unidas). Estas normas tienen carácter universal y por lo tanto ya regían el estado militar que ostentaban en 1982 los imputados, pues sus conductas eran contempladas en los Convenios de Ginebra del año 1949.- De esta forma, podría afirmarse que los hechos reseñados en el punto II ocurrieron durante una guerra contra una potencia extranjera, bajo legislación y reglamentos vigentes a la época del conflicto que ya contemplaban la definición y la descripción de las conductas denunciadas. Estos delitos, cometidos por aquellas personas que respondían y en muchos casos formaban parte de un gobierno militar de facto con características represivas, habrían constituido una modalidad particular e impune de la aplicación de torturas y vejámenes contra esos soldados que, como es sabido, resultaban ser civiles y reservistas que fueron convocados con el objeto de cumplir con el servicio militar obligatorio.- Como puede apreciarse, el tema de la guerra de Malvinas y el trato a los soldados combatientes, al igual que tantos otros de nuestra historia reciente, es una mezcla de cuestiones jurídicas capitales, heridas no cicatrizadas y visiones entrecruzadas y opuestas entre sí. Quizás el Derecho penal no sea el “campo de batalla” más adecuado para dirimir todas aquellas cuestiones. Confiamos en que este trabajo pueda constituirse en un aporte para discutir y resolver de la manera más correcta posible los aspectos jurídico-penales implicados.- [1] La conferencia fue organizada por el Instituto de Ciencias Penales y Filosofía del Derecho que funciona en la Sede Río Grande –provincia de Tierra del Fuego- de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales en convenio con la Universidad Tecnológica Nacional coordinado por los profesores Gonzalo Sagastume y Eugenio Sarrabayrouse. Este último realizó un aporte esencial al desarrollo de este trabajo. [2] CNCP, Sala I, causa 12052 “Taranto, Jorge Eduardo s/recurso de casación”, reg. 14927 del 13/11/2009; del mismo Tribunal y Sala autos “Polano, Alejandro Héctor s/ recurso de casación”, reg. 14.928, misma fecha, publicados enwww.eldial.com (elDial - AA597C). [3] Cfr. Pastor, Daniel "Prescripción de la persecución penal y Código Procesal Penal", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 41, citado por el Procurador General de la Nación , Esteban Righi, en su dictamen autosT. 404. XLII. del 08/11/2006 “Torea, Héctor s/recurso de casación” (al que se remitió la CSJNen la sentencia de fecha 11/12/2007). [4] Fallo “Simón, Julio” del 14/06/2006; la posición de la Corte fue criticada por parte de la doctrina. En este sentido, Malarino señala que uno de los fundamentos principales en los que se apoyó la Corte fue el precedente “Barrios Altos” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Nuestro Máximo Tribunal dijo que esa sentencia era obligatoria para la Argentina y que de allí emanaba una prohibición absoluta de amnistiar crímenes internacionales. Dice el autor que la decisión del caso“Barrios Altos” no era obligatoria para el Estado argentino y su falta de seguimiento no generaba responsabilidad internacional. Agrega que la Corte se adelantó al suponer que las leyes de obediencia debida y punto final generarían responsabilidad internacional. Interpreta el concepto “en las condiciones de su vigencia” del art. 75 inc. 22 de la CN y concluye que si se plantea a partir de esa frase que se puede justificar la obligatoriedad de respetar la jurisprudencia emanada dela Corte Interamericana se estaría introduciendo una modificación al sistema rígido de reforma constitucional adoptado por la CN. (cfr. Malarino, Ezequiel “La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones a los derechos humanos” www.eldial.com, (elDial - DC11AE). Por otra parte, Eugenio Sarrabayrouse advierte sobre los peligros que conlleva para el derecho penal llevar adelante juicios por delitos imprescriptibles “en particular, los riesgos y las dificultades que para el ejercicio del derecho de defensa del imputado ocasiona el transcurso del tiempo y la afectación del plazo razonable de duración del proceso. Si bien los fundamentos para declarar la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad son inobjetables cuando fundan la responsabilidad del Estado frente a la comunidad jurídica internacional, o bien, para establecer su deber de resarcir a las víctimas de los delitos cometidos bajo su amparo, la cuestión no es tan sencilla cuando se los extiende para limitar las garantías del imputado” (autor citado, “El caso ‘Arancibia Clavel’. El paso del tiempo, los delitos imprescriptibles y laindeterminación de la acusación: ¿los temores se hicieron realidad?” en Pastor, Daniel (director), “El sistema Penal en las sentencias recientes de la Corte Suprema ”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, pp. 409-441. Por su parte, Daniel Pastor señala en el mismo sentido: “…Aquí tiene especial relevancia el ‘efecto metástasis’, pues una vez que una práctica contraria a su conformación liberal entra en el derecho penal se difunde rápidamente a todo el sistema…” (cfr. autor citado, “Recodificación penal y principio de reserva de código”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 60). [5] En aquél entonces abogado a cargo de la Subsecretaría de Derechos Humanos de la provincia de Corrientes. [6] Inspirado en el libro homónimo de un ex combatiente de la guerra de Malvinas –Edgardo Esteban y Gustavo Romero Borri- en donde narra sus experienciascuando a los dieciocho años fue enviado a las islas para combatir a uno de los ejércitos más poderosos del mundo. Dirigida por Tristán Bauer, la película fue estrenada el 8 de septiembre de 2005. [7] Así lo hizo saber en la primera reunión que mantuvimos con él distintos funcionarios del Juzgado Federal de Río Grande, donde trabajé hasta fines del2007. [8]Causa Nº 1777/07 - "Pierre, Pedro Valentín y otro s/ delito de acción pública" - Juzgado Federal de Primera Instancia de Río Grande (Secretaría Criminal y Correccional). [9] Decimos soldados ex combatientes para diferenciarlos de los ex veteranos. Desde el principio de la post guerra estos grupos buscaron distinguirse, pues los ex veteranos eran militares de carrera que podían ser “salpicados” por las graves violaciones a los derechos humanos de las que se comenzó a tener conocimiento a partir del comienzo de la democracia, coincidente con el fin de la guerra. [10] Según Lorenz, ante la hambruna reinante, los soldados se dirigían hacia el pueblo en busca de alimentos o a campo abierto a “cazar ovejas”. Dice el autor que este era un delito que se castigaba con penas como el calabozo de campaña o el estaqueo -castigos no contemplados legalmente en el Código de Justicia Militar- (cfr. Lorenz, Federico, “Malvinas, una guerra argentina”, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2009, págs. 135-136). En el texto citado puede leerse –págs. 136-137- el elocuente relato del soldado Oscar Nuñez . [11] Un militar de alto rango como Martín Balza, confirma esta situación al decir que en Puerto Howard el cincuenta por ciento de los soldados había perdido entre 5 y 10 kilos de su peso normal y el diez por ciento estaba desnutrido. Si se necesitaban como mínimo 5.000 calorías para enfrentar el clima reinante en el lugar, las provisiones permitían aportarle a los soldados sólo 1500 (cfr. Balza, Martín, “Gesta e impotencia”, Ed. Atlántida, Buenos Aires, pág. 103; lacita ha sido tomada de Lorenz, op. cit. en nota 10). [12] Véase en el libro de Lorenz (op.cit. nota 10,pp. 163-164) la transcripción de un documento semejante. [13] Entre otros fallos, véase: "Simon, Julio y otros” CSJN, 14/6/2005;del mismo tribunal, causa D. 1682. XL. Recurso de hecho. "Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal -causa N° 24.079""Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad” 13/7/2007, (elDial - AA3EDB); "Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ recursos de casación e inconstitucionalidad” CNCP Sala I, 08/05/2007; "Massera, Emilio E. s/ excepciones" (elDial - AA240), Cámara Crim. y Correc. Federal, Sala I, 4/5/2000, expte. 30514;"Acosta Jorge”, Cámara Crim. y Correc. Federal, Sala I, 9/9/1999; "Astiz, Alfredo s/ nulidad, CCrim y Corr. Fed, Sala II, 4/5/2000", "Contreras sepúlveda s/ prescripción de la acción penal”, Cám. Crim. y Correc. Federal, Sala II, expte. 18.020. [14] García, Prudencio, “El drama de la autonomía militar”, pág 251, citado por Federico Lorenz, op. cit. en nota 10. [15] Vassel, Pablo (compilador),“Memoria, Verdad, Justicia y Soberanía. Corrientes en Malvinas”, Editorial Al Margen, La Plata , 2007. [16] Texto completo del mismo en el sitio www.cescem.org.ar. También citado por Lorenz (op.cit, nota 10, pág. 206) quien lo extrajo de “Informe Rattenbach”, Buenos Aires, Ediciones del Fin de Siglo, 2000. [17] Parenti afirma que la definición incluida en el Estatuto de Roma recoge el desarrollo que el derecho internacional exhibió a partir dela Segunda Guerra Mundial desde que los crímenes contra la humanidad fueron formulados en el art. 6 c de la Carta del Tribunal de Núremberg. (Parenti, Pablo; Filippini, Leonardo G y Folgueiro, Hernán L., “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el derecho internacional”, Ad-Hoc, Buenos Aires,2007, pág. 11). Si bien coincide con que allí se juzgaron por primera vez “crímenes contra la paz”, “crímenes de guerra” y “crímenes contra la humanidad”, Daniel Pastor presenta una postura crítica frente a la actuación de estos Tribunales. Afirma que parece una contradicción llamar derecho penal a ese juicio y a esa “sentencia” cuando se trató de tribunales creados luego de cometidos los hechos y especialmente dispuestos para juzgarlos –violación al principio del juez natural que envuelve el de imparcialidad- se catalogaron como delitos sucesos que en la época de su comisión no lo eran –violación al principio nulla poena, nullum crimen sine lege- justificándose en el derecho natural, además de aplicarse la pena de muerte, sin darle a los enjuiciados la posibilidad de revisar esta decisión. Dice el autor citado:“La contradicción es tan categórica que las prácticas judiciales de Núremberg deberían ser consideradas hoy como crimen de guerra de acuerdo con una interpretación simplemente lineal del tipo penal del art. 8.2.a.vi del ECPI…Núremberg fue el primer caso, entonces, de intervención de un supuesto poder judicial multinacional con fundamento jurídico para el enjuiciamiento y castigo internacionales de personas responsables de crímenes masivos y atroces. En razón de los graves defectos jurídicos de este ejercicio internacional de poder penal llama mucho la atención que esos tribunales puedan ser el antecedente válido de algo, aunque la literatura especializada así lo presenta todo el tiempo relativizando las intolerables deficiencias jurídicas que padecieron” (cfr. “El poder penal internacional. Una aproximación jurídica crítica a los fundamentos del Estatuto de Roma”, Editorial Atelier, Libros Jurídicos, Barcelona, 2006, págs 40, 44 y sigs.). También en igual sentido transcribimos la siguiente frase de Kelsen “..si los principios aplicados en la sentencia de Núremberg devinieran un antecedente, al finalizar la próxima guerra los gobiernos de los Estados victoriosos procesarán a los miembros de los gobiernos de los estados vencidos por haber cometido crímenes definidos como tales por los vencedores, unilateralmente y con eficacia retroactiva. Es de esperar que esto no suceda”(Hans Kelsen,”Hill the judment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in Internacional Law? citado por Danilo Zolo en “La justicia de los vencedores. De Núremberg a Bagdad”. Editorial Ensayo El Edhasa, Buenos Aires, 2007, pág. 14). Por su parte Zaffaroni dice que no puede negarse que estos tribunales hayan quebrado reglas limitadoras del poder punitivo, aunque aclara que estos genocidios son el producto de un poder punitivo desbocado. Entonces sólo se puede legitimar su actuación mediante la deslegitimación radical del poder punitivo. (Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte general, 2ªed., Ediar, Buenos Aires, 2002, pág. 197). [18] Parenti, op. cit. nota 17, pág 11. [19] Kai Ambos aclara que este instrumento no es inflexible sino todo lo contrario y que está abierto a procesos de paz, agregando que a partir del principio de complementariedad se pretende que a través del sistema jurídico interno de las naciones sea donde se persigan estos crímenes (cfr “Derecho y proceso penal internacional”, 1ª ed., Editorial Fontamara, México,2008, pág 34). [20] Parenti, op cit. nota 17, pág. 12 y sigs. [21] Parenti, op cit. nota 17, pág. 14. [22] Parenti, op cit., pág. 17. [23] Gil Gil, A, “El genocidio y otros crímenes internacionales”, pág 110, citado por Parenti op cit., nota 17,pág 17. [24] “Por primera vez en la historia de la humanidad la guerra de agresión no era concebida como un ilícito internacional genérico que implicaba la responsabilidad del Estado como tal, sino como un crimen internacional propiamente dicho del cual tenían que ser considerados penalmente responsables los individuos en particular. El artículo 6 del Estatuto del Tribunal definía de modo explícito los crímenes against peace, sometiéndolos a la jurisdicción de la corte junto a los “crímenes de guerra” y a los “crímenes contra la humanidad”; cfr. Zolo, Danilo,op. cit. nota 17, pág.39. [25] Ver sitio www.un.org/law. [26] “Asimismo comenzaba a debatirse la cuestión de cómo podrían distinguirse los crímenes contra la humanidad de los delitos ordinarios previstos en las legislaciones nacionales si se eliminaba dicho requisito. En este sentido las propuestas incluyeron desde la pasividad o sistematicidad de los hechos hasta la actuación bajo la instigación o la tolerancia de las autoridades y las motivaciones políticas, sociales, raciales, religiosas o culturales”; cfr. Parenti, op. cit. nota 17, pág. 26 [27] La primera aprobada porla III Asamblea General de Naciones Unidas el9 de diciembre de 1948, ratificada por la República Argentina mediante decreto ley 6286/56. La segunda adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968, entrada en vigor el 11 de noviembre de 1970, de conformidad con el artículo VIII, la cual tiene rango constitucional en nuestro derecho interno conforme lo establece la Ley 25.778. [28] Daniel Pastor define a estos tribunales como “de ocasión” y por tanto “expresamente incompatibles con el derecho fundamental de todo acusado a ser juzgado por un poder judicial establecido previamente por la ley. “ en la nota al pie 76 señala que “los tribunales penales especiales están prohibidos por la cultura jurídica (PIDCP, art. 14.1; CEDH, art. 6.1; CADH art. 8.1) Respecto de ellos, Dencker, señala que desde el punto de vista del derecho internacional, un análisis puramente jurídico, ni político, ni guiado por una voluntad determinada en cuanto a las consecuencias, no puede de ninguna manera pasar por alto la conclusión de que ellos no fueron establecidos por la ley, como lo exigen las garantías de los grandes pactos de derechos humanos; cfr. autor citado, “Crímenes de lesa humanidad y derecho penal internacional”, citado por Pastor, Daniel, op. cit. nota 17, pág. 47 y 48, nota al pié nro. 76. [29] Para un desarrollo exhaustivo sobre este punto véase Parenti, op.cit. nota 17, págs. 27-34. [30] Que establece: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato;b) Exterminio;c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población;e) Encarcelación u otra privación grave e la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte ; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 2. A los efectos del párrafo 1: a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política; b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población; c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños; d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional; e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas; f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo; g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad; h) Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen; i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado. 3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede.” [31] Para alcanzar dicha categoría no se requiere que el autor realice varios actos ni que su conducta, en sí misma, pueda ser calificada como ataque contra la población civil. Los únicos requisitos son los ya mencionados: su realización como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y el conocimiento de dicho ataque. Parenti op cit. nota 17, pág. 37. [32] La inclusión de este concepto zanjóla discusión en las sesiones preparatorias respecto a los términos “generalizado” y “sistemático” pues “ataque” de por sí habla de delitos a cierta escala y a una vinculación entre ellos. [33] Ambos conceptos fueron así desarrollados por la Comisión de Derecho Internacional en elproyecto de 1996; cfr.www.un.org/law/ilc/convents.htm. citado por Parenti op. cit., nota 17, pág. 37. [34] Tadic causa IT-94-1-T. [35] Zaffaroni, Eugenio Raúl, op cit.nota 17, pág.207 [36] Idem. [37] Ratificados los cuatro el 18 de septiembre de 1956 paradójicamente durante el gobierno de facto de Pedro Aramburu. [38]Convención de Viena del 23 de mayo de 1969. ratificada por la República Argentina mediante ley 19.865. [39] Esta opinión es contraria a la sostenida en este mismo caso por la mayoría de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia,pues allí se sostuvo que los hechos analizados“formaron parte de una agresión extendida contra el personal subalterno, por parte de la superioridad la que por lo menos habría gozado de la aquiescencia del Estado” También afirmaron que “Los elementos obrantes en la causa permiten al momento señalar que la aplicación de sufrimientos, consistente en la privación injustificada de alimentos, aplicación de sanciones ilegitimas y degradantes a los integrantes de la propia tropa, habría sido una practica corriente realizada por el personal superior durante la guerra del Atlántico Sur. Hechos estos que por su presumible generalización merecen ser categorizados prima facie, como crímenes de lesa humanidad” (CFACom.Riv Expte. nº 24.661.- "Pierre, Pedro Valentín y otro s/inc.competencia y prescripción" 05/08/2009www.eldial.com ref. AA55C2) [40]Cfr. Helmut Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht. Baden-Baden, Alemania, 2005, pág. 203 citado por Esteban Righi, en su dictamen en el caso “Derecho, René. Recurso de hecho deducido por Juan Francisco Bueno Alves y Carlos A. B. Pérez Galindo (querellantes) en la causa Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal -causa N° 24.079-" donde dijo “los crímenes de lesa humanidad, al igual que los delitos contra las personas, implican ambos la lesión de derechos fundamentales de los seres humanos. La distinción tiene su punto de partida en que los crímenes de lesa humanidad no lesionan sólo a la víctima que ve cercenados por el delito sus derechos básicos, sino que también implican una lesión a toda la humanidad como conjunto. Esta es la característica que fundamenta, entre otras cosas, la jurisdicción universal de este tipo de crímenes. El autor comete un crimen contra toda la humanidad, no sólo contra su víctima directa. En ese sentido, explica Satzger, el autor de un crimen de lesa humanidad, con su conducta, se rebela contra un estándar mínimo de derechos de la humanidad en su conjunto. Los tipos penales de los crímenes de lesa humanidad protegen sólo de manera secundaria los bienes jurídicos de personas individuales”, [41] El fallo fue publicado por la página oficial de Poder Judicial de la Nación y puede descargarse en: http://www.cij.gov.ar/nota-2954-Para-Casacion-Penal--torturas-a-soldados-en-Malvinas-no-son-delitos-de-lesa-humanidad.html) [42] D. 1682. XL. Recurso de hecho. "Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal -causa N° 24.079". [43] Fallo “Simón, Julio” (el turco Julián) de fecha 14/06/2005. y los citados en la nota 13. [44] Art. 1 “ A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de elle o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario público u otra persona en el ejercito de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimiento que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.” Recordemos que esta Convención fue aprobada por Ley 23.338, firmada el 4 de febrero de 1985 por el Gobierno dela República Argentina y publicada en el boletín Oficial el 26 de febrero de 1987. [45] Es más, el art. 2 textualmente dice “Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o de cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura” (el subrayado me pertenece). Por lo tanto tampoco podría alegarse el estado de guerra en que se produjeron los hechos. [46] Autor citado,“La víctima en el proceso penal, modelo 2007” , en Namer, Sabrina (compiladora), “Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde “Santillán” a “Storchi”. Primera Jornada de análisis y crítica de jurisprudencia”,Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008. [47]Fallos: 328:2056, 318:2148, 327:3312, respectivamente. [48] Por tanto podrá aplicarse a este caso la doctrina sentada en el caso “Barrios Altos” donde, en el ámbito del sistema regional de protección de los derechos humanos, la Corte Interamericana concluyó que “Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (caso Barrios Altos, 14 de marzo de 2001, par.41 www.corteidh.org). [49]Sentencia dictada el 18 de septiembre de 2003 la que también puede consultarse en www.corteidh.org . Los hechos que dieron lugar a esa demanda ocurrieron el 19 de abril de 1991, cuando la Policía Federal Argentina realizó una detención masiva o “razzia” de “más de ochenta personas” en la ciudad de Buenos Aires, en las inmediaciones del estadio Club Obras Sanitarias de la Nación , lugar en donde se iba a realizar un concierto derock. Entre los detenidos se encontraba Walter David Bulacio, con 17 años de edad, quien luego de su detención fue trasladado a la Comisaría 35a, específicamente a la “sala de menores” de la misma. En este lugar fue golpeado por agentes policiales. Los detenidos en las inmediaciones del estadio fueron liberados progresivamente sin que se abriera causa penal en su contra y sin que conocieran, tampoco, el motivo de su detención. En el caso de los menores, no se notificó al Juez Correccional de Menores de turno, tal como lo requería la ley No. 10.903 y, en el caso particular de Walter David Bulacio, tampoco se notificó a sus familiares. El nombrado a raíz de dichos golpes falleció el 26 de abril. [50]116. En cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho interno (supra 106.a y 107.a), este Tribunal ha señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos73. La Corte considera que las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 dela Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial74, consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana. 117. De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones dela Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, los derechos consagrados en la Convención Americana estarían desprovistos de una protección efectiva. Este entendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la Convención , así como a los principios generales del derecho; uno de estos principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del derecho interno de los Estados Partes75 (infra 142). Al respecto, véase también la sentencia de la CSJNen la causa E.224.XXXIX, “Espósito, Miguel Ängel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por la defensa”, del 23.12.2004. La posición de la Corte en este fallo puede ser objeto de las mismas críticas expresadas por Malarino, según lo expuesto en la nota 4. [51]Véase el párrafo 116 de la sentencia citada.