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por María Belén Linares

1. Extracto

La teoría de las “Cargas Probatorias Dinámicas” no se compatibiliza con el ordenamiento procesal ni con el paradigma constitucional. La auto-atribución judicial de flexibilizar la carga de la prueba en los casos de mala praxis médica ha merecido en determinada doctrina una clara desaprobación científica y normativa. Este trabajo de investigación acompañará con la crítica a estos juristas adunando nuevos argumentos, visualizando otras problemáticas y demostrando diferentes alternativas interpretativas, jerárquicamente coherentes con el orden jurídico.  Efectivamente, la dificultad probatoria que se denuncia en los casos de mala praxis debiera sortearse con una propuesta sustancial para mantener el incondicional apego a las garantías constitucionales. Por eso proponemos que la parte que asume la carga de probar debe ser aquella que afirma un hecho anormal o extraordinario. Vale decir, debe recaer sobre aquél cuya conducta rompe con el nexo causal de “normalidad” y no, como se sostiene, sobre quien se encuentra en “mejores condiciones de probar”. Esta modalidad de imposición de prueba responde a un “decisionismo judicial” que no se funda en norma jurídica válida y vigente alguna. El fin no justifica los medios. Probar hechos por quien imperativamente no debe hacerlo no justifica el avasallamiento a derechos constitucionales.[1]

2. Introducción

2.1. Motivos personales. Objetivo

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone con delicada literalidad en el artículo 377 que la carga de la prueba incumbe a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga deber de conocer. La prolijidad inhesitable de esa regla ha significado un valioso avance para ordenar la faena probatoria de las partes y una nítida directiva hacia el juzgador.

Sostenedores de un modelo procesal que miran con recelo teorías clásicas que dieron nacimiento al derecho procesal científico, propugnan proposiciones que flexibilizan la rigidez de la regla de la carga de la prueba. En el contexto de estos postulados, se encuentra el apoyo a la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas” –o en sinonimia “carga dinámica de la prueba”; “teoría dinámica de la carga de la prueba”- produciendo un verdadero salto cualitativo, tanto desde el ángulo de la teoría como desde su operatividad tribunalicia. Lo sustancialmente eminente no se encuentra en el hecho de que coloca la carga de la prueba en cabeza de ambas partes, sino porque la ubica primordialmente sobre aquélla que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Es así que una parte no puede encerrarse en una cómoda negativa sistemática de los hechos alegados por la contraria para de ese modo dejar caer sobre sus hombros la totalidad del peso probatorio.[2] Esta teoría afirma no desconocer las reglas tradicionales, sino que su intención es la de perfeccionarla o complementarla, dejando de lado, como se dijo, la rigidez apriorística de aquellos clásicos esquemas de distribución de las cargas probatorias en los supuestos que quien deba probar se vea imposibilitado de hacerlo.

En esa concepción se parte de la idea que el principal deber del juez es el de dictar una sentencia justa y por eso, en ansias de este ambicioso propósito, se realza modernamente la figura del juez instructor que interviene activamente en el proceso para el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos. Mediante ese intervencionismo se les permiten a los jueces servirse de todos los “instrumentos” procesales necesarios y compatibles con la idea de “lograr la verdad y la justicia del caso concreto” (hasta se les admite instrumentos de los que el propio legislador siquiera advirtió). Uno de ellos, insistimos, consiste en la facultad judicial de desplazar libremente la carga de probar, posición defendida por quienes enarbolan la bandera de la teoría de la “Carga Dinámica de la Prueba”.

Sobre esta teoría, desde sus incipientes aplicaciones hasta la actualidad, pensadores de calificable laya se pronunciaron con variados cuestionamientos, porque comprendían la gravedad procedimental con la que se edificaban estas nuevas prerrogativas jurisdiccionales. Por caso, con su sistemática implementación tribunalicia ha merecido el consecuente y connatural interrogante de parte de la doctrina y que también, en este trabajo, nos hacemos eco de tal preocupación. De ahí que nos preguntamos: ¿La variación de oficio impuesta por el juez de las reglas de la carga de la prueba, se corresponde con nuestro ordenamiento procesal y con el paradigma constitucional establecido en nuestra Carta Magna?.

Antes de anticipar y justificar posiciones en esta introducción, primeramente enmarcaremos la situación jurídica sustancial sobre la que versará nuestro análisis crítico de la teoría dinámica de la carga de la prueba. En efecto, estudiaremos en este trabajo los casos de responsabilidad civil médica cuya implicación atributiva es –exclusivamente- sujetiva (no objetiva). La culpa (o el dolo en casos extremos) es el factor de atribución suficiente de responsabilidad médica que le impone el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor. Las normas civiles involucradas en esta temática son las prescriptas en los arts. 502, 512, 1067, 1074, 1083, 1109 y 1197 del C.Ci. y la de los artículos 1, 2, 13, 19, 20 y 21 de la ley que determinan las “Reglas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividad de colaboración de las mismas” , N° 17.132. Es decir, y para evitar confusiones, no estarán en nuestro análisis investigativo aquellos supuestos cuyos daños emergentes fueren derivados de las “cirugías médicas” (incumplimiento de un resultado prometido; es decir, aquella relación médico-paciente que dimana en una “obligación de resultado”), la de los “equipos médicos” (porque existe responsabilidad refleja por los actos del dependiente, art. 1113 primera parte) y todos aquellos daños que se producen con el empleo de cosas inanimadas y de dominio del galeno en el ejercicio de su profesión (es decir, daños “con” y “por” la cosa –art. 1113 C.Ci.-). Previo en continuar avanzando, es dable dar una breve explicación de por qué hemos realizado este discrecional (pero no arbitrario) recorte casuístico en el análisis de la dinamicidad de la prueba. La razón es –justamente- porque en aquellos últimos supuestos, la responsabilidad médica es analizada desde la perspectiva de la “teoría del riesgo” (riesgo creado o riesgo provecho) y no desde “la culpa del responsable”. El riesgo es un factor de atribución -en el marco de la responsabilidad civil- que fue asumido y receptado por el codificador argentino, al que se le determinó como efecto procesal la inversión de la carga de la prueba. Y esta inversión probatoria luce porque en muchos de aquellos casos, el presunto deudor no se exonerará de responsabilidad por su falta de culpa sino solamente a partir de la acreditación de la ruptura del nexo de causalidad. Por eso reiteramos, en esta investigación se examinará la carga dinámica de la prueba en los exclusivos supuestos en que el médico (presunto deudor y responsable) se le atribuye la culpa como hecho atributivo por los daños sufridos por el paciente. Ese será nuestro marco teórico sustancial para analizar la dinamicidad de la prueba. Lo dejamos anticipado.

Determinado los casos justiciables sobre los que versará la teoría dinámica de la prueba,  adelantamos que el objetivo de este trabajo final de carrera consistirá en primer lugar, responder la primigenia pregunta que afirmamos más arriba; la reiteramos: ¿La variación de oficio impuesta por el juez de las reglas de la carga de la prueba, se corresponde con nuestro ordenamiento procesal y con el paradigma constitucional establecido en nuestra Carta Magna? En segundo lugar, ofreceremos un aporte científico, con sustento normativo y con una metódica interpretación analógica de las reglas que brinda el legislador civil en este tipo de laguna jurídica, todo ello para dar una solución sistémica, coherente, y, por sobre todas las cosas, respetuosa del ordenamiento jurídico. Será nuestro afán pregonar por una adecuada, reflexiva y juiciosa solución a tan controvertida doctrina que se aplica –incesantemente- en los casos de mala praxis galénica. En el marco de esa sensatez entendemos que la respuesta que debiera darse debe corresponderse al paradigma constitucional y al ordenamiento procesal actual y vigente. Debemos proclamar por la tan preciada seguridad jurídica, para darles a los litigantes reglas claras a las que deben ajustarse en todo el proceso judicial. La seguridad jurídica no está en las facultades vehementes de los jueces, sino en la ley (preescrita y vigente).

Siendo la teoría dinámica de la prueba una cuestión discutida en nuestro ámbito procesal, nos vemos forzados a elaborar una mejor y más coherente dogmática procesal. Esto basta para justificar la envergadura académica de nuestro trabajo final de la carrera. El desplazamiento de la carga probatoria, impuesta por el juez de manera automática, implica un quebrantamiento inaceptable a los derechos inalienables del litigante.

Sin perjuicio que lo antes dicho ya ha determinado nuestra posición, es nuestro deseo aclarar que no pretendemos desde nuestra reflexión mantenernos en la pasividad dogmática y aceptar “herramientas (o maniobras) procesales” que de manera extralimitada se aplican en el decurso de los procesos judiciales de mala praxis galénica y que, además, a la postre, no brindan acabadamente un servicio de justicia conforme constitución. Sumado a ello, tampoco consideramos admisible atribuirle al juez la facultad de tergiversar caprichosamente normas que reglan la carga de probar, ni tampoco entendemos admisible otorgar prebendas jurisdiccionales que rocen con los derechos de los litigantes. Es así que asumiendo que ningún esquema pétreo puede brindar solución en todos los casos, intentaremos esbozar un remedio tentativo a tan controvertida situación.

Por lo que venimos exponiendo, ratificamos que es procedente la factibilidad de este trabajo que se pone a debate, por cuanto los métodos que fueron previamente seleccionados permitieron la deferencia de acudir a diversos recursos para concluirlo con cierto y esperado éxito. En ese sentido, y sin incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad, con los métodos y recursos empleados, nos ajustaremos a las circunstancias del caso escogido según las condiciones procesales de las partes frente a la carga de probar. Esta labor se moldeará con el apego irrestricto al orden jurídico vigente porque no es nuestra intención, insistimos, desobedecer lo impuesto por el legislador.

Además, reconocemos que la problemática que se anuda en este trabajo es de absoluta actualidad jurídica. Nada más actual y conflictivo como la flexibilidad de la carga probatoria en el proceso civil y en los casos de mala praxis médica por cuanto su surgimiento en las últimas décadas tuvo su correlato con los nuevos “auges” de publicización del proceso civil. Esta teoría fue -y es- una muestra más del reestablecimiento (o afincamiento) de nuevas ideas publicistas que ambicionan “aggionar” al derecho procesal civil.

Renglón aparte merece remarcar lo que intentamos propiciar en este trabajo: nos damos la licencia de proferir una “nueva voz” juiciosa que se suma a las que vienen pregonándose desde el siglo pasado. En nuestro país, como en el resto de Latinoamérica, es un hecho conocido por todos que el proceso civil se encuentra en crisis, por eso se discute -en mayoría y en minoría- sobre si es legítima la dinamicidad de la prueba en los casos de jurisprudencia.

Anticipamos que, y sin perjuicio que luego lo desarrollaremos en su congruo lugar, legislaciones como la española, a partir de este siglo, la han dejado de lado con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000. Esta novedosa ley, aunque de origen europeo, nos reafirma la idea de que las voces no sólo se “suman” sino que se “escuchan”. Sin mayores esfuerzos, ya estamos en condiciones de pensar que se van asomando vientos de cambio, vientos que empiezan a mellar las bases publicistas en el proceso civil. Tenemos claro que en la actualidad legislativa la carga dinámica de la prueba ya no se aprueba legislativamente a “ojos cerrados” sino que hoy, precisamente, y la legislación española es una muestra de esto, si bien esta teoría tiene un “orden del día” en los despachos parlamentarios, está provocando no obstante, un connatural descontento y desconfianza frente a la garantía constitucional de los litigantes.

Reiteramos: este muestrario del nuevo reduccionismo de los poderes probatorios a los jueces aunque –de momento- tiene tintes ibéricos, nos revela las innovaciones legislativas que se van compatibilizando con las voces que preconizan el dispositivismo judicial. Los litigantes de los conflictos civiles ya tienen un primer bastión de libertad que les garantizará sus derechos en un proceso judicial.

Por último, no queremos dejar de lado la franca preocupación que se presenta en nuestros lares americanos, debido a la tangibilidad y vigencia de la crisis en el proceso; la teoría que es objeto de crítica en este trabajo demuestra claramente ese problema. Por eso, nada más preocupante que infundir una crítica sobre teorías que se desentienden de bases constitucionales y que muestran un desprecio y relego de los más sensibles derechos sobre los que descansa el proceso judicial.

De esta manera, y con estas palabras introductorias, dejamos planteada la importancia y la factibilidad del trabajo final de carrera, además de la notable actualidad judicial, legislativa y doctrinaria del tema y, también, por qué no, la franca preocupación que subyace en esta cuestión tan controvertida.

2.2. Metodología aplicada

Como un modo de transparentar nuestro metódico y sistémico estudio entendemos necesario, aunque sea liminarmente, describir el camino que se trazó en este tema investigado porque de él se derivan todas las conclusiones científicas aportadas. Pasaremos revista de un reducido sumario que integrará los pasos de la investigación, puesto que, como ya se expresó, constituyeron los presupuestos analíticos de las soluciones científicas contribuidas.

En ese sentido, la metodología adoptada en el análisis de la crítica de la dinamicidad de la prueba se conforma de los siguientes segmentos de estudio:

·         El punto de partida será un primer acercamiento teórico al proceso judicial en su función de “Garantía Constitucional” y dentro del marco de un “Estado Constitucional de Derecho”.  

·         Luego se procederá a realizar una retrospectiva de la teoría de la carga dinámica con la intención de conocer cuáles son los argumentos de quienes la aceptan y la aplican, y de cuáles son los argumentos de quienes la niegan. También se pondrá el acento en precedentes jurisprudenciales vigentes.

·         Posteriormente observaremos de manera crítica la doctrina en análisis, brindado prima facie una breve descripción teórica de la misma para luego proceder a un exhaustivo desarrollo de argumentos críticos y reflexivos.

·         En cuarto lugar, esbozaremos una contribución teórica, remarcando la probabilidad de que la sugerida teoría ostente cierta cientificidad. En este segmento mediante la descripción de la carga de la prueba receptada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y su relación con las prescripciones civiles, nos incursionaremos de lleno en el estudio de la doctrina de los hechos normales u ordinarios y anormales o extraordinarios aplicables a los conflictos médicos.

·         Finalmente, y a modo de colofón, se brindarán las conclusiones finales de nuestro trabajo de investigación.

3. Concepciones procesales aceptadas. Presupuestos teóricos de la investigación

3.1. Dispositivismo y Publicismo

En primer lugar, y antes de pasar al debate ideológico que se anuda entre ambos pilares iusfilosóficos, nos permitimos la licencia de proferir con reconocida (y sentida) convicción intelectual sobre nuestro alistamiento ferviente y efusivo a la doctrina filosófica-jurídica dispositivista en el proceso civil.

Con la venia del lector y la honestidad académica que nos merece, aclaramos que refrendamos las bases iusfilosóficas erigidas en torno a la doctrina dispositivista que se emplaza en la sustanciación de los conflictos civiles. En efecto, a esta corriente le reconocemos (luego de profundas cavilaciones, a partir de las enseñanzas recibidas) que es la única, a nuestro juicio, que tiene como principal objetivo una construcción científica/procesal coherente y de elevados grados de garantismo para la protección de los derechos del individuo. Lo refrendamos porque es la filosofía procesal que se encauza y reflexiona sobre el proceso civil como verdadera garantía constitucional. No tenemos duda que es una filosofía de avanzada que construyó sus cimientos con infranqueables pilares constitucionales y que edifica su ciencia en protección de los derechos del individuo (mirando a la persona) frente al Estado con ajustada coherencia, correcta metodología y con impostergables valores científicos y jurídicos. No se le permite al dispositivismo ceder sus efectos garantizadores frente al “pan de justicia”, ni tampoco renunciar a la protección de los libertarios derechos del hombre frente a “la parcial y relativa verdad de los hechos”. Finalmente, y para cerrar este paréntesis, nos sumamos a esa mirada garantista del proceso en pos de la pacífica solución de los conflictos civiles, en pos del respecto irrestricto al ordenamiento jurídico, y en pos a la tan necesitada y relegada seguridad jurídica de los litigantes. Esa es nuestra convicción.

Y será también nuestra posición en este trabajo como desarrollo metodológico. Pues, y porque el rigor científico así lo exige, el estudio de esta investigación estará signado y enlazado a los contenidos conceptuales que dimanan del paradigma dispositivista (y que también hoy es denominado “garantismo” y/o  “modelo acusatorio civil”).

Ahora sí, y luego de estas palabras pasaremos al análisis –objetivo por cierto- de la dicotomía que presentan estas dos corrientes doctrinarias divergentes -dispositivista y publicista- para lograr centrarnos en sus argumentaciones y en sus tajantes distinciones teóricas de evidente confrontación dialéctica.

La corriente dispositivista presenta las siguientes características: hace recaer durante el proceso todo el poder impulsorio sobre las partes para que aporten los hechos como pruebas a los fines de su confirmación. Una vez concluido el proceso, se otorga todo el poder al juzgador para que, luego de procesar, juzgue. El poder de las partes y del juez deben mantenerse en sus dominios, prescindiendo de toda extralimitación: aquéllos en el proceso, éste en la sentencia.[3]

Este sistema postula un recorte en los poderes del juez en torno a la investigación y la prueba, -porque esas actividades les pertenece a las partes y no al juzgador- respetando de esta manera el debido proceso constitucional. Esta doctrina proclama por un juez pasivo durante la sustanciación del juicio, siendo las partes los verdaderos activistas en el debatir litigioso. A su turno, el juez, además de controlar el cumplimiento de las garantías de las partes durante el “sustanciar litigioso”, juzga, resuelve las peticiones de las partes. Se reconoce que su imparcialidad quedará intacta hasta el momento del pronunciamiento judicial. En este sentido, es casi caer en un lugar común afirmar que el objetivo de la jurisdicción es resolver los litigios en un tiempo “razonable”, accediendo a “la verdad” y consagrando la “justicia” del caso, tal como expresa el maestro rosarino.[4]

Contra las ideas dispositivistas reacciona una idea opuesta que se consolida en la primera mitad del siglo XX con influencia hasta nuestros días y cuyas ideas centrales se toman de la posición kleiniana del proceso. El pensamiento sostenido por Frank Klein para su Reglamento autoritario elaborado para el Imperio Austro Húngaro, concibe un proceso administrado y conducido desde el inicio y hasta el fin por el juez. Con estos lineamientos, frente a la concepción de que las partes son las dueñas del proceso, se fue desarrollando otra, la que suele conocerse como “publicización” del proceso civil. Aunque la doctrina procesal clásica publicista se articuló con matices diferentes, tiene una misma raíz que atiende al aumento del poder del Estado en la sociedad, por lo que trata siempre de una base autoritaria, por lo menos si atendemos la palabra autoritario en sentido general en lo que equivale a un aumento, exageración, desarrollo anómalo o deformación de la autoridad. El publicismo judicial –o activismo judicial- se trata de una corriente que se aferra al paradigma de la publicización del proceso civil que reconoce como contenido reglas que prohíjan el aumento de poderes hacia el Estado para una mayor participación jurisdiccional en el procesar de los conflictos civiles. Este modelo promueve arrogar mayor decisionismo judicial en aras de alcanzar valores éticos y nacionales (como lo son, a saber: la verdad material y la justicia al caso).

Sus más distinguidos defensores justifican con diversas razones que es necesario reforzar los poderes del juez. El juez no es más la “marioneta que puede moverse sólo si las partes le tiran de los hilos”, tal como dice Sprung –citado por Franco Cipriani [5]-, sino el director, el piloto, el representante profesional del bien común. Esta visión, que se caracteriza por construir el derecho procesal desde y para el Estado, funda su posición marcando la existencia de dos alternativas a la hora de conferir poder a la judicatura: la postura contra la que reaccionan – la dispositivista –, donde el juez permanece indiferente en el desarrollo del proceso; y en sus antípodas, se considera que el juez es todo poderoso u omnipotente y se defiende el incremento de los poderes del juez invocando límites eufemísticos situados supuestamente en la Constitución Nacional.

La corriente publicista,  escuda a un juzgador que debe tomar un rol activo y directivo, y no de simple espectador en el proceso. Su único fin en el proceso es dictar una sentencia justa. Para esto, postulan un cambio en la conducta procesal de las partes, las cuales deben ir encaminadas a los principios de buena fe y lealtad procesal. En ese marco, y para ir anticipando posiciones para la corriente publicista, la dinamicidad de la carga de probar se funda en el deber de colaboración y solidaridad que deben tener las partes hacia el tribunal, por eso, ponen el peso de ella sobre las espaldas de quién mejor puede hacerlo. Esta posición conlleva a una exigencia en el ofrecimiento y producción con referencia a la parte que en el reparto aparece emplazada por la norma como adjudicataria de ella; desemboca en la funcionalidad del principio de “cooperación o de efectiva colaboración”, enraizado en el de mayor fuerza operativa y el más comprensivo o principio de solidaridad; además arraiga, merced al ensamble de ambos, en el de buena fe procesal, tal como expresa Cipriani.[6]

Pues bien, teniendo presente que las corrientes dispositivistas y publicistas trasuntan en la actualidad en acalorados debates científicos, amerita referir cómo se están desenvolviendo esas discusiones que se presentan no sólo en la Argentina, sino también en varios puntos de Latinoamérica y mismo en Europa.

Pasemos, primeramente, a lo que acontece en nuestro país. Quien encabeza la corriente del dispositivismo (bajo la fórmula del garantismo) es el Dr. Adolfo Alvarado Velloso.[7] En reiteradas publicaciones y conferencias ha hecho mérito de su posicionamiento. Damos algunas citas:

“El garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental ...; por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces -insisto que comprometidos sólo con la ley- declaren la certeza de las relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional, a fin de lograr el fin último de su actividad: mantener la paz social y la adecuada convivencia entre los hombres. Los procesalistas civiles sostienen cada día más denodadamente la necesidad de dotar al juez de mayores poderes instructorios; a tal punto que se ha llegado al extremo de sostener algún autor, la irrelevancia del debate procesal cuando el juez actuante -sin escuchar previamente a aquél contra quien se dirige la pretensión (?!)- le parece que quien pretende tiene la razón…”.[8]

No podemos dejar de mencionar una publicación reciente que hizo el Dr. Alvarado Velloso, en el año 2010 en la que dijo:

“… el garantismo postula y pretende la irrestricta y plena vigencia del sistema acusatorio o dispositivo de enjuiciamiento, tanto en lo penal como en lo civil, mientras que el activismo acepta y mantiene el sistema inquisitorio o inquisitivo para todo tipo de juzgamiento. Y, como luego se verá, ambos son claramente antagónicos e incompatibles, lógica, jurídica y moralmente (…) Como movimiento filosófico que en definitiva es, lo que el garantismo pretende es el irrestricto respeto de la Constitución y de los Pactos Internacionales que se encuentran en su mismo rango jurídico. Los autores así enrolados no buscan a un juez comprometido con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a un juez que se empeñe en respetar y hacer respetar a todo trance las garantías constitucionales (…) Y es que el proceso judicial es la gran y máxima garantía que otorga la Constitución para la defensa de los derechos individuales desconocidos por cualquiera persona –comenzando por el de libertad- y, muy particularmente, por la propia autoridad, con la cual el individuo puede igualarse jurídicamente sólo en el proceso, ya que allí hay un tercero que le otorga un trato absolutamente igualitario desde su propia imparcialidad. De ahí el nombre de garantista o libertaria (por oposición a la antagónica, claramente totalitaria)…”.[9]

Perfilado en la misma corriente dispositivista/garantista es el Profesor de nuestra casa de estudio, el Dr. Omar A. Benabentos. Merece detenernos en su última publicación que hizo en el presente año sobre el garantismo y al que también lo renombró -en su propuesta codificada- como: “Modelo acusatorio civil”. El profesor nos enseña:

“¿Qué es el Garantismo Procesal?, mi respuesta sería la siguiente: en primer lugar, es una corriente iusfilosófica, doctrinal y que contiene un discurso destinado a legitimar un modo de procesar y juzgar dispositivo-acusatorio para el proceso civil (…) El discurso garantista de hoy, predica que los procesos civiles que integran la legislación positiva acompañen la voluntad de los legisladores constitucionales de la región y, para ello, pone a disposición un enjambre de normas que logran tal compatibilidad. Siendo exacto que desde las constituciones liberales se modeló al proceso (civil y penal) como un método de debate que estaba inspirado en ideas democráticas, y si me exigieran identificar los rasgos positivizados y esenciales de este diseño arriesgaría a sostener que los postulados constitucionales persiguen la formación de un proceso civil previsible, en el que asegure una tutela judicial efectiva para las partes; que imponga plena igualdad de audiencia; que afiance la irrestricta imparcialidad del juzgador; que le asigna al órgano jurisdiccional –esencialmente- la tarea de procesar con plena bilateralidad; que torne a la disputa procesal en una discusión ausente de toda ficción que pudiera hacer naufragar los derechos sustanciales que se debaten; que amplíe las facultades probatorias de las partes y restringa toda incursión del órgano jurisdiccional en la pertinencia de la prueba y que determine que el acto de juzgamiento venga acompañado de razones extensas y puntillosas de lo decidido.”[10]

Finaliza nuestro connotado profesor con la simbología acusatoria en el proceso civil de contenido sustancialmente garantista diciendo:

“La nueva denominación lingüística: el modelo acusatorio para el proceso civil. Estoy firmemente persuadido que un modelo acusatorio para el proceso civil y la codificación alineada tras ese paradigma, más temprano que tarde se transformará en la tendencia dominante para la región. De un lado, no será más que la decantación lógica de adoptar ese modelo que ya rige desde hace décadas para el proceso penal moderno, ahora trasvasado a nuestro fuero. Sólo con la escogencia de una "política jurídica común" para los códigos procesales Latinoamericanos -ante conflictos penales, civiles, laborales, administrativos, etc.- se logrará la ansiada congruencia entre la legislación procesal positiva y el dibujo constitucional del "debido proceso". Pero, lo sigo remarcando, el fin último de esta obra no trata (sólo) de aspirar a simetrías teóricas en la "pirámide jurídica", que son hasta obvias y que han sido motivo de extensos argumentos, tan refinadamente elaborados entre los dogmáticos del ideario garantista que reiterarlos parece una petición de principios. En rigor, y con mayor importancia que enunciar y motivar estas consignas elementales, lo trascendente es sostener (y demostrar) que bajo un modelo de proceso dispositivo civil quienes litigan tendrán, de una buena vez, la certeza que ganarán o perderán en el proceso en donde se disputa un "bien de la vida" con las nuevas armas (normas) que se le otorgarían producto de ser repensadas desde otro plano…”.[11]

La otra línea de pensamiento, y que también sobresale en la Argentina, es la corriente publicista encabezada otrora por el ya fallecido Dr. Mario Augusto Morello. Este renombrado profesor de las altas aulas procesalistas sostenía que:

“…más simple, informal, que relativiza el rigor pretendidamente absoluto y cerrado de los principios; nada conceptualista ni abstracto, en donde el juez pierde una neutralidad que es una manera disfrazada de conservadurismo y manteniendo desde luego total independencia y objetividad, axiológicamente está personalmente comprometido a que los resultados de la jurisdicción sean más justos y útiles”.[12]

“El juez es director inmediato y no distante, que maneja poderes-deberes de uso inaplazable, que busca la verdad jurídica y que en algunos temas de especial connotación social (previsionales, minoridad, laborales, agrarios) no sólo aguarda la puntual satisfacción de las cargas probatorias dinámicas y de colaboración real de los interesados (según sea su posición y mejor información) sino que, además, llega a comportarse como cabal investigador, si bien lo que él obtenga a través de ese rol deberá ser puesto, bilateralmente a disposición, observación y control de las partes”.[13]

También se suma a la publicización del proceso civil el Dr. Jorge Peyrano que, en palabras propias, reflexiona lo siguiente:

“…lo primero que debe destacarse es que si algo singulariza al juez civil nativo es su extremada prudencia y hasta cierto “horror” a hacer uso de atribuciones procedimentales más o menos enérgicas, razón por la cual las facultades que el activismo quiere poner en manos de los magistrados locales no siempre serán aprovechadas. Pero lo que interesa es que se pongan al alcance de los magistrados que con cierta dosis de coraje civil no trepidarán en ejercitarlas cuando correspondiera (…) La pujanza y atrevimiento de la susodicha creatividad razonable pretoriana han venido a desembocar en que hoy se viva una época a la que hemos dado en llamar “Derecho Procesal Civil de las posibilidades ilimitadas” (…) Si se convocaran para destacar un aspecto positivo del activismo, diríamos que se trata de una doctrina que posibilita en mayor medida que otras, la consagración de un “derecho procesal de excepción”, un ramillete de instrumentos que valora muy especialmente las circunstancias del caso (o sea de la decisión judicial a las particularidades de la causa) que revelan que se está frente a un supuesto excepcional que no puede ser objeto de los parámetros corrientes.”[14]

En la recorrida europea, aparece en Italia la figura del ya mencionado Franco Cipriani que acepta fervientemente el dispositivismo procesal, y, sin dudarlo, vuelca su tenaz crítica hacia los activistas en los siguientes términos:

“… es evidente que la contraposición debe hacerse entre aquellos que prefieren el garantismo y aquellos que aman el autoritarismo, o bien, como agudamente se ha dicho, entre una concepción  “liberal y realista” y una concepción “autoritaria y moralista”. La concepción de Klein, luego, no puede razonablemente ser considerada (solamente) publicista, sino que debe ser considerada como “antiliberal y, en cierto sentido, autoritaria”, más bien “fuertemente autoritaria” y, agregaría, moralista: cuando se les quitan derechos a las partes y se otorgan poderes discrecionales al juez se hace autoritarismo procesal, y cuando se ve en el proceso un “mal social” y una “herida en el cuerpo de la sociedad”, se hace moralismo”.[15]

En España también desde el dispositivismo, vamos de la mano con el magistrado valenciano Dr. Juan Montero Aroca que, con su estrictez española, nos dice:

“En el Derecho Procesal, en uno de los aspectos de ese repensar, lo que hasta ahora era obvio consiste en advertir que la llamada publicización del proceso civil tiene su raíz ideológica (sin perjuicio de algún más remoto antecedente) en el autoritarismo, primero, socialista (la misión del juez soviético en el descubrimiento de la verdad y el proceso como jurisdicción voluntaria) y, luego, fascista (el juez como director del proceso y el respeto a la función del Estado y a la justicia social fascista)” (…) Esta divergencia de pensamiento es: “Plantear el debate ideológico entre una postura liberal y garantista y otra autoritaria y publicista sobre la manera de entender, desde luego el proceso y el Derecho Procesal, pero también la función del juez en una sociedad democrática, es algo que puede dividir a la comunidad de estudiosos y políticos del proceso” (…) Aumentar las facultades de los jueces con relación al contenido del proceso por cuanto esos poderes influirán en el contenido de la sentencia: “De este modo se está afectando a la existencia de los derechos subjetivos reconocidos en la norma material”.[16]

Siguiendo en el país ibérico, pero ahora en el flanco publicista aparece, entre otras, las lucubraciones del Dr. Joan Picó Junoy:

“…una visión “publicista” o “social” del proceso, que lo concibe como el instrumento necesario para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. Si bien es cierto que lo discutido en el proceso civil tiene, por regla general, un carácter disponible o privado, ello no comporta que tales características puedan igualmente predicarse del proceso, pues el modo de desarrollarse el mismo no pertenece a los litigantes sino al Estado, único titular de la función jurisdiccional, que se sirve del proceso como instrumento para garantizar la efectividad de esta función (...) Entiendo que al juez se le puede atribuir iniciativa probatoria siempre que se limite a los hechos discutidos en el proceso -por lo que se protege el principio dispositivo-, a las fuentes probatorias que ya consten en la causa -impidiendo así una actuación inquisitoria, susceptible de vulnerar la debida imparcialidad judicial-, y se permita ejercer el derecho de defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas. Con estos tres límites se evita la figura del juez autoritario o fascista (…) El debate garantismo-eficacia no debe plantearse en términos de prevalencia de uno sobre otro, sino de compatibilidad, esto es, debe buscarse la máxima eficacia del proceso respetando las garantías procesales del juez y de las partes. Este punto de equilibrio se alcanza permitiendo al juez cierta iniciativa probatoria limitada a los hechos discutidos en el proceso, sobre la base de las fuentes probatorias que ya le consten en las actuaciones, y permitiendo a las partes la plena contradicción en la práctica de la prueba ex- oficcio iudicis…”.[17]

Resumiendo esta primera concepción teórica que asumimos en la investigación:

El juez debe ejercer su poder de juzgamiento recién al sentenciar, pues antes de ese momento todos los actos que tengan la virtualidad de influenciar a una de las partes se los reputará como prejuzgamiento.

Durante el procesar (el sustanciar) las principales facultades para el impulso del proceso deben recaer en las partes procesales porque son ellas las que discuten, debaten y, en ese trance afirman y confirman los hechos sobre los que fundan sus posiciones parciales.

En el marco de un Estado de Derecho es intolerable que las actividades que le corresponden a las partes sean ejercidas de oficio por el juzgador. El juez, la autoridad jurisdiccional (estadual) en el marco de un proceso civil por esencia procedimental, sólo conecta instancias de las partes para que ellas en su ejercicio de los derechos de “acceso a la justicia” y el de “ser oídas” debatan en equilibrada igualdad. Sin aquella conexión jurisdiccional y sin esa bilateralidad procedimental, la equivalencia inter-partes desaparece y la figura del juez imparcial se reconvierte en una “anonimia autoritaria” (“anonimia” porque no fue ese el reconocimiento que hizo el sistema jurídico cuando lo designó, lo nombró y lo facultó). El juez en su autoridad, en su competencia y en su potestad jurisdiccional se debe, primero y originariamente, al acatamiento inequívoco del sistema que le dio “su nombre”.

3.2. Teoría general unitaria del derecho procesal

El segundo de los presupuestos metodológicos de este trabajo radica en la concepción unitaria del derecho procesal.  En efecto, y con la misma convicción y honestidad académica que referimos para exaltar las ideas dispositivistas, lo hacemos, ahora, con la Teoría General Unitaria del Derecho Procesal. Teoría de una importante factura intelectual que se viene manteniendo científicamente porque es la única que valida y unifica las bases teóricas procesales que se diversifican en las distintas ramas del derecho procesal.

Cierto es, pero lamentable también, que todavía algunos juristas nieguen la recepción de esta teoría. Seguramente, y a modo de defensa de estas ideas, es que tal vez éstos no hayan logrado comprender el verdadero sentido filosófico y científico que se propone. Nos referimos a la siguiente simpleza: una relación dinámica de tres sujetos, donde dos de ellos en parcialidad pero en igualdad “discuten” y uno en autoridad pero imparcialidad “resuelve”. Es decir: dos que discuten y uno que resuelve (dos que debaten sobre liquidaciones locativas y uno que resuelve. Dos que debaten sobre una administración fraudulenta y uno que resuelve. Dos que discuten sobre imposiciones tributarias y uno que también resuelve).  Como vemos esta figura de “dos y uno” se repite en todos y cada uno de los procesos judiciales. Y esta relación procedimental se visualiza aunque el tema (o pretensión) discutido varíe. Por eso, esta teoría unitaria reflexiona sobre una ciencia procesal “sin colores”; “sin cualidades sustanciales” que sólo diversifican los contenidos discutidos en los litigios pero no el “proceso judicial” en sí mismo.

Tenemos presente que escapa los límites de este trabajo un desarrollo íntegro de los argumentos que sostiene la teoría. No obstante, y en aras de explicitar el fenómeno –al menos muy brevemente- esbozaremos las principales premisas en que descansa la unificación científica del derecho procesal. Antes bien, debemos preseleccionar a uno de sus seguidores, y en ese trance optamos por un obligado referente del derecho procesal moderno (y que también lo destacamos porque sus enseñanzas fueron bien recibidas en los años de estudio), nuevamente, nos referimos a nuestro prestigioso profesor el Dr. Omar Benabentos.

El maestro argentino, que se hizo eco de las lucubraciones unitarias del Dr. Niceto Alcalá Zamola y Castillo y de Humberto Briceño Sierra, nos enseña con el pleonasmo y prolijidad que lo caracteriza lo siguiente:

Bajo una visión trialista del Derecho, parte de una descripción sociológica y por ello promueve determinar como primera premisa: “el objeto de conocimiento del derecho procesal” (es decir, qué tipo de conductas humanas conoce la ciencia jurídica procesal). Su respuesta, naturalmente sociológica (o conductual), la sintetiza de la siguiente manera: es “la interferencia de conductas en afirmado estado de conflicto”.[18] Vale decir, se le reconoce a la ciencia procesal que su estudio apunta, principalmente, a las conductas humanas que estuvieren en interferencia dual, en estado de conflicto (resistencia) y, además, que estuvieren afirmadas en el plano procesal. En este sentido la ciencia procesal, en su aspecto sociológico, no disgrega sobre la materia discutida. No hace una preselección de lo “que conoce” a partir de lo “que se discute”. Lo “que” se discute es un componente accidental de lo que debe conocer. Lo que le interesa a la ciencia procesal en su generalización (unificación y autonomía), es la existencia misma de “la discusión”. Eso es lo que no puede desconocer, porque sobre eso debe proveer una “solución”.

A su turno, como segunda premisa, en el plano normativo, la respuesta que brinda el Derecho a ese identificado “afirmado estado de conflicto” es única porque, nuevamente, no diferencia la naturaleza del debate. El Derecho responde con las mismas y exactas prescripciones ante la presencia de un conflicto afirmado en un proceso, esto es en el ejercicio de la misma “acción procesal”, en la sustanciación del mismo “proceso”, y en la actividad imparcial de la misma “jurisdicción”. Tanto el accionar, como el procesar y como el juzgar son –invariablemente- los mismos y exactos conceptos en cualquier tipo de discusión que se ventila judicialmente. La importancia de esa invariabilidad normativa es que también permanecen inalterables y aplicables -a todo tipo de conflictos- los principios constitucionales, a saber: la igualdad, la imparcialidad, la bilateralidad, la congruencia y la buena fe.

En el plano axiológico también el Derecho Procesal realiza los mismos valores sin distinciones debatidas. Pues todo proceso judicial promueve los valores de “paz” y “armonía social” que fueron perdidas en el conflicto intersubjetivo (y, remarcamos, en cualquier tipo). La clase o tipo de conflicto, en todo caso, determinará la medida de los perjuicios conculcados pero no la existencia o inexistencia misma del conflicto que es en definitiva lo que le preocupa al derecho procesal. Porque esa es su razón de ser. Por último, no queremos dejar de mencionar que también el Derecho Procesal en su unificación rechaza los mismos desvalores que provienen –naturalmente- de la discusión inter-partes, nos referimos: a la justicia por mano propia y a la violencia ilegítima.

En esta apretada síntesis hemos intentado enmarcar los argumentos principales de nuestra segunda concepción teórica que predominará en esta investigación.

3.3. Binomio inescindible

A partir de las dos concepciones teóricas aceptadas en este trabajo entendemos que ambos idearios iusfilosóficos configuran un “binomio inescindible”. Binomio que, de ahora en más, lo denominaremos: “unitario/garantista”. Esta inescindiblidad trasunta en que ambos conceptos se implican lógica y normativamente; por cuanto uno no podría pensarse sin el otro al menos racionalmente.

Antes de repasar algunos apuntes de este binomio queremos hacer la siguiente aclaración: no pretendemos “uniformar” procesos civiles con los penales (o, en otras palabras, penalizar los procesos civiles) sino, por el contrario, lo que se aspira es “que esos procesos sean más civilizados en consonancia con las modernas prescripciones que animan al proceso penal de corte acusatorio (la cursiva le pertenece a su autor)”. [19]

En efecto, mediante este formulismo “unitario/garantista” intentamos –al menos conceptualmente- clarificar la función y esencia de la garantía procesal en el marco constitucional. En ese sentido el binomio nos demuestra que el proceso es garantía del individuo frente y ante el Estado y que, ante ese posicionamiento, no se hace distingo alguno sobre las materias ventiladas y que no hace discriminación de lo debatido para “medir” -o no- grados de garantismo. Frente al debate de dos parciales ante una autoridad jurisdiccional; se garantiza. Así lo dicta la Constitución y sin distinción, tal como acontece -e insistimos en esto- en los códigos acusatorios penales (y que, pacíficamente la doctrina acepta y jurisprudencialmente los conjueces celosamente aplican) donde se prescriben normas que imponen firmes límites a los actos del juzgador hacia la actividad de las partes.

Por eso, la materia discutida en un litigio no puede servir de excusa para enervar o realzar una garantía constitucional, pues, a la postre, en todos los procesos judiciales existen derechos personales en juego. Y esos derechos -en ciertos casos- como lo son el patrimonio, la honra, la honestidad y el decoro, pueden ser mucho más agraviantes y sensibles que la libertad de una persona como se debate en el proceso penal. Cuando se define el destino de derechos humanos en un proceso judicial no puede dudarse en aplicar la garantía a su máximo grado. Para el individuo afectado el proceso judicial es un fin en sí mismo.

Es cierto, como se sostiene, que “todo derecho procesal depende en su estructura fundamental de la concepción que se tenga sobre la relación entre la comunidad y el individuo” [20] pero, “el fundamento político o externo del moderno Estado de Derecho está en su función de garantía de los derechos fundamentales…”. [21]

Finalmente, queremos dejar esbozado que en doctrina procesalista ya se maneja la idea de que el garantismo no sólo se vincula con el Derecho Procesal en su unidad, sino también se está prohijando por un enlace más extenso y que se remite al mismísimo Estado de Derecho en su conjunto, esto es: en lo político, en lo técnico, además de lo jurídico. Así lo explica Luigi Ferrajoli en su obra:

”…el garantismo designa un modelo normativo de derecho: precisamente, (…) el modelo de estricta legalidad propio del estado de derecho, (…) en el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad, y en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos…”. [22]

Capítulo I

La teoría de la carga dinámica de la prueba

1. El proceso judicial argentino. Garantía constitucional

1.1. Garantía constitucional

El proceso judicial en el marco de un Estado de Derecho es un método que resuelve conflictos humanos (por heterocomposición y autocompocisión), pero también es un método que actúa como límite del ejercicio del poder público en directa protección de los derechos humanos fundamentales.

Tenemos claro que éste es uno de los más importantes mecanismos que se erigió constitucionalmente para proteger los derechos humanos porque opera como limitador del monopolio de la fuerza estatal en estricto cumplimiento del servicio de justicia. Por lo demás, remarcamos que no debe asumirse como un método para combatir la criminalidad o los delitos (civiles y/o penales), ni tampoco es un instrumento de dominación del Estado ante los derechos de la persona.

En ese sentido, reseñamos lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Castro Veneroso, Oscar Juan s/ recurso arts. 40, 41 y 42 ley 22.140” (la negrita nos pertenece):

“Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia en todo tipo de actuaciones...”.[23]

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Tribunal Constitucional”, sentencia del 31 de Enero de 2001, y en el caso “Ivcher”, sentencia del 6 de febrero de 2001, tiene dicho con claridad meridiana que (la negrita nos pertenece):

"El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención (…) De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir que, cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un `juez o tribunal competente´ para la `determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana".

Es necesario, finalmente, remarcar bien la mirada del proceso como protectiva de los derechos del hombre y no como una herramienta que funciona como prerrogativa o prebenda estadual. En este punto es interesante mostrar los postulados que alza el Dr. Héctor Superti en sus formulaciones, aunque en el ámbito penal.

La primera de éstas la postulamos en los siguientes términos: Qué se está dispuesto a resignar de los derechos individuales para conseguir, por caso, el castigo de los delincuentes. En nuestro caso, el proceso judicial como no es un elemento de fuerza para el Estado (de “uso de la fuerza”) y por tanto, no represivo, la respuesta sería -lisa y llanamente- que ningún derecho individual que no sea el de estar a derecho y defenderse ante cualquier imputación pretensiva cuya prueba tiene sospecha bastante. Por eso, dice Superti: “En las situaciones conflictivas, y según la ideología que se defienda, están, por un lado, los que priorizan el castigo y por otro los que hacen prevalecer los derechos individuales. Cada uno, a partir de esa premisa, elabora su estructura de enjuiciamiento (penal)”.[24]

La segunda formulación es la siguiente: El proceso penal es una garantía o un instrumento de represión. En esta cuestión es quizás donde radique la gran y profunda diferencia entre el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio, porque mientras en el acusatorio al proceso se lo considera y estructura como un “elemento garantizador del individuo frente al poder público”, en el inquisitivo el enjuiciamiento es parte del aparato represivo, por lo que consecuente no actúa como una herramienta limitadora ni garantizadora.[25]

Cuando el proceso constitucional, como el nuestro -que actúa como garantía- donde el constituyente al dictar la Constitución Nacional determinó que no se está dispuesto a resignar derechos individuales para punir (para resolver conflictos humanos) entonces entendemos claramente que se protege al individuo frente a un Estado omnímodo. En fin: que se mira al proceso judicial como una herramienta limitadora de los derechos del Estado pero nunca de la persona.

1.2. Fases procesales

Tal como afirma Alvarado Velloso[26], el proceso es una serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por una autoridad. Continúa el nombrado afirmando, en lo que nos interesa, que lo lógico de la serie procesal es su composición, ya que siempre habrá que exhibir cuatro fases en el orden siguiente: afirmación – negación – confirmación – evaluación. Estas fases son  las que deben ser por lógica formal, y es el único orden que puede aceptarse.

En ese trance pasaremos seguidamente a desbrozar la fase de la confirmación procesal.

1.2.1.  La confirmación procesal

En la descripción consecuencial del proceso estará, lógica y normativamente, la fase confirmatoria procesal, resultando por esto inevitable detenernos y reflexionar sobre este segmento. Aquí es donde se estudian los hechos a probar, los medios probatorios y las cargas de la prueba asumidas por las partes (es decir, respondiendo a las directrices de quién, qué y cómo se prueba). Esto último se desarrollará mas adelante, en su congruo lugar.

Con antelación, y siguiendo al Dr. Alvarado Velloso, hemos dicho que estas fases responden a una lógica formal. Esto implica que no resulta posible iniciar un proceso sin ejercitar en primera instancia una acción. De igual manera, es lógicamente imposible evitar la fase de negación, que es la que faculta a la parte demandada a oponerse a la pretensión alegada por la actora. Nos detenemos en la fase confirmatoria afirmando también la imposibilidad fáctica de evitarse ya que una afirmación negada, sin esta fase, quedaría sólo en el plano de mera manifestación de la voluntad del actor. Entonces, entendiendo como actitud lógica la de oponerse a la afirmación de la parte demandante, el magistrado se enfrentara con una afirmación negada la que ahora debe ser confirmada. Como lo ilustra con claridad el Dr. Alvarado Velloso[27]:

“En el plano de la pura lógica, cuando una afirmación cualquiera (el cielo es azul, por ejemplo) es contestada (negada: por ejemplo, el cielo no es azul) por alguien, pierde de inmediato la calidad de verdad definitiva con la cual pudo ser expresada y se convierte automáticamente en una simple proposición que requiere ser demostrada por quien desea sostenerla”, la cursiva la pertenece al autor.

Así es que el juez abrirá la causa a prueba y es aquí donde las partes confirmarán sus alegaciones negadas ofreciendo los medios de prueba de los que intentaren valerse a los fines de que el juzgador las provea y ordene su producción.

La más moderna doctrina se abstiene de utilizar la palabra prueba y prefiera el uso del vocablo confirmación otorgándole el significado de reafirmar una probabilidad. En rigor, una afirmación negada se confirma con diversos medios de prueba que pueden lograr la convicción del magistrado, pues (la negrita nos pertenece en la expresión de este autor):

“La actividad probatoria no es investigadora, sino simplemente verificadora, lo que supone que, en sentido estricto, la investigación implica ir a la búsqueda o descubrimiento de unos hechos desconocidos y, evidentemente, éste no es el supuesto del proceso civil; en él las partes tienen la facultad exclusiva de realizar las afirmaciones de hechos (la aportación de hechos al proceso) y el juez no puede salir a la búsqueda de esos hechos. 1) El juez no sólo se limita a verificar la exactitud de esas afirmaciones sino que además su verificación se limita a las afirmaciones de una parte que hayan sido negadas o contradichas. Únicamente respecto de los hechos controvertidos ha de producirse la verificación o comprobación.2) Además la actividad verificadora ha de realizarse conforme al procedimiento previsto en la ley, y no de cualquier otra forma. El principio de legalidad que informa todo el proceso civil tiene aquí una especial incidencia, por cuanto el legislador sujeta a reglas precisas el cómo realizar la verificación.3) En la verificación no todo vale, esto es, no pueden sacrificarse derechos que se consideran superiores a la misma verdad, como se manifiesta de modo muy claro en la ilicitud de la prueba, que determina que determinados conocimientos no sirven para determinar qué hechos se entienden probados, de modo que el legislador ordena al tribunal que en la sentencia desconozca hechos que, sin embargo, se conocen”.

Concluye el autor valenciano en sus reflexiones probatorias (la negrita nos pertenece) :

“Todo lo anterior nos indica, sin más, que la búsqueda de la verdad no puede ser la función de la prueba civil…Nadie se atrevería a sostener que el logro de la verdad objetiva está por encima de los principios dispositivos y de contradicción”.[28]

Resumiendo lo precedentemente expuesto, estimamos que la actividad probatoria en cabeza de las partes es un fenómeno de la naturaleza, racional y prescrito normativamente a los fines de que las partes tengan la vocación de confirmar los hechos que le fueron refutados. Esta faena verificadora implica que no se pretende el descubrimiento de los hechos desconocidos ni verdades fuera de lo fáctico y jurídicamente aceptadas en el proceso. Pues, confirmar procesalmente, importa prelación de principios y de valores: la bilateralidad, el control de la prueba y el derecho de defensa en juicio está por encima de cualquier verdad o justicia que se intente esgrimir como fundamento.

2. Breve retrospectiva de la teoría de la carga dinámica de la prueba

Antes de pasar a la retrospectiva de la teoría dinámica de la prueba, es dable referenciar el orden metodológico que hemos optado por cuanto su elección no fue ociosa. Se lo hizo con la finalidad de lograr una mejor comprensión jurídica global de cuál es la situación jurídica procesal (el contexto teórico constitucional), donde se están insertando las mentadas “cargas dinámicas de la prueba”.

Pues bien, en los parágrafos anteriores hemos expuesto la función y esencia del proceso judicial inserto en un Estado de Derecho y, además, hemos destacado lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a la situación de una persona procesada por el poder público en general y el judicial en especial. Además, también hemos esquematizado las directrices que emergen de la etapa de la confirmación procesal, determinando sus limitaciones y prelaciones frente aquel proceso constitucional inserto en un Estado de Derecho.

Ahora sí, destacado lo que llevamos estudiado, estamos en condiciones de continuar con nuestro desarrollo.

2.1. Doctrinas que las aceptan. Sus principales fundamentos

Los doctrinarios que propugnan por la aplicación de una teoría dinámica de la prueba, denuncian que los códigos procesales adolecen de soluciones concretas a casos justiciables en materia de carga de la prueba. Afirman que la doctrina procesal, con sus alegaciones dogmáticas y construcciones jurídicas celebres y aplaudidas, peca por insuficiente.

Antes de establecer cuáles son los presupuestos teóricos que consideran, pasaremos a citar la doctrina que la ampara: Roland Arazi, Julio O. Chiappini, Jorge W. Peyrano, Juan Alberto Rambaldo, Inés Lépori White, Sergio José Barberio, Héctor E. Leguisamón, Ivana María Arrasca, Carlos Alberto Carbone, Guillermo F. Peyrano, Héctor H. Cárdenas, Silvina Pereira Marques. En cuanto a la civilista podríamos citar a Atilio Aníbal  Alterini, Jorge Mosset Iturraspe, Oscar José Ameal, Roberto R. López Cabana, entre otros.

2.1.1. La solidaridad y el colaboracionismo procesal 

Una parte de los seguidores de la teoría pregonan su vigencia en virtud de los valores de “solidaridad” y del “colaboracionismo procesal”. Entienden que las partes deben proporcionar al tribunal la información correcta y plena para el esclarecimiento de los hechos para así acceder a su verdad. La reticencia, la ambigüedad, la ausencia de colaboración de los litigantes, adquiere en el proceso valor negativo que debiera ser reprobado por el juzgador.

Señalan que la colaboración configura una idea elemental para la estructura del proceso. Éste pretende obtener una sentencia justa, como lo dijimos, entendiendo que sólo puede alcanzarse a través del aporte fáctico realizado por las partes y sus fuentes de prueba.

Tal como afirma Leslie Van Rompaey[29], se impone a las partes el deber de colaborar con el oficio en la realización del derecho mediante el dictado de una sentencia justa, aportando a tales efectos toda la información y elementos de convicción disponibles en relación a la cuestión controvertida.

2.1.2. La Verdad y la Justicia

Otro sector de los pensadores sustentan que la dinamicidad de la prueba debe ser aplicada para arribar a la Verdad de los hechos y la Justicia del caso. No se puede seguir sosteniendo la exclusión absoluta del órgano jurisdiccional en la actividad probatoria; esto configura un inaceptable anacronismo.[30]

Se ha sostenido que la doctrina procesal se ocupó demasiado en garantizar los derechos de las partes, pasando por alto el detalle de la justicia. Resulta imposible garantizar derechos sin asegurar antes la Justicia, remarcan. Así es que: la garantía de defensa no existe si la parte queda a merced de la contraria debido a no tener a su alcance el material probatorio suficiente para responsabilizarla. De esta manera, y de entenderlo y ordenarlo discrecionalmente el juzgador, deberá aplicarse la carga dinámica de la prueba al sólo fin de desentrañar la verdad de los hechos para lograr una  sentencia justa.

Sintetizando los presupuestos valorativos que afirman los juristas, ellos la admiten en favor de una idea de solidaridad y de colaboración de las partes. Además, la admiten para alcanzar la verdad de los hechos y por la justicia del caso concreto. Esto le permitirá al juez que las partes no se aferren a reglas inflexibles que son rígidas e injustas en circunstancias en que una de las partes se encuentra en imposibilidad de probar. Todo ello, reiteramos, en procura de un mejor, óptimo y efectivo rendimiento judicial.

2.2. Doctrinas que las niegan. Sus principales fundamentos

2.2.1. El proceso como garantía constitucional

Esto nos remite a una de las concepciones esbozadas anteriormente como presupuesto metodológico del mismo: dispositivismo - garantismo.

El proceso es una garantía constitucional, y el “garantismo” procesal es la única vía posible para concretar un debido proceso. El proceso se concibe como un medio de garantía en un plano constitucional y no como un medio de opresión. El Dr. Omar Abel Benabentos[31] se expresa en este sentido diciendo que:

“En abierta contradicción, los códigos procesales civiles admiten  “complacientemente”  y sin ningún condicionamiento (y allí está el quid de la cuestión), la entronización normativa de las “pruebas de oficio” y de las llamadas medidas para “mejor proveer”, o para “mejor sentenciar”, como otros las denominan, la “alteración de las reglas de la carga de la prueba”, la supresión del “contradictorio”, etc.,  provocando el fenómeno de que normas procesales de inferior jerarquía jurídica,  al conceder este rosario de facultades, generan un alzamiento contra las prescripciones constitucionales del juez imparcial y la debida igualdad de las partes en el proceso…”.

Esta concepción impone la necesidad, refrendada por la más alta jerarquía del nivel normativo, de buscar la justicia en el método y no en la meta, por ser lo único verdaderamente accesible a los hombres. Por lo demás, pretender otra cosa es pura ilusión. Ese método no puede ser otro que el “garantista” (tan demonizado por cierto sector), donde las partes en pie de igualdad jurídica discuten sobre sus pretensiones ante un tercero imparcial que actúa al efecto en carácter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar el asunto. La parte imputada de una pretensión, sea cual fuere, debe gozar del derecho de inocencia –a lo que nos referiremos más adelante-. Digamos lisa y llanamente que no concebimos la existencia misma del proceso como tal sin las garantías procesales que actúan como basamento condicional del mismo.

Es correcto transcribir en este acápite, la parte medular del voto del magistrado Basile en sentencia con fecha 3 de Mayo de 2007 en autos caratulados “L., M. B. v. Q., E. y otro”[32], donde se deniega la aplicación de la teoría en un conflicto que no es de mala praxis médica sino de filiación parental (la negrita nos pertenece):

“En estas actuaciones, tanto la parte actora como el defensor oficial asignado a R., pretenden la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica, colocando en cabeza del codemandado Q. -por ser a su criterio quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo- la carga de la prueba.

A poco de razonar lo expuesto, he de decir que es jurisprudencia reiterada de esta alzada que si al juez se le impone el deber de resolver, es necesario que al mismo tiempo, el derecho le diga cómo ha de solucionar la situación de incertidumbre en que le coloca la falta de prueba sobre las afirmaciones efectuadas. Aparece así la doctrina de la carga de la prueba que adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde el punto de vista del juez y al final del proceso. Las reglas en que se resuelve la distribución de dicha carga no tratan de modo directo de determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte, sino qué debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. Porque al decir de Rosenberg, la teoría de la carga de la prueba es la teoría de las consecuencias de la falta de prueba (Montero Aroca, Juan, "La prueba en el proceso civil", 1996, Ed. Civitas, Madrid, p. 65).

Habrá de tenerse presente, como en reiteradas oportunidades ha dicho esta sala, que por natural derivación del principio de adquisición procesal, resulta indiferente establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, siempre que los hechos esenciales de la causa queden acreditados. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que debiendo justificar sus afirmaciones, no llegó a formar convicción judicial acerca de los hechos controvertidos (arg. art. 375 CPCC.; C. Fed. San Martín, 5/3/1990; LL 1990-E-453, cita de Fenochietto y Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado", t. II, p. 302; esta sala reg. SD. 73/00 y 316/05 entre muchos otros).

La carga de la prueba no supone, como principio general, un derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante, pues configura una circunstancia de riesgo consistente en que quien no prueba los hechos que invoca como fundamento de su pretensión, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis. Así tal omisión no puede ser suplida por la imaginación o por un forzado juego de presunciones de quienes administran justicia, tal como acontece en estos actuados, con la actividad probatoria desplegada por la parte actora (…) Lo cierto es que se ha perdido de vista, tanto en la sentencia cuestionada como en la postura asumida por la actora, que en los presentes actuados nos encontramos ante una situación en la cual el menor reconoce un vínculo legal anterior, con un accionado que ha optado por efectuar -más de diez años antes del inicio de estas acciones- el reconocimiento formal del menor como hijo extramatrimonial. La actora afirma haber tomado conocimiento de la imposibilidad de engendrar que padecería R., sin embargo no aporta prueba alguna tendiente a acreditar sus dichos, e inicia los presentes luego de más de cinco años de haber roto su vinculación afectiva con quien resulta ser el padre de su hijo.

Todo ello también genera presunciones, tan graves como la que genera la falta de colaboración del codemandado Q. -quien no se ha sometido a las pruebas genéticas- en el esclarecimiento de la verdad de los hechos. Ahora bien, tamaña cuestión se impone a resolver. El codemandado Q. sostiene que no se ha negado a la realización de los exámenes genéticos, pero lo cierto es que -aun siendo por la postura procesal que ha asumido- no se ha prestado a la práctica de los estudios aludidos. Sin embargo, no he de coincidir con el juez de grado respecto de que la presunción que surge de esta reticencia del codemandado Q. es suficiente para hacer lugar tanto a la impugnación de la paternidad de R. como a la nueva filiación.

En la acción de impugnación, "El objeto de la prueba es, estrictamente, un hecho negativo: no ser el reconociente el padre o la madre del reconocido o, lo que es lo mismo, la inexistencia del vínculo biológico determinado por la procreación" (Belluscio, Zannoni y otros, "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", 1979, Ed. Astrea, p. 248).

Independientemente de ello, la prueba que haya que producir en la impugnación del reconocimiento se traducirá en la acreditación de circunstancias positivas que excluyan la paternidad o maternidad biológicas. Así por ejemplo, la incompatibilidad de los grupos sanguíneos, acreditar que la pretendida madre es nulípara o virgen, o que encubre una adopción en los hechos, etc. Contra el reconocimiento de la paternidad se puede recurrir a la prueba de que el reconociente no pudo tener relaciones sexuales con la madre del reconocido en el período legal de la concepción, que, igualmente sustenta la acción de desconocimiento de la paternidad legítima (art. 246, párr. 2º CCiv.); o que el reconociente sufre de esterilidad e, incluso, de impotencia absoluta. Del mismo modo, la amplitud probatoria exige aceptar la agregación de instrumentos privados -cartas misivas, por ejemplo- donde el reconociente admita que se trató de un reconocimiento complaciente o falso. Aunque en tal caso éste no podría, después impugnarlo, sí puede hacerlo el hijo o los interesados en destruir el título de estado así obtenido (…) Hemos dicho reiteradamente que la prueba de presunciones es una de las reglamentadas en la ley y que, en tanto cumpla con las exigencias que ella impone (fundarse en hechos reales y probados, indicios en sentido propio susceptibles de producir convicción por su número, precisión, gravedad y concordancia -art. 163 CPCC.-) no existen razones para relativizar su eficacia que, como la de todas las demás, debe ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica (C. Lomas de Zamora, sala 1ª, RSD 298/02, entre muchos otros). Sin embargo, frente a la presunción que emerge del acto voluntario de reconocimiento de paternidad efectuado por R. y plasmado legalmente en instrumento público, no puede adquirir preponderancia la reticencia de Q. en efectuarse el análisis genético.( …) No pudiendo lograrse el criterio de objetividad requerido y, desde que nos encontramos frente a la protección y defensa de un interés privado pero al mismo tiempo al amparo de un interés social; estimo que la mejor solución es aquella que tome en cuenta este juego de intereses con aquella consideración primordial. En materia de investigación de la filiación, la existencia de derechos constitucionales personalísimos, que impiden violentar la voluntad de quien se resista (o como en el caso se muestre renuente) a someterse a la prueba biológica; debe analizarse en confrontación a garantías y derechos -de análoga prelación- que amparan al menor de edad (art. 75, inc. 22 CN. y ley 23847) sin desatender a las cuestiones de orden público, que en el caso de autos, han impreso al menor la condición de hijo del codemandado R., por acto jurídicamente relevante, válido y plenamente eficaz.

Por todo ello, propongo al acuerdo, hacer lugar a la queja vertida por los apelantes y por no ser íntegramente justa, revocar la sentencia dictada en la anterior instancia”.

Finalmente, y tal como citamos a aquellos que apoyan la aplicación de la doctrina, entendemos oportuno citar a quienes no lo hacen. Algunos de ellos son: Adolfo Alvarado Velloso, Omar A. Benabentos, Mariana Fernández Dellepiane, Perelman, López Miró, Amílcar Mercader, Marcelo López Mesa, Maximiliano García Grande, Hugo Botto Oakley, Gabriel Valentín entre otros.

3. Concepto y características de la teoría

La teoría de la carga dinámica de la prueba implica que, más allá del carácter de actor o demandado, en determinados supuestos la carga de probar recae sobre aquella parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, el peso de probar debe desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según correspondiere, atendiendo a la parte que se encuentre en mejores condiciones de suministrar la prueba con absoluta independencia de su posición en el proceso y de la naturaleza de hechos que alegue.

Este desplazamiento no estaría determinado a priori por la ley, sino que sería determinada por el juez a posteriori y en el caso concreto; sería una carga dinámica, no estática, dependiendo su  fijación según cual sea la parte que esté en mejores condiciones de aportar medios probatorios. La carga dinámica supone entonces que el onus probandi se encuentra sobre aquél que se halla en mejores condiciones para probar determinados hechos que dificultosamente pueden ser demostrados por quien los afirmó.

La teoría  pretende flexibilizar la rigidez en que caen las reglas de la carga de la prueba, y la supuesta consecuente dificultad que las mismas tienen en ciertos casos. Esta nueva teoría afirma no desconocer las reglas tradicionales, sino que tiene la intención de perfeccionarlas o complementarlas, dejando de lado la rigidez formal en aquellos supuestos en que quien deba probar se vea imposibilitado de hacerlo por motivos absolutamente ajenos a su voluntad.

Las reglas vigentes acerca de la distribución de la carga de la prueba, que no obsta a la iniciativa probatoria del tribunal, deben ser preservadas como vigas maestras en la materia, sin perjuicio de su prudente flexibilización para mejor adaptarlas a las circunstancias del caso.

La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi, según fueran las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquella puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, extintivos o modificativos.[33]

La citada teoría tiene su campo de aplicación mayoritariamente en los casos de mala práctica profesional. En general, el médico, el abogado, el escribano, etcétera, por sus mayores conocimientos en la materia sobre la que versa el proceso, pueden demostrar con más facilidad su obrar concreto, mientras que a la parte perjudicada por la actuación profesional le resultara, en la mayoría de los casos, muy dificultosa la prueba de su culpa.[34]

Aquellos que pregonan la aplicación de la doctrina afirman que el moderno derecho procesal avanza imponiendo a ambas partes el deber de colaboración en el esclarecimiento de los hechos. Así es que en un caso concreto, pese a que el actor puede hallarse en mejores condiciones de colaborar al resultado, sólo se escudó en la quiebra del mismo, no pareciendo justo en estos supuestos la aplicación de la regla probatoria tradicional. El deber de solidaridad inyectado en el proceso conlleva al desplazamiento de la carga de probar.

En definitiva, la doctrina implica la rotación dinámica del onus probandi según fueren las circunstancias del caso concreto, en cuyo mérito recae en aquél que se halle en mejores condiciones de aportar material probatorio.

4. Casos jurisprudenciales que hicieron aplicación concreta

Numerosos son los fallos que han aplicado la teoría de la carga probatoria dinámica, tanto de manera explicita como implícita.

A modo de una breve recopilación queremos citar en este trabajo algunas de las sentencias en la que se aplicó la doctrina. Cabe aclarar que los precedentes comentados harán referencia exclusivamente a supuestos de mala praxis médica.

En un fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala D[35], el magistrado Alberto Bueres, resolvió: “...Estas razones que suponen graves irregularidades, son suficientes para generar una presunción judicial de culpa que imponía a los demandados la prueba de la falta de su culpa. Es más; el favor “probationis” o la teoría de las cargas dinámicas, ante el cúmulo de hechos, y, a todo evento, se inclina – más allá de todo elemento presuncial- por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo, máxime que la historia clínica es harto deficiente y los demandados integran un grupo médico”. En otra oportunidad, la misma Cámara[36] ha dicho: “...Es sabido que el derecho positivo argentino no ha recepcionado aún la opinión mayoritaria de la doctrina nacional de “lege ferenda” que entiende que la sola presencia de la infracción dañosa genera  una presunción de culpa que desplaza la  carga de la prueba hacia el demandado a efectos de que éste se encuentre en la necesidad de probar su no culpa o el caso fortuito; sin embargo, ello no es obstáculo para que en función del marco normativo que  ofrece el Código Procesal, se exija al profesional médico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia . Ello es así pues, si un profesional alega que actuó de un modo diligente y pretende que el juez recepte tal criterio, deberá colaborar con el órgano aportando todos los elementos que prueben su no culpa, caso contrario, su conducta pasiva en este sentido constituiría una violación a elementales principios de buena fe que el juez no podrá dejar de valorar al tiempo de dictar sentencia.”

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza[37] expresó que: “Las reglas de la carga probatoria no son absolutas, sino que en ciertos casos cabe aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas según la cual el proceso no se desarrolla como una lucha entre espadachines, sino que, en razón del principio de colaboración que las partes tienen para con el tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes y, en especial, a la que esté en mejores condiciones de probar”.

En sentencia con fecha 10 de Diciembre de 1997, el magistrado Vázquez, ministro integrante de la Corte suprema de Justicia de la Nación dijo: “Que en el tema de la mala praxis debe acatarse – en principio – el antiguo aforismo procesal onus probandi incumbit actore, así como que le son aplicables las normas de la culpa subjetiva. No obstante, como en la mayoría de los casos se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de carga dinámica de la prueba que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva”.

En un caso de responsabilidad médica por mala praxis, el 20 de junio de 2006, en “Pérez, Juan C. Estado Nacional s/ Daños y Perjuicios”, la Cámara Nacional en lo Civil dijo: “El principio procesal de la carga dinámica de la prueba deriva del principio de responsabilidad del sujeto que obra en su propio interés (Fenochietto, Carlos E. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Provinciales", t. II, 2001, Ed. Astrea, p. 495), por lo que quien debe probar es aquél que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo. El juez valora no sólo las circunstancias particulares de cada caso apreciando quién se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, sino también las razones por las cuales quien tiene la carga de probar no lo hace (conf. esta sala, causa 14.305/02 del 5/5/2005). Cuando lo que está en tela de juicio es la mala praxis médica, deben tenerse en cuenta -entre otras pautas- que si bien la actividad probatoria recae principalmente sobre aquél que alegue haber padecido el perjuicio (arts. 512 y 902 CCiv. y art. 377 CPCCN.), ello no implica excluir la distribución dinámica de la carga probatoria atendiendo a las particularidades de cada caso y, sobre todo, a lo difícil que resulta para la víctima acreditar la relación causal del perjuicio con el obrar de los profesionales (conf. esta sala, causa 6.873/98 del 6/9/2005, y sus citas)”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expresó en los siguientes términos: “Las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y las características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a efectos de dar primacía, por sobre la interpretación de las normas procesales, a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal”.[38] “En materia de mala praxis, donde se trata de situaciones complejas que no resultan ser de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de la "carga dinámica de la prueba", o "prueba compartida", que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo”.[39] “Si bien en el tema de mala praxis médica debe acatarse, en principio, el antiguo aforismo procesal onus probandi incumbit actore, así como que son aplicables las normas de las culpas subjetivas, como en la mayoría de los casos se trata de situaciones de muy difícil comprobación para el damnificado, cobra fundamental importancia el concepto de la "carga dinámica de la prueba", o "prueba compartida", que hace que colabore, también, quien se halla en mejor situación de aportar elementos demostrativos tendientes a obtener la verdad objetiva (médicos, entidad hospitalaria, por tener el conocimiento técnico y los elementos probatorios por haber intervenido en forma directa en el hecho dañoso). Se abandonan los preceptos rígidos para perseguir la resolución materialmente justa -según la circunstancia- de las delicadas y especiales cuestiones integrantes de la litis. Dicho de otra manera, ambas partes tienen la obligación de aportar sus pruebas para que el juzgador pueda desentrañar mejor la verdad objetiva más allá de la meramente formal (del voto en disidencia del Dr. Vázquez).”[40]

“Es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos.”[41]

“Se viene admitiendo en la jurisprudencia el valor especial de las presunciones en materia de responsabilidad médica frente a los inconvenientes en la acreditación de la culpa. Ante ciertos datos empíricos puede deducirse la prueba galénica no probada de modo directo, cuando las circunstancias y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de no mediar culpa profesional.”[42]

En un caso, un menor de diez años fue internado para ser operado de apendicitis y salió del quirófano descerebrado, falleciendo a posteriori. Frente a la ausencia de explicaciones claras y la duda sobre el acontecer causal, la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal[43], dijo: “Me importa recordar, asimismo, que en muchas hipótesis el demandado tiene el deber moral y jurídico de allegar a la causa los elementos que permitan definir lo justo concreto, pudiendo configurar su conducta omisiva un factor importante de valoración, al punto que la omisión del interesado puede llegar, por mandato de la ley, a constituir una presunción en su contra”.

En otro caso, de modo similar, se sentó de la siguiente manera: “En materia de responsabilidad médica, la carga probatoria compartida, no bastando una actitud meramente pasiva del profesional demandado, quien debe aportar toda la prueba para demostrar que obró con diligencia y pleno conocimiento de las cosas; en una palabra, que obró sin culpa.”[44]

“En el caso, obsta a la pretensión resarcitoria del actor la ausencia de la demostración del elemento esencia de la responsabilidad, el daño, prueba que se encontraba en cabeza del reclamante. Es cierto que el moderno derecho, ha superado la antigua noción de culpa (aunque no sea descartado), poniendo acento en el daño (lo que se refleja en acepciones como daño injusto, Derecho de Daños, era del daño, etc.). También es cierto que en esta obligación llamada de medios, no cualquier medio cancela la responsabilidad de los médicos, siendo menester que los suministrados resulten pertinentes para la obtención del resultado adecuado, es decir que los actos realizados por el profesional sean cumplidos del modo debido, con el nivel científico que el cliente tiene derecho a esperar. Asiste razón al recurrente en punto a la carga probatoria dinámica propiciada en general por Jorge Peyrano, que tiene tal vez uno de los campos mas amplios en los juicios de responsabilidad profesional.”[45]

“En materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico. Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del artículo 377 del CPCCN. El principio de la carga probatoria dinámica, impone el deber de cooperación que deben asumir los profesionales médicos cuando son enjuiciados. Es que quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, debe hacerlo.”[46]

“La doctrina de las cargas probatorias dinámicas posee mayor aplicación en el campo de la responsabilidad médica. Como consecuencia de lo expuesto, cada parte deberá demostrar la existencia de las circunstancias que afirma y los presupuestos de la norma que invoca.”[47]

“En los casos de responsabilidad médica, la culpa, como regla general, debe ser acreditada por el acreedor, sin perjuicio de la importancia que tienen como medio de prueba las presunciones  judiciales, o bien, excepcionalmente, la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.”[48]

 “Pesa sobre el médico la carga de alegar y probar que el daño sufrido por su paciente no le e imputable por haber mediado caso fortuito, fuerza mayor, hecho del paciente o de un tercero por quien no debe responder o que de su parte no hubo culpa; ello, conforme a la teoría moderna de “la carga dinámica de la prueba” y la regla res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí mismas).”[49]

“Tratándose de un supuesto de responsabilidad médica, el principio de la carga interactiva de la prueba, impone a tales profesionales la colaboración con el esclarecimiento de la verdad, no siendo suficiente así la mera negativa de los hechos en cuestión.”[50]

“En los casos de responsabilidad médica son aplicables los principios procesales para la distribución de la carga de la prueba, Por ende, cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, el profesional debe acreditar su diligencia en el cumplimiento de la obligación asistencial, es decir, que ha puesto los medios aptos para la terapia o la curación del paciente, aunque no pueda garantizar el resultado.”[51]

Como se puede apreciar, distintos tribunales del país han aplicado la doctrina con la finalidad última de llegar a la verdad objetiva y real de los hechos y así dictar una sentencia justicia (esto es temática de intensa crítica más adelante).

Capítulo II

Reflexiones y observaciones críticas de la teoría de la carga dinámica de la prueba

1. Breves descripciones de la teoría

Antes de pasar a nuestras reflexiones críticas sobre la teoría de la carga dinámica de la prueba presentamos una apretada síntesis de sus fundamentos:

a) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria.

b) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes.

c) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba.

e) Se le impone el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación fáctica se halla en mejores condiciones de ofrecer prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado y sin importar si esa prueba le resulta desfavorable a su defensa.

f) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar.

En fin, la teoría de la carga probatoria dinámica, también conocida como “teoría del principio de solidaridad y colaboración” considera que tiene que probar la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo en mérito a la Verdad de los hechos y a la Justicia del caso.

2. Argumentos reflexivos y críticos sobre la teoría de la carga dinámica de la prueba

En este segmento daremos algunos argumentos que conforman nuestra crítica a la teoría dinámica de la prueba.

2.1. Sobre la vulneración al debido proceso constitucional

La cuestión se debe plantear en los siguientes términos: ¿qué ocurre cuando en determinados supuestos fácticos una de las partes (sin importar cuál) se encuentra en mejores condiciones de aportar el material probatorio, frente a otra que se encuentra en difícil condición de hacerlo? Los que se enrolan en la aplicación de la teoría, sostienen que el juez en estos supuestos tiene el deber de desplazar de oficio la carga probatoria a aquél que se encuentre en mejores condiciones. No podemos negar que esta postura tiene la persuasión de la búsqueda de la verdad –tema que ya hemos tratado-, pero también debemos analizar qué significado y consecuencias tiene esa posibilidad de los magistrados respecto a la vigencia misma del debido proceso.

Tal como ha señalado Alvarado Velloso que “más allá de las buenas intenciones de sus sostenedores”, los fundamentos de la tesis no se pueden compartir, porque “repugnan al texto expreso de la ley”[52] y contrarían el concepto mismo del proceso jurisdiccional. El enfoque que nos parece trascendental para el desarrollo de este acápite es despejar si esta institución se ajusta en el marco de un debido proceso constitucional entendiendo por esto un proceso conforme a la Constitución. Anticipamos ya su respuesta: No. Afirmamos porque nuestro ideario “unitario garantista” determina que la flexibilidad de la prueba afecta el debido proceso adjetivo. Ya hemos establecido, definido y remarcado la sensible herramienta que es el proceso como garantía constitucional.

Ahora bien, cuando hablamos de conculcar el “debido proceso constitucional”, lo hacemos en concreto para no caer en tautologías dogmáticas. Para eso contaremos con las líneas argumentales detallando los presupuestos que integran el “debido proceso” y que hacen a la validez de dicho proceso. Estos principios son parte del diseño que el constituyente tuvo en cuenta para que el proceso actúe como garantía en el marco de los derechos fundamentales del hombre. En este punto nos referimos al principio de contradicción, al principio de inocencia, al principio de igualdad, la imparcialidad judicial y al principio de congruencia.

En primer lugar, abocándonos al principio de contradicción podemos determinar que la teoría mella el derecho de defensa en juicio por cuanto la parte que se anoticia de la dinamicidad de la prueba lo hace al final del pleito, al sentenciar y no tiene oportunidad de revertir los resultados adversos de la declarada flexibilidad de probar.

De estos argumentos también se desprende claramente que también se conculca la inocencia y la igualdad procesal del demandado por cuanto se imputará de responsabilidad sobre aquél que no aportó prueba que –presuntamente- hacían a su culpabilidad. El juez debe garantizarle a las partes un trato igualitario en la aplicación de las normas procesales, evitando de esta manera cualquier tipo de estado de indefensión. Como afirma el maestro uruguayo[53], el principio de igualdad domina el proceso civil, siendo una de sus consecuencias que el órgano jurisdiccional no pueda impulsar la acción, y no pueda suplir la inactividad de los litigantes ni siquiera en el aspecto probatorio, ello sin perjuicio de ser el director del debate.

Por lo demás, también le son aplicables al caso las directrices esgrimidas por la CIDH y la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que hemos referenciado al comienzo de este capítulo.

También el juez quiebra su imparcialidad porque la tesis escogida al sentenciar no se hizo en base a hechos confirmados sino a base de una especulación fáctica que no tiene vinculación con el decisorio sustancial de responsabilidad.

Por último, se transgrede la congruencia procesal puesto que jurisdiccionalmente no se respeta de manera lógica y puntillosa los hechos afirmados y contradichos por las partes. No hay exactitud meridiana de hechos y derechos para condenar a base de la dinamicidad probatoria. La motivación de un fallo para sindicar la responsabilidad del demandado basado en la dinamicidad de la prueba se determina sobre hechos afirmados pero no debidamente probados por el actor. No se le puede dar la razón a aquél que no la acreditó.

Otras de las críticas constitucionales que debe hacerse es la correspondiente a los modelos encumbrados de la “solidaridad”, “el colaboracionismo procesal” y “la justicia” y “verdad objetiva” predicada por la jurisprudencia y los sostenedores de la doctrina que se impugna.

Concebimos que el fin tanto del juez como de las partes es el mismo: obtener una sentencia, pero íntimamente cada uno pretende de esa sentencia algo distinto. Las partes, considerando sus intereses particulares, pretenden que les sea favorable, y el juez que se heterocomponga el litigio de manera objetiva en base a la confirmación de la existencia o inexistencia de hechos. Entonces, si cada uno busca fines diferentes por cuanto “la obtención del bien de la vida de uno implica la privación del otro”, ¿podemos decir que las partes deben actuar en forma solidaria y colaborando entre ellas?.

Entendemos que el deber de colaborar hace referencia a la colaboración en la buena fe de todas las actuaciones a lo largo del proceso, pero de ninguna forma se podría hablar de colaboración en lo relativo al aporte de medios probatorios. Es absurdo pretender la colaboración entre las partes cuando éstas se encuentran en punga, en un litigio donde los intereses de cada uno se confrontan.

Como afirma de manera tan particular el eminente procesalista italiano:

“El carácter constitucional: las repetidas alusiones al hecho de que el proceso es un medio para que las partes (…) colaboren con el juez en la obtención de lo más justo (…) se comprenden en un contexto ideológico que parte de dar como sobrentendido que los ciudadanos no tienen derecho de «pelear» por lo que crean que es suyo y a hacerlo con todas las armas que les proporciona el ordenamiento jurídico. Sólo el juez autoritario, fascista o comunista, lo mismo da, es el juez que se cree ungido, por no se sabe muy bien qué fuerza de la divinidad o del destino, para hacer justicia entre los hombres. El juez liberal y garantista se limita, más modestamente, a pretender hacer efectivo el derecho positivo entre los ciudadanos, a aplicar la ley, entendida ésta como expresión de la voluntad democráticamente expresada por sus representantes en el Parlamento”.[54]

Además de resultarnos inconcebible la idea de que exista colaboración entre las partes, sólo tiene esto sentido si se parte de la idea implícita de que el abogado puede ser negligente o ignorante. Esto aniquila al letrado como principal auxiliar del magistrado.

Entonces, resulta difícil  pensar en la posibilidad de que las partes colaboren para buscar la verdad, en su perjuicio. De ser así, en esos términos claramente el litigante sería requerido para ayudar a su adversario “solidarizándose”. Toda una contradictio in terminis. Es coherente transcribir lo dicho por Eduardo Couture [55]: “El juicio es todavía una lucha; tiene, sin duda, un carácter acertadamente dialéctico; pero no por eso deja de ser una lucha, y en ella nadie es compelido a actuar en contra de si mismo”.

Por eso, si esta es una de las bases sobre la que se sustenta la teoría, la misma es jurídicamente insuficiente por cuanto, como dijimos, en un pleito judicial donde hay derechos en pugna la solidaridad no puede ser mentada. Cada parte lucha por alcanzar su éxito procesal y ese éxito parcial de cada una implica, necesariamente, la frustración por ese mismo derecho de su contraria.

Por su parte, la justicia también se postula como uno de los principales fundamentos de la doctrina. Hablar de la Justicia en la actualidad es todo un inimaginable desafío espistémico, científico y técnico por cuanto: ¿cómo se ha sabido que se ha alcanzado la justicia del caso frente a dos posiciones parciales que discuten sobre un mismo bien de la vida?.

Evidentemente, el problema radica en dotar de contenido o significado al valor “justicia”, pues su ambigüedad y falta de concreción pueden propiciar un excesivo decisionismo judicial, tal como se afirma más adelante. Siguiendo en esta idea al ya citado Omar A. Benabentos y a Mariana Fernández Dellepiane[56], entendemos que la justicia no puede definirse, sino describirse:

 “...cuando el constituyente opta por describir conductas e impone la igualdad de partes, el derecho a ser oído, el estado de inocencia (...) fija un modelo de valoración social. En efecto: cuando en el derecho procesal se prohíbe ciertos comportamientos significa que el legislador lo considera disvalioso, injusto; y cuando obliga a realizar determinados actos los considera justos (seguros, pacificadores y ordenados). Ocurre lo mismo cuando se sancionan ciertos comportamientos. En definitiva se está valorando, pues, el antecedente de la sanción se considera injusto (...). Por tanto, lo prohibido, lo debido y lo sancionado, comprende la expresión de “lo justo” en el derecho procesal.”

La justicia, como valor superior de un ordenamiento jurídico, representa un ideal, un objetivo a alcanzar, por lo que si existe un interés publico en que el resultado del proceso sea “justo”, el Estado debe poner al servicio de los jueces todos los medios y poderes para que puedan alcanzar dicho fin. Los poderes de los jueces serán mayores cuanto más se llene de contenido el objetivo de justicia. Por esta vía podría otorgarse al juez poderes excesivos que incidan en el ámbito de la tutela lo que resulta inaceptable.

Ahora, al término o contenido del valor justicia, se lo coliga con el esclarecimiento de la verdad de los hechos que desataron el conflicto, y aquí estamos frente a otro de los objetivos postulantes de la teoría: la verdad. La verdad, entendida en términos absolutos, es inalcanzable.

Nuevamente referenciamos al profesor Omar A. Benabentos.[57] Se requiere certeza, no verdad y justicia; se requiere la verdad procesal que es la certeza; la verdad procesal nunca es la verdad absoluta. De manera que la verdad aproximativa o procesal -accesible para el magistrado-, se enfrenta a la verdad real -indiscutiblemente inaccesible-.

En un Estado de Derecho no existe otra verdad que la "verdad jurídica". En las autocracias existe una "verdad real" definida y monopolizada por quien detenta el poder (sea un monarca absoluto, un caudillo, un partido único, un gobierno, un ayatolá) que puede ser impuesta a los súbditos por la propia superioridad que se le supone frente a las opiniones particulares desviadas del dogma. La creación de los Estados democráticos de derecho se sustenta precisamente en el rechazo de tal idea. Sin embargo, para ordenar la convivencia, es necesario que una sociedad establezca unas mínimas certezas, algunos principios y normas que no dependan de la libre disposición de los ciudadanos sino que se hagan observar por todos. Ese es el contenido de la Constitución y las demás leyes que establecen obligaciones y límites a la libertad individual. Pero estos límites, en un sistema democrático, surgen de la voluntad del pueblo, son expresión de la soberanía popular, y se establecen por órganos representativos a través de procesos de debate abierto; y también mediante jueces y tribunales que de forma pública interpretan y aplican esas leyes. Esto es, constituyen una "verdad jurídica". Mal camino llevamos si se cree que el juez puede ser propietario de la verdad y único intérprete del interés general por encima o al margen de las leyes.

Es de toda una ingenuidad epistemológica suponer que el juez puede acceder a la verdad y a la justicia, y en base a esa excusa infundada, quebrar la igualdad de las partes en el proceso, por caso alterando libremente la carga de la prueba. La justicia y la verdad absoluta configuran una perfección suprema irracional. 

Adunamos, seguidamente la siguiente doctrina que ha tratado el tema:

“El proceso regulado conforme al principio de contradicción se basa en la “verdad” de cada una de las partes y en la existencia de un tercero imparcial que no se convierte en investigador de los hechos objetivamente existentes, sino en simple verificador de los hechos afirmados por cada parte, con los elementos probatorios que propongan las partes y respetando las reglas del procedimiento que se convierten en garantías para las partes. De esta manera en el proceso no se persigue la “verdad verdadera” a toda costa, sino algo más humilde pero más real como es la “verdad legal”, la que es posible obtener en el proceso, y con las garantías propias del mismo”.[58]

“…el humilde abandono de la verdad y la consciente asunción de la certeza lleva a definir la prueba en nuestro derecho positivo como la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarán los hechos”.[59]

En estos términos se ha dicho que:

“La historia de la humanidad ha sido un triste fresco de los continuos excesos del poder,  y exhibe  - descarnadamente-  el alto precio que se ha pagado por lograr la limitación de los “iluminados de turno”.  El fascismo, el nazismo, el comunismo, es decir, las distintas caras del fundamentalismo, son los ejemplos más patéticos de adonde nos conduce el exceso del poder.  Y queda claro que el poder judicial no puede ni debe quedar fuera del marco de contención que le impone las reglas y los sistemas de  un Estado de Derecho. La apelación a frases simbólicas –lo digo una vez más- como la “verdad” y la “justicia” son sólo envoltorios fáciles que no autorizan a mellar ninguna garantía procesal que el Estado de Derecho,  les debe reconocer a los destinatarios de las mismas.”[60]

Luigi Ferrajoli ha dicho en lo que nos concierne, que la justicia perfecta no es de este mundo, y cualquier pretensión de haberla realizado no sólo es ilusoria sino signo de la más peligrosa de las imperfecciones: la vocación totalitaria.[61] Continúa diciendo:

“Sabemos, por otra parte, que ni siquiera la incorporación limitadora al derecho positivo de los principios de justicia históricamente determinados ha sido nunca del todo suficiente. Aun cuando un ordenamiento alcance un alto grado de perfección normativa y de eficacia operativa, es imposible decir que los principios que ha incorporado como garantías y criterios de validez se encuentran enteramente realizados. Y ello por dos razones: ante todo porque dichos principios, aunque estén formulados con la máxima claridad en las leyes positivas, expresan siempre valores, de modo que el juicio sobre su aplicación es, a su vez, un juicio de valor tan susceptible de opiniones diversas como inverificable; y, en segundo lugar, porque la divergencia entre ser y deber ser, o entre normatividad y efectividad, es estructuralmente inherente a la forma lógica del derecho igual que a la de cualquier otro sistema normativo.”[62]

En síntesis, y para dejar en claro la falta de correspondencia de la dinamicidad de la prueba con el Debido Proceso: ante la falta de prueba, el juez se pregunta no ya quién debió aportarla, sino quién estuvo en mejores condiciones de hacerlo, sancionando con el resultado desfavorable a la parte que no prestó la debida colaboración por cuanto estuvo en mejores condiciones de hacerlo y no lo hizo.

Es así que, a nuestro entender, el juez desplaza la carga procesal de probar, “legislando” (sancionando) una nueva regla, imponiéndola cuando ya ha precluido la etapa confirmatoria. Con esto se conculca el estado de inocencia y el resto de los principios que descansan en un proceso conforme Constitución. Pero tampoco se respetan el principio de contradicción, el de igualdad de las partes, el de congruencia y el de imparcialidad del juzgador. Contrariamente los aniquila, devastando al mismo tiempo la existencia misma del proceso, ya que sin ellos, el proceso no podría concebirse como tal.[63]

La invocación oficiosa de las cargas dinámicas entraña un riesgo intolerable para la garantía del Debido Proceso.

2.2. Sobre la falta de coherencia sustantiva civilista

Este punto integra uno de los tantos argumentos que conforman el catálogo de juicios contra la teoría. Para arribar a la conclusión de falta de coherencia sustantiva debemos comenzar por desarrollar el régimen de los hechos ilícitos por responsabilidad por los hechos propios atribuibles a los médicos y que se determinan como cuasidelitos (los obrados con culpa).

Ya hemos dicho más arriba que nuestra área de estudio de la responsabilidad galénica es por atribución de la culpa y en la relación contractual exclusivamente médico/paciente. Analizaremos la culpa como factor de atribución subjetiva, excluyendo el dolo directo (delito civil) como factor de atribución por cuanto es pacifica la doctrina en entender que la carga de la prueba está en cabeza del paciente. El dolo configura el límite máximo de responsabilidad y su prueba queda a cargo de quien la alega. No se presume.

De allí que como punto de partida, determinamos que la responsabilidad implica el deber de reparar, de satisfacer una prestación (patrimonial), a favor de la victima de una infracción.[64] 

Por un lado es aplicable la normativa del art. 1083 del C.Ci. que reza: ”El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.

Otra norma aplicable, conforme a la responsabilidad en la que nos vamos a detener, es la del artículo 1109 del C.Ci. que prescribe: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio…”. Dicha responsabilidad generadora del deber de indemnizar, exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, que consiste en la infracción al deber (contractual o extracontractual); 2) factor de atribución de la responsabilidad, esto es una razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor, pudiendo ser éste subjetivo u objetivo; 3) daño, que consiste en la lesión a un derecho o interés de la victima;4) relación de causalidad entre el hecho y el daño.

Sin la concurrencia de los cuatro presupuestos mencionados no hay responsabilidad civil que dé lugar.

Asimismo, la normativa del 1067 C.Ci., reflejo indiscutible de la exigencia de los requisitos 2 y 3 que reza: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”.

El articulo 512 del C.Ci., bajo una denominación impecable y elogiada por la doctrina, reza de la siguiente manera: “La culpa del deudor en el cumplimiento de una obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar”.  La culpa proviene de un acto voluntario, realizado con los elementos internos de discernimiento, intención y libertad. Pero en el acto voluntario, la voluntad se direcciona hacia su realización, mas no a la consecuencia dañosa, pero al Derecho le basta con que el sujeto haya querido el acto para atribuirle las consecuencias nocivas no queridas.

Trasladando la definición legal a priori transcripta, la culpa profesional específicamente es aquella por la cual una persona que en ejercicio de su profesión no cumple con los deberes especiales que ella le impone o hace más de lo que su ciencia le exige.

Tal culpa entonces, es la misma que describe genéricamente el 512 C.Ci.

Es dable mencionar que en la construcción de este sistema se cuenta con un principio cuyo contenido se vincula con lo dicho inmediatamente antes: Pacta sunt servanda. Rebus sic stantibus, cuyo germen remoto se halla en el derecho romano, rigiendo actualmente en el 1197 del C.Ci. Éste implica que no hay que dañar a otro a través de la palabra empeñada en la convención de las partes, siempre que las cosas sigan siendo así –rebus sic stantibus-. Este principio rige con amplitud como basamento de la responsabilidad contractual, entendida ésta por la mayoría como la que rige en el vínculo médico-paciente. Esta responsabilidad se basa en la culpa de cualquier intensidad y es apreciable in concreto, es decir, con relación al tipo determinado al que pertenece el propio profesional.

Por otro lado, es habitual afirmar que hay una verdadera insuficiencia del Código Civil respecto a las obligaciones de hacer contraídas por el médico, las que constituyen el aspecto nuclear del contenido debitorio. Por consiguiente, no hay regulación legal para dar cabida a las innumerables cuestiones que se plantean. Es así que creemos conveniente avanzar sobre esta falencia y entrar al tratamiento legal que se da a los médicos bajo el régimen de la ley 17.132 –Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina-.

En principio, la ley N° 17.132 considera que el ejercicio de la medicina consiste en “anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas; el asesoramiento público o privado y las pericias que practiquen los médicos, cirujanos, o doctores en la medicina” (art. 2, ley cit.).

Asimismo se prohíbe a los profesionales que ejercen la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, o anunciar o prometer la conservación de la salud. (art. 20 inc 1º y 2º ley cit.).

Sobre éste último artículo la jurisprudencia caracteriza a la obligación asumida por los médicos como de medios, en tanto se compromete a proceder de acuerdo con las reglas y métodos de su profesión, sin que el fracaso signifique por sí solo un incumplimiento. Esto se desarrollará más adelante.

Tomando en consideración las normativas que rodean a la responsabilidad médica y que el juez aplica para considerar –prima facie- la culpabilidad del médico, entendemos que si contraponemos los presupuestos objetivos que exige la teoría de la carga dinámica de la prueba (y que se trabajó más arriba: la colaboración, la justicia, la solidaridad), con los presupuestos sustanciales exigidos por el Código Civil y la Ley 17.132, se tiene demostrado que no hay posibilidad de una lógica subsunción teórica-normativa.

La dinamicidad de la prueba como principio aplicable para considerar culpable al médico es insuficiente para que sea compatible con todas las normativas civiles mentadas. No puede declararse como responsable a un médico sin la apoyatura normativa del derecho sustancial que es, en definitiva, la que le da el sustento “antijurídico” al decisorio judicial.

Finalmente, la falta de coherencia civil se visualiza porque, desde décadas, se justificó en abogar por una nueva consagración legislativa respecto a una modificación de la prueba de la culpa en los servicios profesionales. En sus intentos aparecieron normas en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, en el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1993 y en el Proyecto del año 1998. Ampliemos.

El articulo 1625 del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987 –con referencia a los profesionales liberales- previó regular la cuestión en estos términos (la cursiva nos pertenece): “Las tareas de los profesionales liberales están sujetas a las siguientes reglas, sin perjuicio de las normas especiales imperativas: 1. Se aplican a ellas lo dispuesto en los artículos 625 y 626 (obligaciones de hacer); 2. En caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado sin culpa en los términos del artículo 514 (del Proyecto). Pero si de lo convenido o de las circunstancias resultara que el profesional debió obtener un resultado determinado, sólo se liberará demostrando la incidencia de una causa ajena. 3. La utilización de técnicas que se encuentre en estado de experimentación debe ser consentida expresamente por aquél a quien se preste el servicio”.  De lo resaltado deducimos que el profesional siempre tendrá a su cargo la prueba liberatoria. Esta última dependerá de la imputación sea ésta subjetiva culposa –el profesional deberá probar su falta de culpa-, sea objetiva –el profesional deberá probar la ruptura del nexo causal-.

El Proyecto de Reforma al Código Civil de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 514) y el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 (art. 1554) generalizan las soluciones. El primero define que “hay falta de culpa cuando el acreedor acredite que para cumplir empleó la diligencia exigible, según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar”. El segundo prevé que “salvo disposición en contrario, la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa sobre ambas partes, en especial, sobre aquélla que se encuentra en situación mas favorable para probarlos”.

Hemos indicado que en el plano legislativo nacional hay una gran incertidumbre. Se observa cómo se ha dejado de lado el criterio tradicional de la carga de la prueba sin una correlativa reforma legislativa lo que ocasiona sin duda innumerables críticas. Es trascendental que las reglas sean conocidas de antemano por los litigantes y para ello se exigen, en resguardo de la preciada seguridad jurídica, criterios generales sobre el tema. Esto será ampliado más adelante.

2.3. Sobre la falta de previsibilidad en la decisión judicial. Seguridad Jurídica

En un sentido genérico la seguridad jurídica implica que la persona, bienes y derechos de los ciudadanos están protegidos frente a cualquier obrar arbitrario o injusto de los poderes públicos o de los particulares, siendo los jueces la última garantía de su efectividad.

Comenzamos citando algunos fallos explicativos de la seguridad jurídica que son interesantes por su enlace con los derechos individuales.

La CSJN tiene dicho que (la negrita a continuación nos pertenece):

"Cuando bajo la vigencia de una norma, el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa normativa se transforma en una situación concreta en individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional".[65]

"Ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior ya que, en ese caso, el principio de no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para convertirse en la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la ley suprema".[66] 

“La facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente, cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran con un justo paliativo".[67]

La Sala IV de la Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativa expresó que:

"La seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del principio del Estado de Derecho. Los ciudadanos tienen que ser capaces de prever posibles injerencias de parte del Estado que les pueden afectar y de comportarse de manera adecuada. Los individuos tienen que poder fiarse de que sus acciones que son lícitas bajo el derecho actual y de las que se siguen determinadas consecuencias jurídicas también puedan ser consideradas lícitas en el futuro. Seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la protección de la confianza legítima".[68]

La falta de norma expresa que dé fundamento a la dinamicidad de la prueba quiebra la seguridad jurídica del litigante por cuanto éste basa su estrategia en normas del ordenamiento; la exigencia de seguridad jurídica, es sólo una exigencia de vivir en un Estado de Derecho.

La seguridad jurídica como “derecho” se enfrente a una autoridad estatal a los fines que cumpla con la garantía constitucional de no permitir caer en estado de indefensión o de incertidumbre jurídica; es el contexto dentro del cual se toman decisiones individuales y las interacciones de los actores sociales. Para ellos, es la expectativa de que el marco legal es y será confiable, estable y predecible. Para que así sea es indispensable que las decisiones de la autoridad pública se tomen según las reglas preestablecidas y no según su mera discrecionalidad. La seguridad jurídica exige el reconocimiento de la persona y de la soberanía del pueblo, pero también de la supremacía constitucional, de la división entre los poderes constituidos, del poder judicial independiente y de la administración sometida a la ley, de la representación política y la oposición y del control del poder. Aquélla no encuentra buen asilo en una sociedad transgresora que respeta las reglas según su humor. Como escribe Gregorio Peces-Barba, la seguridad jurídica ayuda a limitar el voluntarismo del poder y a crear sensación de libertad en los ciudadanos. Es, por consiguiente, una dimensión esencial para la cohesión social y para la adhesión y el acuerdo de la ciudadanía con su sistema político y jurídico.[69]

La seguridad jurídica exige previsibilidad del Derecho y un estricto apego de los hechos a las normas jurídicas expresas y vigentes. Si analizamos con más detalle lo que se acaba de apuntar, veremos que la seguridad jurídica busca que la estructura del ordenamiento sea correcta, sea justa, y que esta corrección busca concretarse en una serie de principios que están presentes en casi todos los ordenamientos democráticos.

Siguiendo a Pérez Luño,[70] algunos de los principios son los siguientes: 1) lege promulgata, principio según el cual para que una norma jurídica sea obligatoria tiene que haber sido adecuadamente promulgada; 2) lege maniefiesta, fundamento según el cual las leyes deben ser claras, comprensibles, alejadas de formulismos oscuros y complicados; 3) lege plena, según el cual las consecuencias jurídicas de algunas conductas deben estar tipificadas en un texto normativo; todos los actos o conductas que no estén jurídicamente previstos, no pueden tener consecuencias jurídicas que afecten. Solo con base en normas pertenecientes al sistema jurídico un juez o autoridad administrativa podrá imponer algún tipo de consecuencia jurídica por nuestra conducta; 4) lege estricta, con este se entiende que algunas áreas de la conducta sólo pueden ser afectados mediante cierto tipo de norma; 5) lege previa, materializado éste en la prohibición de aplicar retroactivamente la ley; 6) lege perpetua, este principio afirma que los ordenamientos jurídicos deben ser lo más estables posible a fin de que las personas puedan conocerlo y ajustar su conducta a lo que éstos establezcan.

Seguidamente procedemos a inmiscuirnos en la teoría en análisis a los fines de verificar si la misma respeta los principios antes expuestos de lo que entendemos por seguridad jurídica. Anticipamos que, sin dubitación, la doctrina pone a riesgo esa garantía por cuanto si se pretende hacer una validación normativa no se logra un anclaje jerárquico constitucional.

Para esto, y en primer lugar, remitimos al principio enumerado en el apartado 3 y creemos dable reflexionar y, asimismo, exhortamos a los lectores a realizar la misma tarea. Este principio, en forma clara, se ve vulnerado por la aplicación de la doctrina en análisis.

Continuamos examinando ciertos óbices provocados por la doctrina en análisis, ya apuntados de manera implícita en el trabajo, que incrementan la vulneración a la seguridad jurídica. Por un lado, cómodamente y vinculado también esto con lo dicho en el párrafo anterior, la falta de texto legal desestima la doctrina. Consideramos la doctrina fuera de toda consideración por no contar con consagración legal expresa. El sólo hecho de creerla doctrina recibida no puede consolidar sin limitaciones su éxito ni mucho menos suplir la ausencia de consagración legal en nuestro ordenamiento. De ninguna manera el apartamiento de las normas legales corrientes en materia de distribución de la carga probatoria podría avalarse por la necesidad en que se encuentra el tribunal de apreciar todos los elementos de juicio recolectados mediante la aplicación de la sana critica. La línea argumental que venimos criticando propone la  libre interpretación judicial de la tradicional regla que distribuye la carga de la prueba entre los que hubieran invocado hechos favorables (constitutivos, extintivos, impeditivos o modificativos) como presupuesto de su pretensión o defensa.

La idea de las “cargas probatorias dinámicas” es reemplazar esta concepción de impecable factura técnica y robusto sostén constitucional, por un sistema mucho más voluble, contingente, e imprevisible para las partes.[71] Sostenemos firmemente que desechar automáticamente las tradicionales reglas de la carga de la prueba consagradas legalmente, conlleva una manifiesta vulneración a los principios imperantes de la seguridad jurídica y por consiguiente –y como dijimos ya en el trabajo- a los principios del Debido Proceso.

Otro de los impedimentos podría formularse diciendo que la aplicación judicial oficiosa de la doctrina en comentario entraña una infausta sorpresa al litigante acarreando esto riesgos irreversibles a la seguridad jurídica. Si la parte que resulta adjudicataria de la carga de probar por aplicación de la doctrina en estudio, sólo se entera de tal gravísima modificación del sistema probatorio (en su contra) al momento de leer la sentencia y darse cuenta que ha perdido el pleito, ha existido evidentemente una alteración a posteriori de las reglas del procedimiento que él conocía a priori, y en función de las cuales decide litigar y armar toda la estrategia procesal.[72]

Sin lugar a dudas constituye un grave peligro que, por aplicación de la doctrina en cuestión, se tome conocimiento recién en la sentencia de un cambio en las reglas de atribución de la carga probatoria. Estimamos que la invocación judicial de oficio al momento de sentenciar puede comprometer inaceptablemente la seguridad jurídica. La incertidumbre sobre quién recae esa carga de probar el hecho constitutivo de la pretensión o de la defensa que se esgrime en un litigio compromete gravemente esta última.

También contribuye a la incertidumbre jurídica generada por la teoría que, además de modificar un principio que integra los axiomas del proceso judicial (la carga de la prueba), su contenido tiene fundamento en cuestiones valorativas y no en hechos vinculados a la norma sancionatoria. Es al momento de fallar que el juez decide, en el caso concreto sometido a su juzgamiento y de acuerdo a su puro subjetivismo, quién se encontraba en mejor situación para aportar el material probatorio. Recordemos lo dicho en las primeras páginas de este trabajo acerca del “decisionismo judicial”. Como candela en este camino, citamos al ilustre jurista italiano Luigi Ferrajoli, quien afirma que el decisionismo judicial es el resultado de una voluntad judicial de carácter potestativo, no cognitivo.

Terminamos con las siguientes palabras de nuestro profesor Omar Benabentos:

“No se pide un apego ciego a una determinada ley, sino un irrestricto acatamiento al ordenamiento jurídico de los Estados de Derecho contemporáneos, cosa que es bien distinta. Ahora bien, cuando el legislador procesal estableció (...) generó una norma congruente con el resto del ordenamiento jurídico (...). Si un tribunal comienza con el subjetivismo, con el decisionismo, con el criterio personal de justicia y verdad, antes que el respeto a una norma vigente y válida en el ámbito procesal, vamos por el mal camino.”

2.4. Sobre la colisión con el diseño constitucional en torno a las atribuciones de Poder Judicial

Partimos del concepto que la doctrina y la jurisprudencia sólo interpretan la ley; dilucidan, comentan la ley, pero de ninguna manera crean a la misma. Jamás podrían crear derecho; eso es atribución exclusiva y excluyente del legislador. Diferente es lo que pareciera que el juez hace en el contexto de lo que estamos analizando, ejerciendo atribuciones que sólo los legisladores gozan. El juez se alza contra la ley aplicando una teoría que la ley no contempla y justifica su actuación en la “búsqueda de la verdad real” con la finalidad de dictar una sentencia “justa”.

Una interpretación correcta de lo que es “fuente” de derecho, es decir de dónde nace el derecho como norma objetiva que regulan las relaciones de convivencia, no puede llevar a otra conclusión que la doctrina y la jurisprudencia no crean normas, sino, que complementa el ordenamiento con la interpretación reiterada del Tribunal y con la doctrina. Esta función, aunque importantísima, no es creadora sino, como dijimos ya, interpretadora de normas, en aras de conseguir una aplicación uniforme de las mismas. La norma ya existe, ya se ha creado; lo que hace la jurisprudencia y la doctrina es unificar su interpretación. En definitiva, en nuestro derecho, ni la jurisprudencia ni la doctrina crean derecho.

Reflexionamos: ¿nos encontramos frente a una clara injerencia del Poder Judicial en el Poder Legislativo? El juez, aplicando una teoría no contemplada por la legislación actual, claramente estaría creando normas, creando derecho; esto, como dijimos anteriormente, es atribución exclusiva y excluyente del Poder Legislativo (dejando de lado determinadas excepciones contempladas en nuestra Ley Fundamental que delegan esta atribución en el Poder Ejecutivo), peligrando uno de las características más preciadas del sistema republicano: división de poderes. Tal como afirma Bidart Campos[73], a cada órgano institución se le asignan funciones dentro del gobierno, dotándole de una determinada competencia. Es cierto que los jueces crean derecho por cuanto el dictado de sus sentencias imponen normas concretas a personas que fueron parte en un proceso judicial, pero, no obstante, la creación de ese derecho tiene un límite y ese límite es el de no imponer normas generales, normas que son “exorbitantes” para el caso concreto.

Por lo demás, la teoría dejó de ser una doctrina aislada. La sistemática y generalizada praxis tribunalicia de aplicación indiscriminada, logró una conversión de una “teoría doctrinaria y pretoriana” en una cuasi-verdadera norma general (implícita). En efecto, en una suerte de “contagio epidémico”, los jueces no dejan de aplicarla en los casos de mala praxis médica, y ahora, a estas alturas del siglo, extienden su aplicación a otros ámbitos en materia civil, comercial, laboral, previsional, abarcando campos que ni siquiera los procesalistas al crearla pensaron que podía llegar.  Así es que se alista una nutrida nómina de antecedentes jurisprudenciales. Veamos algunos de ellos:

En materia comercial los Dres. Eduardo Moliné O'Connor, Guillermo A.F. López y Adolfo Roberto Vázquez se han expedido sobre la doctrina diciendo que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido.[74]

La Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata[75] ha dicho que: “No existiendo una negativa total y definitiva sobre la existencia de un contrato de seguro por parte de la aseguradora citada en garantía, es ésta quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producir la prueba sobre la existencia y vigencia o no del contrato de seguro denunciado por la demandada, aplicándose en el punto el principio de las cargas probatorias dinámicas en donde la distribución de las cargas se debe colocar en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla o de quien pretenda alterar el actual estado de las cosas”.

La Sala 2da de la misma Cámara dijo [76]: “Otro fundamento para hacer lugar a la apelación es la carga de la prueba, la cual se encuentra en este supuesto -que podía comunicarse y no lo hizo- en cabeza de la Banca Nazionale del Lavoro. Hubiera bastado acompañar el listado de las denuncias de robo o extravío, con horario y número de denuncias, el que es registrado para acreditar si efectivamente le fue imposible a la accionante durante dos horas comunicarse con el sistema. Es decir, acreditar que la línea estaba habilitada a tal fin. Es lo que en doctrina se denomina cargas probatorias dinámicas en las que Peyrano tanto ha aportado. Estas indican que incumbe tal carga a quien, por circunstancias del caso -y sin que interese que se desempeñe como actora o demandada-, se encuentre en mejores condiciones de producir la probanza respectiva”.

La Cámara 2da Civil y Comercial de Córdoba, en sentencia con fecha 7 de abril de 1998, se expidió diciendo que desde el punto de vista de la doctrina de la carga dinámica de la prueba, el locatario está en mejores condiciones de probar el precio de la locacion, porque obran en su poder los recibos de alquileres abonados documentos emanados del locador, o de quien está facultado por éste para emitirlos válidamente.

En la causa “Banco General de Negocios S.A” [77] se dijo que: “Frente a la enfermedad acreditada por el trabajador -infección del virus HIV- y la concreta imputación de trato discriminatorio, era carga de la empleadora demostrar, pues estaba en mejores condiciones para ello, que el despido respondió efectivamente a la alegada reestructuración de la empresa y que pudo alcanzar a cualquier otro trabajador sano”.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, con fecha 22 de Abril de 1999 en una causa sobre tareas adecuadas a la incapacidad del trabajador, dijo que incumbe al empleador que invocó los extremos en su defensa, la carga de probar que no tiene puestos de tareas adecuadas para el trabajador parcialmente incapacitado.

La Cámara Nacional de Seguridad Social, Sala III, en sentencia con fecha 26 de Abril de 1993, en causa “Alegre, Elvira c/ Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, dijo: “No habiéndose presentado pruebas fehacientes sobre la no culpabilidad de la peticionante en la separación matrimonial, debe confirmarse la resolución administrativa que denegó el beneficio de pensión derivado del fallecimiento del cónyuge por considerarla incursa en lo prescripto por el art.1° de la ley 17.562. Ello así, porque conforme la doctrina de la carga probatoria dinámica, los extremos invocados deben ser acreditados por la parte que posee el conocimiento directo de los hechos, no siendo justo ni eficaz requerir que el organismo desvirtúe las afirmaciones vertidas por la titular”.

Vemos así cómo la jurisprudencia desecha tradicionales reglas de distribución probatoria, abriendo el camino casi sin excepcionalidad alguna a la doctrina en análisis, otorgando a la prolija disposición del ya citado articulo 377 del CPCCN un valor de simple indicador general; la regla pasó a ser la excepción.

Obviamente, el éxito de una nueva construcción doctrinal no se consolida merced a fallos o voces que confirman las bondades de ésta. La repetición de resoluciones judiciales y el apoyo autoral a la doctrina no basta para concederle el crisma de lo legal. De eso se debe acordar el legislador.

2.5. El principio de inocencia. Doctrina judicial de la “Corte Interamericana de Derechos Humanos” y de la “Organización de Estados Americanos”

Nuestro paradigma teórico “unitario/garantista”, como presupuesto metodológico de esta investigación, hace aplicable y reconocible el estado de inocencia del demandado en el ámbito civil y no exclusivamente en el campo penal. La Constitución Nacional no hace tal discriminación.

Esto es confirmado no sólo por doctrinarios de incuestionable trayectoria, sino también por la doctrina judicial de la Organización de los Estados Americanos -en adelante, OEA- y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en adelante, CIDH-. Antes de abocarnos en la interpretación de ésta, comentaremos ciertos puntos que son de importancia.

El estado de inocencia constituye un derecho fundamental reconocido en la Ley Fundamental. Lejos de ser un mero principio teórico de derecho, representa una garantía procesal insoslayable para toda persona. Toda persona tiene derecho a ser considerado inocente mientras no se pruebe que es culpable.

Afirma con claridad Clariá Olmedo[78] que, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia; es un estado del cual se goza antes de iniciarse el proceso y durante todo el periodo cognoscitivo de éste.

En palabras de D´Albora[79]: “El mencionado principio es aquel conforme el cual la persona sometida a proceso disfruta de un estado o situación jurídica que no requiere construir sino que incumbe hacer caer al acusador”.

Ahora bien, luego de definir brevemente qué se entiende por estado de inocencia, veamos cómo juega dentro de la citada teoría.

No cabe cuestionamiento acerca de que el estado de inocencia forma parte del sistema de enjuiciamiento argentino y es uno de los pilares del proceso penal acusatorio. Pero la pregunta es la siguiente: ¿es correcto afirmar que el estado de inocencia es principio postulante sólo en el ámbito penal? Si la respuesta a esta pregunta es positiva, se podría afirmar que la teoría analizada sólo puede tener aplicación en el ámbito del proceso civil. De lo contrario, si es negativa, la teoría quedaría automáticamente anulada por contrariar uno de los máximos principios en el proceso. Aclaremos esta idea.

Aplicando la teoría de la carga dinámica de la prueba, el imputado en el proceso penal debería probar cómo ocurrieron los hechos, ya que él sería quien se encuentra en la mejor situación de hacerlo. Pero claro, nadie aceptaría esta proposición toda vez que, como afirmamos anteriormente, el sujeto en el proceso penal goza del estado de inocencia y el acusador es quien debe construir la culpabilidad del sujeto y de ninguna manera el imputado destruir una culpabilidad presumida ex ante. Sería sumamente riesgoso hacer valer esta teoría en el fuero penal, y en esto la postura es unánime. Esto es tajante. Sólo acreditando la incorrección de lo sostenido por aquellos que admiten la doctrina, la misma debería ser automáticamente desechada.

Por lo demás, no queremos dejar de mencionar que el estado de inocencia fue y es reconocido en el ámbito civil (laboral, comercial, administrativo, etc.) por la CIDH y la OEA.

En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante escrito de 31 de Enero de 1989, sometió a la Corte Interamericana de Derechos una solicitud de opinión consultiva sobre el artículo 46.1.a y 46.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En su opinión consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990,"Excepciones al agotamiento de los recursos internos, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", la OEA dijo en su apartado 28 que en materias que conciernen con la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales.

Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al Debido Proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso.

Seguidamente haremos referencia a cuatro sentencias de la CIDH que se vinculan entre sí: la primera donde la Corte se expide expresamente sobre el estado de inocencia en el fuero civil, y las últimas tres en la relación intrínseca constitucional entre la carga de probar y el estado de inocencia.

En sentencia de fecha 2 de Febrero de 2001 (Baena Ricardo y otros Vs. Panamá) se trató el siguiente caso: El 16 de enero de 1998 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sometió ante la Corte una demanda contra la República de Panamá que se originó en una denuncia recibida en la Secretaría de la Comisión el 22 de febrero de 1994. En su demanda, la Comisión invocó los artículos 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos y los artículos 26 y siguientes del Reglamento. La Comisión sometió este caso con el fin de que la Corte decidiera si hubo violación, por parte de Panamá, de los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos); 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno); 8 (Garantías Judiciales); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 10 (Derecho a Indemnización); 15 (Derecho de Reunión); 16 (Libertad de Asociación); 25 (Protección Judicial), y 33 y 50.2 de la Convención, como resultado de los hechos ocurridos a partir del 6 de diciembre de 1990 y especialmente a partir del 14 de diciembre de dicho año en que se aprobó la Ley No.25, con base en la cual fueron arbitrariamente destituidos de sus cargos 270 empleados públicos que habían participado en una manifestación por reclamos laborales, a quienes se acusó de complicidad con una asonada militar. En tenor a lo expuesto, las consideraciones de la CIDH sobre la temática de incumbencia fueron (la negrita nos pertenece):

“Esta Corte debe analizar primero el ámbito de aplicabilidad de la Ley 25 para luego considerar si el Estado violó los artículos 8.1 y 25  de la Convención Americana. Es evidente que la Ley 25 no se refiere a materia penal puesto que no tipifica un delito ni sanciona con una pena. Se ocupa, por el contrario, de un tema administrativo o laboral. Corresponde a esta Corte, por lo tanto, determinar el ámbito de incidencia del artículo 8 de la Convención y, en particular, si éste se aplica únicamente a procesos penales (…). 124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. 125. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes (….) 127. Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la Administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”.

Continuamos con las sentencias que vinculan la carga de la prueba con el estado de inocencia.

En sentencia con fecha 2 de Julio de 2004 (Herrar Ulloa Vs Costa Rica) se trató el siguiente caso: el 28 de enero de 2003 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una demanda contra el Estado de Costa Rica. La Comisión presentó la demanda con base en el artículo 51 de la Convención Americana, con el fin de que la Corte decidiera si el Estado violó el artículo 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de dicho tratado, en perjuicio de los señores Mauricio Herrera Ulloa y Fernán Vargas Rohrmoser, por cuanto el Estado emitió una sentencia penal condenatoria, en la que declaró al señor Herrera Ulloa autor responsable de cuatro delitos de publicación de ofensas en la modalidad de difamación, con todos los efectos derivados de la misma, entre ellos la sanción civil. En este decisorio la Corte afirmó que su “inversión” también conculca el principio de inocencia.

En sentencia  de fecha 31 de Agosto de 2004 (Ricardo Canese Vs. Paraguay) la CIDH toma intervención en el siguiente caso: el 12 de junio de 2002 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una demanda contra el Estado del Paraguay con base en el artículo 61 de la Convención Americana, con el fin de que la Corte decidiera si el Estado violó los artículos 8 (Garantías Judiciales), 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad), 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) y 22 (Derecho de Circulación y de Residencia) de la Convención Americana, todos ellos en conexión con el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de dicho tratado, en perjuicio del señor Ricardo Nicolás Canese Krivoshein, debido a la condena y las restricciones para salir del país impuestas al mismo como consecuencia de manifestaciones hechas mientras era candidato presidencial. Según los hechos denunciados por la Comisión Interamericana, en agosto de 1992, durante el debate de la contienda electoral para las elecciones presidenciales de Paraguay de 1993, el señor Ricardo Canese cuestionó la idoneidad e integridad del señor Juan Carlos Wasmosy, también candidato a la presidencia, al señalar que “fue el prestanombre de la familia Stroessner en CONEMPA” (Consorcio de Empresas Constructoras Paraguayas), empresa que participó en el desarrollo del complejo hidroeléctrico binacional de Itaipú, cuyo presidente, al momento de las declaraciones, era el señor Wasmosy. Dichas declaraciones fueron publicadas en varios periódicos paraguayos. La Comisión señaló que a raíz de estas declaraciones el señor Canese fue condenado. En lo que nos concierne, la Corte ha señalado que el artículo 8.2 de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. En este sentido, la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. Resaltamos el párrafo 154 en donde la Corte considera que el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.

Por último, la sentencia de fecha 2 de Mayo de 2008 (Kimel Vs. Argentina) resolvió en el contexto de los siguientes hechos: el 19 de abril de 2007, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 61 de la Convención Americana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la Corte una demanda en contra de la República Argentina,  según la cual el señor Eduardo Gabriel Rimel, un conocido periodista, escritor e investigador histórico, quien habría publicado varios libros relacionados con la historia política argentina, entre ellos “La masacre de San Patricio”, en el que expuso el resultado de su investigación sobre el asesinato de cinco religiosos. El libro criticó la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas un juez. Conforme a lo expuesto por la Comisión, el 28 de octubre de 1991 el Juez mencionado por el señor Kimel promovió una querella criminal en su contra por el delito de calumnia, señalando que “si bien la imputación deshonrosa hecha a un Magistrado con motivo u ocasión del ejercicio de sus funciones constituiría desacato en los términos del artículo 244 del Código de Fondo, hoy derogado, la específica imputación de un delito de acción pública configura siempre calumnia”. Luego de concluido el proceso penal, el señor Kimel fue condenado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia. La Comisión solicitó a la Corte que determine que el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales al incurrir en la violación de los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 13 (Libertad de Expresión) de la Convención Americana, en relación con la obligación general de respeto y garantía de los derechos humanos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno establecidos en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Asimismo, solicitó que se ordenaran determinadas medidas de reparación.  La Corte, en la sentencia que aquí se comenta,  ha reiterado su posición en torno a un tema que se actualiza con motivo de las persecuciones penales emprendidas con base en supuestos delitos de información u opinión: carga de la prueba. Como ha destacado la Corte en otros casos, dicho principio resulta aplicable a cualesquiera conductas, a título de garantía general en la relación entre el Estado y el ciudadano que culmina en la afectación de derechos de éste (la negrita nos pertenece): “En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación” (párr. 78 de la Sentencia en el caso Kimel).

Es útil aquí adunar otros precedentes en donde se manifiestan en los mismos términos que los apuntalados con anterioridad.

En Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987 -párr. 25- se expresó que las verdaderas garantías judiciales “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”. El objetivo es lograr que "las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos”.[80]

La expresión "garantías mínimas" y en relación al caso Beana: "…en materias que conciernen con la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales.  Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal.[81] Consideró que "La justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso."[82]

Como colofón de este acápite, la OEA y la CIDH (primera de las sentencias comentadas) entienden que el estado de inocencia, como una de las garantías del debido proceso, se extiende a todo tipo de litigio. Esto hace inadmisible la aplicación de la teoría de las cargas probatorias en el proceso civil, por ser idénticos los motivos a los aseverados para la inaplicabilidad en el ámbito penal.

Por su parte, las sentencias restantes de la CIDH reflejan la influencia del estado de inocencia en la carga de la prueba. Es así que el reconocimiento de la garantía en el proceso civil, nos llevaría a considerar inaceptable la teoría mediante la cual el imputado o demandado debe probar su inocencia. 

La aplicación de la teoría estudiada se estaría alzando contra un principio constitucional amparado en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, y al que la OEA y la CIDH confirman vigente en todos los fueros en donde una persona esté sometida a un proceso y pretenda privárselo de un bien de la vida.

2.6. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en donde interpreta, aplica y ordena a los tribunales inferiores aplicar los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Más allá de la obligatoriedad de los informes y resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en virtud de lo dispuesto en la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22), la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos fallos ha ratificado la vigencia de esta normativa y ordenó a tribunales inferiores la aplicación de las decisiones de la Corte Internacional con la intención de hacer cumplir la manda constitucional.

Veamos algunos fallos:

En el caso “Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación" tiene dicho que (la negrita nos pertenece):

”…la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del  constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2°), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.  De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la  Convención Americana… “.

“…en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención (opinión consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 "Excepciones al agotamiento de los recursos internos…”). Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos."[83]

En el caso “Acosta, Claudia Beatriz y otros s/ hábeas corpus" tiene dicho (la negrita nos pertenece):

“…este Tribunal considere a los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como una inestimable fuente de hermenéutica en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que, por ende, ellos constituyan un criterio valioso de interpretación de las cláusulas convencionales en la materia tal como lo ha sostenido esta Corte expresamente (voto de la mayoría en Fallos: 319:1840) o al adoptar sus pautas interpretativas para resolver cuestiones traídas a su conocimiento…”.

“…como fuente de derecho, los informes y las opiniones de la Comisión Interamericana constituyen criterios jurídicos de ordenación valorativa para los Estados miembros que deben tomar en cuenta razonadamente para adoptar decisiones en el derecho interno con miras a armonizarlas en todo lo posible con aquellos criterios establecidos por la Comisión. En tales condiciones, este deber de tomar en consideración las recomendaciones formuladas por la comisión para adoptar medidas progresivas en favor de los derechos humanos se inserta dentro de un deber general de respetar los derechos y libertades" (Voto ministros Dres. Antonio Boggiano y Gustavo A. BOSSERT, en re, “Acosta, Claudia Beatriz y otros s/ hábeas corpus"; 22 de diciembre de 1998)”.

2.7. Inaplicabilidad en el ámbito del derecho procesal penal

Como no puede ser de otra manera, la teoría de la carga probatoria dinámica resulta ajena por su esencia al proceso penal. La doctrina activista niega con vehemencia la aplicabilidad de la doctrina en el proceso penal y solo pretende su vigencia en el ámbito civil debido a que en aquél rige el principio de inocencia lo que no sucede en éste último.

Quienes se enrolan en la validez de la doctrina afirman que en el ámbito del proceso penal parecería no tener vigencia el dilema que se le presenta al juez ante la ausencia de prueba al tener que determinar sobre qué parte recae el efecto disvalioso de la falencia. Si en el proceso penal se evidencia la carencia de prueba entra en la escena el principio de inocencia, in dubio pro reo, como criterio de solución al caso. El principio deriva de considerar inocente al imputado frente a cualquier imputación hasta tanto no se reúnan los elementos para alcanzar un grado de certeza sobre la misma.

Indiscutiblemente, ninguna institución podría basarse en transgresiones a garantías de raigambre constitucional, tal es el caso de la presunción de inocencia. Donna[84] afirma que la aplicación de la doctrina en el proceso penal importaría una violación manifiesta tanto al principio de culpabilidad como el de presunción de inocencia, entre otros principios fundamentales de rango constitucional.

Hemos demostrado ya la falsedad de esta afirmación con el  aval de la doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos  y la Organización de los Estados Americanos. Dejemos en claro que la tesis que sostiene que la presunción de inocencia no rige en los procesos civiles se alza contra lo manifestado por la CIDH y por la OEA. De esta manera se aniquilaría la línea publicista que justifica la aplicabilidad de la doctrina en el proceso civil. Dogmáticamente, insistimos, la presunción de inocencia se amplía hacia todo tipo de procesos y no sólo al proceso  penal. Esta afirmación, entonces, torna claramente desechable la doctrina en el proceso civil por los mismos motivos alegados para su inaplicabilidad en el proceso penal.

Para concluir con este apartado, resulta interesante transcribir palabras de Ferrajoli, quien se expresa en la temática de la siguiente manera:

“Las concepciones sobre los poderes del juez están evidenciando cómo se puede estar muy próximo a la esquizofrenia. Respecto del proceso penal hemos asistido en los últimos años a la limitación de las facultades del tribunal del juicio oral, con el argumento de la imparcialidad judicial, y a pesar de que en él entra en juego la aplicación del Derecho Penal, mientras que en el proceso civil se está propiciando el aumento de los poderes del tribunal, a pesar de que se trata de la aplicación del Derecho Privado. La contradicción es tan evidente…”.[85]

2.8. Derecho comparado español. La ley de enjuiciamiento española del año 2000. Moción de Valencia

Una de las innovaciones legislativas, como adelantamos en las palabras introductorias de este trabajo, es la Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2000 -en adelante, LEC- y su Exposición de Motivos.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española se inspira en el principio dispositivo, no entendiendo razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la verdad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere de una respuesta de tutela conforme a Derecho. Esto queda expresamente contemplado en el artículo 216 de la LEC el cual dispone que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes.  Aquél que necesite tutela tiene la carga de pedirla, determinarla con precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a sus pretensiones. Se le otorga a las partes la carga de asumir seriamente las responsabilidades inherentes del proceso.

En su Exposición de Motivos, el legislador reformista expresó claramente que las normas de carga de la prueba, aunque sólo se aplican judicialmente cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos y relevantes en cada proceso, constituyen reglas de decisiva orientación para la actividad de las partes. Y son asimismo reglas que, bien aplicadas, permiten al juzgador confiar en el acierto de su enjuiciamiento fáctico cuando no se trate de casos en que, por estar implicado un interés público, resulte exigible que se agoten de oficio las posibilidades de esclarecer los hechos. Por todo esto, ha de considerarse de importancia este esfuerzo legislativo.

Por otra parte, reafirmando lo manifestado con anterioridad por el legislador español, la presente Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas en las que recae la carga de alegar y probar. Y, por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario.

La Ley suprime las denominadas “diligencias para mejor proveer”, sustituyéndolas por unas diligencias finales con presupuestos distintos de los de aquéllas. La razón principal para este cambio es la coherencia con la ya referida inspiración fundamental que, como regla, debe presidir el inicio, desarrollo y desenlace de los procesos civiles. Además, es conveniente cuanto refuerce la importancia del acto del juicio, restringiendo la actividad previa a la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario. Por tanto, como diligencias finales sólo serán admisibles las diligencias de pruebas, debidamente propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado.

La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así como cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado. Las excepciones a esta regla han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasión injustificada para desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradicción.

De esta manera, y en base a las manifestaciones del legislador reformista transcriptas con anterioridad, el texto definitivo referente a la materia ha quedado redactado de la siguiente manera (la negrita y la cursiva nos pertenece):” Artículo 217. Carga de la prueba.  1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes. 6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio “.

La norma transcripta consagra la presunción de inocencia, indicando que ante la duda debe rechazarse la demanda interpuesta, sustentando así una clara aplicación que rige en el proceso civil de conocimiento. Esta premisa normativa se conecta con otras normas que prohíben la convicción del juez bajo la condición de obtenerla mediante prueba de oficio. Expresa el 435 de la LEC (la negrita nos pertenece): “Artículo 435. Diligencias finales. Procedencia. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas: 1. No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del artículo 429. 2. Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas. 3. También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286.4. Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.” Vemos así que se prevé la posibilidad cierta de su flexibilización conforme a determinados supuestos específicos, o de acuerdo a la voluntad de leyes especiales que así lo dispongan de antemano. Se consagra de esta manera la principal de las reglas que forma parte de las cargas probatorias dinámicas.

Por otro lado, y con la finalidad de completar la incursión en el derecho comparado español, es pertinente comentar la Moción aprobada en Valencia en 2006. El día 27 de Enero de 2006, con el patrocinio de la Editorial Tirant lo Blanch y la convocatoria del profesor Montero Aroca, un grupo de procesalistas formularon una propuesta garantista del proceso civil y expusieron las críticas que mereció la publicización del proceso del siglo XX, resultando una obra de importancia superlativa cual es la Moción de Valencia, titulada “El Proceso Civil en el siglo XXI: Tutela y Garantía”.

La Moción presenta un esquema concatenado: parte de la sociedad democrática, del poder, de la legitimación, del Estado de Derecho, para concluir con el fenómeno proceso en el marco de las garantías y de un sistema procesal específico y puro, para por último reconocer el valor de la norma procesal.[86] Considera que la función de la jurisdicción se basa en la tutela de los derechos e intereses legítimos de las personas y la función del juez en el caso concreto debe ser garantizar esos derechos e intereses. Otra de las ideas eje, es la del proceso como garantía para los individuos en la persecución de lo que estiman que es su derecho o interés legitimo, realizado con estricta sujeción a esa ley reguladora y en condiciones de igualdad. En éste, las partes son las únicas que pueden iniciarlo y el mismo será regulado partiendo de la base fundamental del respeto a las garantías y principios procesales plasmados en los tratados internacionales y en los textos constitucionales. En este proceso, el principio dispositivista no es una cuestión de mera técnica, sino algo que forma parte de la esencia misma del proceso. Éste, además, es la expresión de la certeza de derecho, cosa jurídica y conceptualmente distinta a la ambiciosa búsqueda de la verdad real. En este contexto se torna casi impracticable la facultad del juez de desplazar oficiosamente el peso probatorio; en otras palabras, no tiene lugar la doctrina en análisis. Como colofón, la propuesta de Valencia formula un proceso basado en la idea fuerza de la libertad de los individuos como función básica del Estado democrático, y consiguientemente, en el proceso como garantía.

Capítulo III

Contribución con probabilidades científicas

1. Menciones introductorias a la contribución. Las probabilidades de cierta cientificidad

La ciencia puede caracterizarse, tal como afirma Mario Bunge[87], como el conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable, y por consiguiente falible. Creemos en la posibilidad de que nuestro aporte haga “ciencia”. Abrimos los ojos y nos detenemos a buscar la singularidad en lo irrefutable para plantearla casi con timidez. Pero nos atrevemos.

La construcción de la teoría dinámica de la prueba se impuso firmemente como una especie de “dogma” incuestionable. Su afán sin basamento racional y justo encegueció a los jueces que la aplican respaldados en argumentos involutivos y a-científicos. En esta crisis dentro de la comunidad científica, pretendemos encontrar el norte innovador, renunciando a una herencia cargada de deudas y dejando atrás la supuesta validez de erróneos paradigmas.

La vocación de ofrecer una contribución científica también se apoya en uno de los principales métodos de conocimiento como lo es la analogía (la negrita nos pertenece). El epistemólogo Bunge en su obra “La ciencia, su método y su filosofía”, así la explica:

“A las hipótesis científicas se llega, en suma, de muchas maneras: hay muchos principios heurísticos, y el único invariante es el requisito de verificabilidad. La inducción, la analogía y la deducción de suposiciones extracientíficas (por ej. filosóficas) proveen puntos de partida que deben ser elaborados y probados.”[88](…) “Otras veces, el científico opera por analogía; por ejemplo la teoría ondulatoria de la luz le fue sugerida a Huyghens (1690) por una comparación con las olas. En algunos casos el principio heurístico es una analogía matemática; así, por ejemplo, Maxwell (1873) predijo la existencia de ondas electromagnéticas sobre la base de una analogía formal entre sus ecuaciones del campo y la conocida ecuación de las ondas elásticas. Ocasionalmente, el investigador es guiado por consideraciones filosóficas; así fue como procedió Oersted (1820); buscó deliberadamente una conexión entre la electricidad y el magnetismo, obrando sobre la base de la convicción a priori de que la estructura de todo cuanto existe es polar, y que todas las “fuerzas” de la naturaleza están conectadas orgánicamente entre sí. La convicción filosófica de que la complejidad de la naturaleza es ilimitada le llevó a Bohm a especular sobre un nivel subcuántico, fundándose en una analogía con el movimiento browniano clásico...”.[89]

A criterio de Popper, citado por el Maestro rosarino[90], arribar al conocimiento científico confirmando “certezas relativas” propias de la ciencia (las “certezas absolutas” son propias de los dogmas de fe), implica un método diagramado epistemológicamente de la siguiente manera: formulación de un problema de carácter científico; enunciación de teorías para solucionarlo; búsqueda de la falsación de la nueva teoría; aceptación de la nueva teoría, instalando la formulación de nuevos problemas que surgirán por la critica de la teoría aceptada.

Nuestros esfuerzos en esta faena, se han encaminado a reproducir en hechos el esquema expuesto por Popper, aspirando que nuestra hipótesis ostente un suficiente y necesario rigor científico e iusfilosófico.

Solo con fines preliminares, es pertinente poner en claro que la contribución a la que arribaremos como objetivo final en este trabajo de investigación no deja de ser conjetural e hipotética a la vista de una ciencia jurídica que entra en permanente evolución y cambio. En este sentido Bunge[91] afirma que la predicción científica se caracteriza por su perfectibilidad, no debiendo reclamar verdades absolutas, impropias de las ciencias. No obstante, por lo estudiado y sustentado –y más allá de lo discutido del tema- este ansiado aporte no pecará de “común”. Advertimos sobre el riesgo que es necesario asumir para poder desechar paradigmas doctrinarios ampliamente aceptados por la comunidad científica. No sólo asumimos el desafío de discurrir sobre un tema que viene con acaloradas batallas dialécticas, sino también el desafío de atravesar el “umbral” y poder cohesionar la carga de la prueba médica con otras bases jurídicas, integrando –por qué no-, por vía analógica con el ordenamiento, conceptos nuevos. Anticipamos desde ya, que el principal propósito es pregonar por una respuesta fundada en normas vigentes contenidas en nuestro ordenamiento. La respuesta es con normas, no sin ellas.

2. La carga de la prueba prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

En primer lugar analizaremos la teoría de la carga de la prueba receptada por nuestro CPCCN que proviene de las ideas de Rosenberg, quien sostiene que cada parte asume la carga de probar la existencia de los presupuestos de hecho de la norma que quiere hace valer en su pretensión, defensa o excepción.[92] De esta manera, se presenta una clara combinación entre la actividad de las partes y la del juzgador: en efecto y por un lado, la de las partes, encargadas de probar todos los extremos que forman el antecedente normativo; y por el otro, la del juzgador, que debe tener por probados aquellos extremos normativos para converger en una declaración judicial congruente en mérito a los antecedentes de la causa.

Esta teoría tuvo buena recepción doctrinaria, dice Kielmanovich: “Nos parece también apropiada la teoría que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos de hecho de la norma jurídica que le es favorable, defendida principalmente por Rosenberg y seguida por, entre otros, Guasp, Silva Melero, Prieto Castro, Couture, Carnelutti, Eisner”.[93]

Concretamente, el articulo 377 del CPCCN, dispone: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de la partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”. El tercer párrafo de este articulo, incorporado por ley 22.434, se refiere a la prueba del derecho extranjero, tema que excede a nuestra explicación.

Siguiendo a Fenochietto y a Arazi[94], anticipamos que la temática de la prueba en el proceso está estructurado por una normativa jurídica conocida con el nombre de “principio de legalidad de la prueba”. Ello supone que ni las partes ni el juez pueden discrecionalmente disponer de los medios de prueba o del procedimiento de ofrecimiento y producción, postulado también aplicable a todo lo relativo a la carga de la prueba.

El artículo 15 del Código Civil expresa que “los jueces no pueden dejar de juzgar, bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Es decir que frente a hechos inciertos el juez, debe “juzgar” (es decir, decidir), que no significa responsabilizar, o encontrar un responsable, sino juzgar en mérito de las constancias de la causa (hechos y prueba) y, en mérito de las vías interpretativas de otras normas sustanciales que tiene a disposición. Juzgar es fallar a favor o en contra del actor, es admitir o rechazar su pretensión.

En síntesis, a consecuencia de las dudas respecto de los hechos, el juez no puede dejar de dictar sentencia. Por el contrario, la carga de la prueba le indicará terminantemente el contenido de su pronunciamiento judicial, ya que partiendo de los hechos no probados estimará la pretensión o la defensa. En otras palabras, le está prohibido al juzgador el omitir un decisorio sobre conflictos civiles sometidos a su conocimiento so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. Vale decir, aunque al juez le acucien “dudas”, aunque “no lo tenga claro” (non liquet) debe igualmente pronunciarse judicialmente (pero sin caer en la auto-creación de normas generales). La certeza en el ámbito civil no es condición para fallar los litigios; es más, de no cumplir con su deber de sentenciar el juez incurrirá en delito de denegación de justicia (art. 273 Código Penal). El juzgador civil debe decidir sin escudamiento en la oscuridad, silencio o ambigüedad de la ley.

3. La teoría de los hechos normales y hechos extraordinarios

Previamente a incursionar en la afirmada teoría de los hechos normales y anormales médicos, hay ciertas cuestiones que merecen ser puntualizadas.

Es necesario referenciar que para el caso particular de responsabilidad médica, ésta ya fue esbozada por el Dr. Benabentos, titular de la cátedra de Derecho Procesal Civil y Comercial I y II, en los siguientes resumidos términos:

“…quien se ampara en hechos que se presentan como anormales o extraordinarios, para fundar su pretensión debe acreditar este extremo…si un paciente entra moribundo a un quirófano lo normal es que, pese a la intervención quirúrgica, a los cuidados dispensados por el galeno o su equipo, la muerte se produzca de igual forma”; sigue brindado ejemplos: “Nuevamente me interrogo ¿quién debe acreditar la impericia, imprudencia o negligencia del médico? ¿los actores? ¿el médico demandado?....Se advierte que, apelando nuevamente a la idea del “normal acontecer de las cosas” ese paciente, fuerte, joven y sano, que se somete a una cirugía programada y en un centro de alta complejidad, no corría sino un ínfimo porcentaje de riesgo de muerte (porcentaje que siempre entraña todo acto quirúrgico) y que según estadísticas de la Organización Mundial de la Salud no superan un dos por ciento. Entonces: si las chances de sobre-vida de la víctima a la intervención quirúrgica eran de un 98% ¿sería lógico que fueran los actores los que acrediten el acto de negligencia médica o, por el contrario, aparece como razonable que el médico sea el que deba explicar, es más demostrar, que esa muerte inesperada se produjo, no por un acto negligente suyo o de su equipo, sino por una circunstancia imprevisible y extraordinaria (por ejemplo: un shock anafiláctico ante el suministro de anestesia, a pesar de haberse realizado las pruebas de compatibilidad con la anestesia a suministrar)”.[95]

En ese contexto doctrinario afirmamos que nos adherimos a esas reflexiones y agregaremos otros fundamentos que harán reverdecer la teoría para superar la mentada inversión de la carga de probar en cabeza del demandado.

Nuestra intención es dar una solución a la doble problemática que se presenta en los casos de mala praxis galénica: por un lado, solucionar la “posible” falta de prueba del actor (o duda del juez) en virtud de una afirmada “desigualdad fáctica probatoria”; y, por el otro, la de no presumir culpabilidades sin acusaciones acreditadas y preservar –a todo trance- el estado de inocencia del accionado. En ese sentido anticipamos que el actor que no haya probado “el presupuesto de hecho de la norma que invoca como fundamento de su pretensión” de manera directa, es decir, la culpa médica (art. 377 del CPCCN, art. 512 y 1067 Código Civil) no significa que debe quedar pasivo en el proceso. En efecto, tendrá que probar –al menos- otro “presupuesto de hecho normativo” que desencadenará la presunción de culpabilidad del médico (pero de forma indirecta). Esto es, deberá confirmar que los daños sufridos por él no son el resultado de un “hecho médico normal” (“como acostumbra a suceder; según el curso natural y ordinario de las cosas”) sino que se trata de un hecho extraordinario porque el obrar profesional no fue correspondiente con las pautas de la ciencia médica y esa intervención “normalmente” conserva, mitiga o extingue las lesiones incapacitantes acusadas por el paciente (art. 377 CPCCN, art. 901 del Código Civil).

De manera que en la teoría se aplican las directrices que enuncia el legislador en la causa adecuada (y que, en el ámbito de la responsabilidad médica se las emplean para conocer la extensión del daño y la autoría del dañador), en este caso, esos mismos principios de adecuación causal, por derivación analógica, son utilizados para la determinación de una falta de “estandarización médica”.

La llamada “estandarización médica” (de diagnóstico o de tratamiento) supone un miramiento al “acto médico” a los fines de determinar: a) que éste no era el adecuado según las pautas médicas y b) que éste “normalmente” mantiene, mitiga o extingue las secuelas patológicas del paciente. De darse estos supuestos el resultado dañoso (la lesión o muerte física) no será producto de “un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 901), por tanto el obrar médico será considerado un “hecho anormal” suficiente que hace presumir la negligencia del accionado.

Resumiendo en este tramo, anticipamos dos cuestiones centrales en el análisis de la teoría. La primera es que su aplicación y determinación de los “hechos médicos normales y anormales” se hace únicamente para los supuestos procesales de ausencia de prueba del actor o de “duda judicial” sobre los hechos litigiosos (non liquet). Por tanto, la teoría se complementa con la de Rosenberg, toda vez que también el paciente deberá probar “el presupuesto de hecho de la norma” (la “anormalización” del obrar médico, art. 901) para hacer presumir la culpabilidad galénica e invertir, de esta manera, la carga de la prueba. Y la segunda cuestión, que el objeto de la teoría apunta a determinar que no existió un “obrar estandarizado” de parte del médico (que el tratamiento y/o el diagnóstico empleados fueron “anormales”); y, además, que el acto profesional “normalmente” conserva, mitiga o extingue las secuelas incapacitantes del paciente.

3.1. Concepción de los hechos normales u ordinarios, y anormales o extraordinarios

Para la elaboración de esta teoría es necesario establecer el camino lógico-jurídico que llevaremos a cabo:

1. Estudiaremos el marco jurídico sustantivo que regula la actividad médica y que establece cuáles son los actos prohibidos, los permitidos y facultados para el médico, para luego considerar con integridad el régimen de su responsabilidad.

2. Luego de hacer referencia a la relación jurídica entre el médico y el paciente, procederemos a la elaboración de la teoría de los hechos normales y extraordinarios, comentando previamente ciertas cuestiones de interés y necesidad. Para esto, acudiremos necesariamente a explicaciones dadas en el punto 1 de esta estructura metodológica.

3. Finalmente, nos incursionamos en el aspecto probatorio explicando la carga de probar el hecho extraordinario.

Es necesario aclarar que, en el estudio de la relación médico paciente y la responsabilidad médica se ha seguido como principal obra la del presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Ricardo Luis Lorenzetti titulada “Responsabilidad Civil de los Médicos” (Tomo I y II).

3.1.1. Obligaciones de medios y de resultados en la relación medical

Uno de los temas más escabrosos en las relaciones obligacionales es la “obligación de medios” y “de resultado” (clasificación cuya paternidad es atribuida a René Demogue).

En el marco de la relación medical, según Messineo[96], la obligación de hacer que configura el objeto del contrato médico, es aquella que alude esencialmente a una actividad del deudor y consiste en una energía de trabajo material o intelectual a favor del acreedor, y que se corresponde con el derecho del acreedor a pretender dicha actividad o un cierto resultado.

La ley 17.132 que establece el “Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina, Odontología, y actividades auxiliares de la misma”, en su artículo 2 contempla una amplia enumeración de conductas –expresadas ya en este trabajo- por las que se entiende el ejercicio de la medicina: “Anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas; el asesoramiento público o privado”.

Los servicios profesionales en general quedan incluidos en las obligaciones de medios. La obligación del médico es brindar tratamiento médico idóneo y no obligarse a un exitoso resultado. El médico, en la generalidad de los casos, se limita a satisfacer una obligación de medios ya que se compromete a una conducta diligente, cuidadosa, prudente e idónea apuntada a la cura o mejoramiento del paciente. Por excepción –que no son pocos -, el médico promete un resultado determinado antes de la intervención. Esto se relaciona con lo que establece la ley citada, en su artículo 20, que prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina “anunciar o prometer la curación…anunciar o prometer la conservación de la salud…”.

Desde que Demogue sistematizó la clasificación entre obligaciones de medios y de resultado, existe acuerdo absolutamente mayoritario en que la presunción de culpa sólo es aplicable ante un incumplimiento de obligación de resultados. Por el contrario, tratándose de obligaciones de medios, el acreedor está obligado a probar la culpa del deudor. La doctrina y la jurisprudencia viene aplicando desde hace años que en las obligaciones de resultado, en realidad, no hay presunción de culpa, sino lisa y llanamente un supuesto de responsabilidad objetiva que prescinde de la valoración de la conducta del deudor. Por ello y desde siempre, se ha admitido que en las obligaciones de resultado, la prueba de la no culpa del deudor resulta irrelevante para eximirlo de responsabilidad. Sólo libera al deudor en las obligaciones de resultado la acreditación de la ruptura del nexo causal.

Como regla general, las obligaciones que asumen los profesionales médicos son de medios, y por lo tanto, la regla es que al pretensor le corresponde acreditar la culpa galénica. Siguiendo a Elena Highton[97], la obligación del médico es de medios y no de resultados (excluyendo “cirugías estética”, “equipos médicos” y daños con y por la cosa art. 1113), de manera que la sola presencia del daño no implica sin más causal de atribución de la responsabilidad; y, corresponde a quien inculpa al médico, probar la negligencia o impericia, sin perjuicio del deber moral o inclusive jurídico del demandado, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad – remitimos al Capitulo I del trabajo-.

Sintetizando: la responsabilidad galénica que es objeto de este trabajo y que relaciona al médico con el paciente en virtud de una actividad profesional que es onerosa, determina un vínculo obligacional de medios a cargo del médico. De ahí que se entienda que la responsabilidad será siempre subjetiva en este tipo de relación, por lo que el deudor deberá probar siempre la culpa del médico si pretende atribuir incumplimiento contractual. [98]

3.1.2. La relación jurídica entre el médico y el paciente

Comenzaremos con el concepto doctrinario que se le da al “profesional médico”

Siguiendo a Lorenzetti[99], es profesional aquél que reúne los conocimientos necesarios para ser considerado experto en un área específica del mercado, poseyendo éste autonomía y libertad en la aplicación de aquéllos. Para dicha aplicación, la que se presume onerosa, se requiere de la habilitación -distinto a toda otra reglamentación y colegiación-.

Ahora bien, ya aclarado el término profesional vayamos a una de sus especies: profesional médico. En resumidas cuentas, las profesiones vinculadas a la medicina constituyen una especia para lo que se exige un titulo habilitante. No sólo es esto lo que se requiere, sino que también es consagrada la exigencia de la matriculación. Los profesionales médicos se manejan en un contexto en el que impactan un sinnúmero de reglamentaciones y su conducta, independiente en sentido técnico, está sujeta a indiscutible control.

Finalmente, y debido al cambio precipitado del conocimiento, otro de los requisitos exigidos en esta especie de profesión es la habitualidad, lo que importa que el médico preste un servicio eficaz evitando que “se transforme en un recuerdo del pasado”.[100]

La relación jurídica que se establece entre médico y paciente admite múltiples vínculos. Señalamos algunos tales como la relación médico-paciente, médico-clínica-paciente, médico-obra social-paciente, médico-empresa de medicina prepaga-paciente, equipo médico-paciente.

Como ya se anticipó desde la parte introductiva, el vínculo médico que nos interesa en este trabajo es la relación médico-paciente.

Como caracteres genéricos para todos los contratos medicales y, en especial, la del médico-paciente, aparece primero el consentimiento que es un elemento esencial para la existencia del contrato médico.[101] El objeto del contrato es la provisión onerosa de servicios con finalidad curativa. Su perfección sucede en el momento en que las partes hayan expresado recíprocamente su consentimiento; los efectos obligacionales son bilaterales, las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra; el contrato médico, cual fuere la vinculación, es conmutativo; se presume la onerosidad de éste; su ejecución es sucesiva; la declaración de voluntad se exterioriza, considerando la forma como un elemento necesario para la constitución del negocio o para la prueba, de manera no formal o forma libre. Esta relación, conforme a doctrina y jurisprudencia mayoritaria, se sustenta en la confianza. También, y siguiendo a Ataz López[102], el contrato médico no puede ser celebrado mediante cláusulas generales de contratación.

Caracterizado al contrato médico, procederemos a calificarlo. Escapa de los limites de este trabajo la exposición de las diferentes posturas que se han elaborado sobre la calificación del contrato médico. Por esto, optamos por exponer la que a nuestro juicio es la más exacta. Siguiendo a Borda[103], la singularidad de la relación impide encuadrarla dentro de las figuras típicas, por lo que se trataría de un contrato innominado o atípico.

En cuanto a los derechos personales involucrados en la relación contractual médico-paciente, en doctrina, se le enuncian una amplia gama a favor del paciente y reducidos derechos al médico. Veamos:

Siguiendo a Lorenzetti[104], los derechos del paciente son: derecho al respeto de la personalidad, derecho a la vida y a la salud, derecho a las prestaciones de salud, derecho a rechazar el tratamiento, derecho al tratamiento no discriminatorio, derecho a la identidad sexual, derecho a la información, derecho a la confidencialidad, derecho a la información propia, derecho al goce real del derecho a la salud, acceso universal, derecho a una protección contractual, entre otros.

A su turno, se le reconoce a los médicos, el derecho de lucrar por su actividad que no es exclusiva, por cuanto la onerosidad cede cuando está en juego el bien público. Esto sucede cuando está en peligro la salud, y esa situación no ofrece otra alternativa que el sacrificio de la onerosidad.[105]

Otro de los derechos del galeno son: el de ser informado por el paciente de los datos relevantes que hacen a su enfermedad. Vale decir, que es deber del paciente informar de manera suficiente y clara aquello que en interés del paciente es importante que deba conocer acerca de la verdadera condición de su estado de salud.

3.1.3. La analogía en la interpretación de los hechos normales y anormales médicos en el marco del art. 901 del Código Civil

Pues bien, determinada la relación médico-paciente en una relación contractual donde el profesional se obliga a obrar de manera diligente (y sin garantizar resultados) y el paciente a pagar un precio por ello, pasaremos ahora a la determinación de los hechos normales y anormales reputados gracias a la aplicación de la analogía.

La trascendencia en la fijación de hechos normales en las relaciones humanas fue tratada en el transcurso de los años y se fue registrando en los anales doctrinarios que el hecho normal está exento de prueba porque pertenece al saber privado del juez.

El procesalismo reconoció como teoría de la carga de la prueba, a diferencia de la de Rosenberg, la “de los hechos normales y anormales” en los siguientes términos:

Isidoro Eisner expresa que son los hechos habituales y ordinarios que acontecen en la realidad. Se trata de un estándar jurídico, un nivel medio de conducta humana que muchas veces coincide con las presunciones legales: la buena fe, la diligencia. Los jueces tiene en miras ese estándar jurídico y lo tienen como cierto sin necesidad de prueba. Por ejemplo: que los  conductores de vehículos frenan al llegar a una intersección, que conduce a velocidad prudencial.[106]

Por su parte, Eduardo Couture afirma que tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que a falta de prueba los hechos deben suponerse conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas. Continúa y dice que a menudo, los tribunales suplen las faltas de prueba de las partes admitiendo que los hechos deben haber ocurrido como suceden naturalmente en la vida y no en forma extravagante o excepcional. Aquél a quien la noción normal beneficia, es relevado de prueba y su adversario es quien debe probar lo contrario. Aparentemente, esta concepción significa eximir de la prueba a la parte que sostiene lo normal y gravar con ella a la parte que sostiene lo extraordinario, percibiéndose aquí que no estamos frente a un principio de distribución de la carga probatoria entre las partes, sino frente a un supuesto o no de objeto de prueba. El sentido de lo que acabamos de exponer, exime de prueba a los hechos normales u ordinarios. El relevo de la prueba, como consecuencia natural de lo evidente y lo normal, se apoya tanto en un principio lógico (el principio de causalidad), como en una regla empírica (el normal conocimiento de la vida y de las cosas).[107]

El Dr. Arazi dice que son aquellos que "deben suponerse conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas".[108]

Pues bien, en nuestro caso, la propuesta de los hechos normales y anormales no se corresponden con los saberes privados del juez y, por tanto, esta teoría esbozada por los procesalista no es la que debiera ser aplicada para los casos de mala praxis médica.

En efecto, se apunta con la normalidad o anormalidad a los actos del médico y, por tanto, como la medicina no es un ciencia propia del juzgador será necesario contar con el auxilio de un perito especialista médico.

Pues bien, para la determinación de un hecho normal o anormal médico proponemos la derivación analógica de las normas sustanciales que reglan la normalidad a partir del principio de causalidad (art. 16 y 901 del Código Civil). Veamos:

El empleo interpretativo de la analogía se permite en caso de laguna del derecho o duda judicial como se presentan en los casos de mala praxis médica donde el juez (y el actor) no tienen prueba fehaciente de imputación contra el galeno debido a la “insuficiencia fáctica”.

La analogía como principio de interpretación nos avala la postulación de que el actor, en caso de duda judicial (non liquet) o en caso de “imposibilidad fáctica de probar”, debe acreditar que el obrar médico configuraba un hecho extraordinario. La analogía está autorizada por el Código Civil en su art. 16 que prescribe (la negrita nos pertenece): “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Sabemos que la analogía constituye el primer modo interpretativo que se recurre cuando en el ordenamiento jurídico no se encuentra una norma expresa y concreta aplicable al caso. En palabras de  Francisco Gény, es a los fines de utilizar las normas generales para la integración de las lagunas.[109] No es casual que el codificador haya reglado a la analogía como primer método de interpretación, por cuanto su fundamento es la igualdad jurídica. En efecto, se aspira a que las mismas situaciones de hecho se rijan por idénticos principios jurídicos.[110]

Bajo ese lineamiento, la igualdad jurídica se concreta en la responsabilidad galénica porque, del mismo modo que el Derecho le ordena al dañador reparar las consecuencias inmediatas sufridas por la víctima (porque le fueron previsibles), también se deberá entender que el Derecho cataloga que el “obrar médico normal” que “acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas” no le es atribuible a él porque responde a un principio de “estandarización medical”. En efecto, y sumando palabras de Lorenzetti[111], así como “el régimen de la causa adecuada se asienta sobre la normalidad y la previsibilidad” para achacarle los daños al dañador, también esta nueva teoría descansa en la normalidad y previsibilidad del obrar médico porque es un modo de asegurar la inocencia constitucional del demandado.

3.1.4. Denotaciones de los conceptos del hecho normal y anormal médico. La relación de causalidad material y causalidad jurídica (o imputación jurídica)

Mediante el uso de la analogía arribaremos a las denotaciones de los conceptos del hecho médico normal y anormal teniendo en cuenta, primero, el principio de causalidad física (y éste, a su vez, con el juicio de previsibilidad); y segundo, el principio de causalidad jurídica. De esta manera desentrañaremos dos causalidades: la física y la jurídica (material y legal).

El término “causalidad material” será comprendido en los mismos conceptos de la ciencia general: como toda norma necesaria que ordena conectar dos hechos, donde uno actúa como causa y otro como efecto. Esta causalidad responde a la tesis que “a todo efecto le precede una causa y a toda causa le sucede un efecto”.

En la relación médico-paciente esta causalidad está determinada exclusivamente por la ciencia médica, las normas que integran la ciencia de la salud y que también fueron tratadas como “estandarizaciones medicales” por el Dr. Lorenzetti.[112] Más adelante lo desarrollaremos.

Por otro lado, la “causalidad jurídica”, comprende su concepto en términos legales que derivan no del derecho adjetivo sino del sustancial, en este caso, nos valemos de lo prescripto por el art. 901 del C.Ci. que estipula: “hecho que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas”.  La aplicación de la normativa civil supone la regla que a todo hecho jurídico que se relacione con una causa jurídica se le aplica o reconoce, en principio, una consecuencia o efecto jurídico determinado. Esa consecuencia o efecto no es sino compatible con el hecho jurídico que le antecede.

Este distingo -entre ambas causalidades- es ilustrado por el jurista vienés Hans Kelsen y avalado en el ámbito de la responsabilidad médica por el Dr. Lorenzetti. Veamos sus opiniones.

Hans Kelsen dice:

“La naturaleza es cierto orden de cosas o un sistema de elementos enlazados entre sí como causa y efecto, es decir, ligados según el principio que se domina de “causalidad”. Las llamadas leyes naturales, con las cuales la ciencia describe aquel objeto, como, por ejemplo, la oración que afirma que “si se calienta un metal, el mismo se dilata”, son aplicaciones de este principio. La relación entre calor y dilatación es la causa y efecto.”[113] “En la descripción de un orden normativo de la interacción humana se utiliza un principio ordenador diferente de la causalidad, que puede ser denominado de imputación (atribución).”[114]

El Dr. Lorenzetti, por su parte, afirma que:

“Constituye un error suponer que el concepto jurídico de causa es idéntico a la noción física. El Derecho recurre a la causalidad para resolver un problema de responsabilidad y por lo tanto no interesa el problema filosófico o científico sino el dilema práctico de determinar hasta dónde quiere la ley que los hombres respondan por sus actos”.[115] Una pericia médica es propia de un dominio específico de lo observable en el mundo físico. Mientras que cuando se practica un juicio de razonabilidad se contempla “no sólo las relaciones causales físicas sino lo efectivamente calculado por el sujeto como agente supercaudal”.[116]

En cuanto a la noción de causalidad jurídica el último citado expone que:

“La noción jurídica de causa representa una especificación respecto del concepto físico, en base a una traducción de la misma a los criterios de observación del hombre común y a la aplicación de la noción de lo justo”.[117]

Pues bien, a las denotaciones de los conceptos de hecho normal y anormal se llega únicamente por aplicación del principio de causalidad y éste, a su vez, por el juicio de previsibilidad. Nadie puede estimar que un hecho se relaciona con otro si no hace -previamente- un juicio de lo previsible y razonable. Desmenucemos con cautela lo antedicho.

En principio, el término “juicio de previsibilidad” (también reconocido como de probabilidad) está estrechamente ligado a los ya afirmados “hechos normales y ordinarios” por cuanto responde a todo proceso lógico (o intelectual) que hace el juzgador y las partes procesales para determinar los hechos normales y ordinarios que se derivan de la aplicación de las reglas de una “causalidad material y jurídica”.

La doctrina reconoce un juicio de previsibilidad para determinar la culpabilidad o relación causal.

Alberto Bueres: “El cálculo ha de referirse a la previsión de un hombre medio, de aptitud inteligente, normal, etc.”[118]

Atilio Alterini expresa: “La comprobación del caso fortuito siempre supone un juicio de previsibilidad en la medida del esfuerzo diligentemente debido”.[119] “La relación causal –en general- y la culpabilidad, se asientan sobre el concepto común de previsiblidad”.[120]

Cesare Massimo Bianca, expresa en lo que nos concierne: “La comprobación del caso fortuito siempre supone un juicio de previsibilidad y superabilidad en la medida del esfuerzo diligente debido. Si un golpe de viento hace caer una teja sobre la cabeza de un peatón no existe caso fortuito por tratarse de un evento previsible con la adecuada técnica edilicia y mantenimiento. En cambio, si un huracán arrasa el techo de la casa deberíamos decir que el evento configura un caso fortuito porque va más allá de lo que razonablemente se podría prever y prevenir (casus = no culpa)”.[121]

Lorenzetti, es también quien refleja el verdadero sentido de la “previsibilidad” en el acto médico. Dice que la culpa se asienta sobre la previsibilidad, y que habrá culpa cuando se han podido prever las consecuencias prejudiciales del acto, de manera que es un juicio necesario para endilgarla al demandado y, de acuerdo a lo previsto en el art. 512, el juez debe recurrir a modelos abstractos.[122] El juez no puede dejar de lado la comparación; tiene que confrontar la conducta puesta en tela de juicio con una conducta tipo, ideal o paradigmática.[123]

“Es inevitable que el juez se valga de modelos paradigmáticos para juzgar la conducta de un hombre, puesto que toda sociedad pauta actuaciones que se consideran normales y de las cuales se vale el Derecho. Ellas se encuentran internalizadas a un nivel profundo y es imposible su prescindencia. Sobre este sustrato ideológico se elaboran los preceptos legales y se encauza la conciencia jurídica del juez.”[124]

Luego de la comparación de modelos de conducta se establecerán las circunstancias del caso: tiempo, modo, medios, persona y lugar.[125]La previsibilidad del dañador estipula el “criterio de normalidad” receptado por el Código Civil “en el régimen causal” porque es un “modo de enlazar la extensión del deber jurídico resarcitorio con la conducta del dañador”.[126]

El juicio de previsibilidad tiene su fundamento porque el hombre “previo al actuar, se representa mentalmente el objetivo y la trayectoria a seguir, porque toda acción está referenciada teleológicamente. El actuante selecciona los medios para lograr el objetivo definido” y esta selección la hace a “base de un conocimiento causal anterior que se tiene empíricamente”.[127]

También el autor incursiona en el análisis del razonamiento causal que debe hacer el juez al momento de sentenciar. En su razonamiento lógico debe hacer uso racional del “juicio de previsibilidad” tomando en consideración el criterio de “normalidad”. Así lo expresa:

“El razonamiento jurídico en el análisis causal es el siguiente: a) El juez debe remontar al momento en que ocurrió la causa para establecer si el resultado era probable en caso a las condiciones existentes. Este primer paso, que algunos denominan “problema ontológico”, implica un pronóstico objeto póstumo. Este juicio es objetivo porque allí se pone en consideración el criterio de “normalidad” que hace su entrada a través de un estándar jurídico (un médico diligente) y no la previsión concreta del agente según las circunstancias de tiempo, lugar, naturaleza de la obligación, que son propios de la culpa. b) El pronóstico objeto póstumo debe ser complementado con un análisis de la previsibilidad media del sujeto en cuestión”.[128]

La jurisprudencia también se ha expedido afirmando que en el caso de una paciente con antecedentes de cinco cesáreas previas e hipertensión arterial, constituyen circunstancias que jamás podían escapar al juicio de previsibilidad de un médico especialista en la materia.[129]

Hemos hecho referencia a la previsiblidad porque con la culpabilidad van de la mano con la relación causal.

La teoría que desarrolla la causalidad y que fue receptada por el Código Civil es la teoría de la causa adecuada. Esta teoría nos auxilia determinar a los “hechos normales y anormales médicos” mediante su derivación analógica al principio de causalidad adecuada contemplado en el art. 901 del Código Civil.

La normativa prescribe lo siguiente: “Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias causales" (art. 901 C.Ci.).

Esta teoría preconiza un criterio generalizador: el acto humano debe haber sido, conforme a la experiencia, propio para producir el resultado. Es decir, que un efecto es adecuado a su causa cuando acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas.

La teoría de la causa adecuada encuentra soporte en la noción de previsibilidad que comparte con la culpabilidad la idea, si se quiere estadística, de regularidad. Esta teoría parte del distingo entre causas y simple condiciones; no es causa cualquier condición del evento sino aquella que es, en general, idónea para determinarlo.

De ello se sigue que el autor responde por las consecuencias que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 C.Ci.).

Hay coincidencia en que se recurre al criterio de normalidad objetiva y que lo inmediato no es la vinculación temporal sino lógica.[130] En la teoría de la causa adecuada de la acción humana, el juez debe hacer un juicio a posteriori y en abstracto sobre la razonabilidad de las consecuencias teniendo en cuenta la previsibilidad de un hombre normal; luego en un segundo paso, viene una investigación en concreto para establecer si el agente tenía poder supercausal (arts. 902 y 905, C.Ci.).[131]

Finalmente, sobrados motivos nos dan a pensar que en el ámbito médico se puede promulgar por hechos normales, a aquellos aceptados mayoritariamente por la ciencia médica.

El hecho normal de estandarización que se difunde no responde “al saber privado del juez”, como se ha sostenido, sino al saber científico de la comunidad médica (en cierto sentido, algunos aspectos de la medicina forman parte del saber vulgar del juez, pero no científico).

Lorenzetti, nuevamente, afirma que “la práctica médica cotidiana se desenvuelve con pocos elementos. Existe una normalización del diagnóstico y el tratamiento que en la mayoría de los casos es casi estándar”. Continúa diciendo que “es posible afirmar que en un amplio sector de la actividad profesional existen pautas de acción completamente firmes, o por lo menos, que el estado actual de la ciencia pronostica como aptas”.[132]

Da como ejemplo en la ciencia psiquiátrica que “se han elaborado pautas de diagnóstico que son una guía internacional común, que se van actualizando periódicamente, pero que sirven de referente para el médico en cuanto a los datos a tomar en cuenta, el significado de las palabras y las guías de actuación”.[133]

Tal como expresó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “González de Orona Leguizamón c/ Federación de Trabajadores Jaboneros” (la negrita nos pertenece):

“…deben ponderarse ciertas reglas aceptadas por los colegios y organizaciones profesionales y, naturalmente, las normas jurídicas positivas que a ellas se vinculan para juzgar adecuadamente el comportamiento de quienes tuvieron a su cargo la atención de la actora (…) Que no cabe restringir el alcance de las referidas normas éticas profesionales ni privarlas de toda relevancia jurídica, antes bien, se impone garantizarles un respeto sustancial para evitar a deshumanización del arte de curar….”.

Continúa y dice que de un modo similar, en Estados Unidos de Norteamérica, las disposiciones de los colegios profesionales se equiparan a los estatutos. Las regulaciones de la American Hospital Association son indicios para definir el estándar de conducta exigible.[134]

El profesor Dr. Benabentos también ha dicho en su Conferencia del año 2005 que:

“Se advierte que, apelando nuevamente a la idea del “normal acontecer de las cosas” ese paciente, fuerte, joven y sano, que se somete a una cirugía programada y en un centro de alta complejidad, no corría sino un ínfimo porcentaje de riesgo de muerte (porcentaje que siempre entraña todo acto quirúrgico) y que según estadísticas de la Organización Mundial de la Salud no superan un dos por ciento…”.[135]

Recapitulando lo expuesto:

De un lado, la “causalidad física-médica” responde a la actividad médica que debe confrontarse con la estandarización de tratamiento y diagnóstico médico reconocido por la medicina. Pues de no verse corroborado el obrar profesional, el hecho será reputado como anormal y esto permitirá presumir la culpabilidad del médico e invertir de la carga de probar su inocencia. Para determinar la adecuación y normalidad de la actividad galénica que se pretende reprochar es necesario realizar un juicio de previsibilidad de su autor haciendo mérito de las pautas consensuadas por la comunidad médica.

De otro lado, para esa causalidad física-médica es necesario su adecuación jurídica mediante la causa adecuada, la que establece la determinación del “hecho normal” (y a contrario sensu, el hecho anormal) porque se analogan los principios establecidos en el art. 901 del Código Civil que prescribe en su primera parte: “Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas…”.

De esta manera, la causalidad adecuada prescripta en el Código “computa la previsibilidad en abstracto según la normalidad de las consecuencias en sí mismas captadas por la experiencia vital; la culpabilidad, en cambio, pondera la previsibilidad en concreto de acuerdo con la situación propia del autor frente al acto. Cuando el autor prevé o puede prever un resultado dañosos –y actúa sin la debida diligencia- es culpable y responde por todos los demás resultados normales de su acto, que son adecuados y genéricamente previsibles”.[136]

3.2. La carga de probar el hecho extraordinario

La carga de la prueba incumbe a quien invoca un hecho contrario a lo normal.[137] La carga se traslada de una parte a la otra, según el juego de las verosimilitudes, es por eso que quien alega un hecho anormal debe cargar con el peso de la prueba porque lo normal se presume. No existe necesidad de probar aquello que se conforma con el estado normal y habitual de las cosas.

En el derecho sustantivo se receptan reglas de juicios que derivan de lo que sucede con habitualidad, normalmente, de manera ordinaria. En nuestra ley vigente se advierte que cuando alude al “curso normal y habitual de las cosas” en materia de causalidad, es una directriz de importancia incuestionable para el juzgador. Especialmente en materia de responsabilidad médica, frente a la multiplicidad de causas que pueden mencionarse, el juez debe tomar en cuenta la más probable.

Es claro hasta aquí que las presunciones derivadas de la experiencia vinieron a gravitar decisivamente sobre el régimen de la distribución de las carga de la prueba en cuanto regla del juicio dirigida al juzgador.

3.2.1. El hecho extraordinario en cabeza del actor y del demandado

Determinadas las concepciones previas aplicables al caso, ahora resta establecer cuáles son los hechos que deben las partes probar y que configuran sus “presupuestos de hechos de la norma que invocan”.

En el marco de la responsabilidad civil cuando se afirma que se debe probar hechos anormales o extraordinarios éstos pueden tener diversas funciones: imputativas, defensivas, eximentes o exculpantes. Quien pretende algo debe probar los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradice la pretensión de su adversario ha de probar los hechos defensivos, eximentes o exculpantes de esa pretensión.

Resulta ilustrativo de lo dicho, el ejemplo dado por uno de los cuestionadores de la doctrina bajo lupa:

“Un paciente ingresa a un sanatorio de primer nivel para llevar a cabo una cirugía programada de apéndice. Recuerdo el caso de quienes deben trasladarse a la Antártida por razones laborales y permanecer allí por espacio de un año. En este caso se impone una operación preventiva. Como en la Antártida no hay servicios médicos, en el supuesto de producirse una apendicitis, la persona correría serios riesgos de muerte.

De modo tal que esa persona joven, sana, se decide operarla y extirpar un apéndice también sano, simplemente por prevención y para evitar el riesgo casi seguro de muerte que podría producirse si la apendicitis se desata en un lugar donde no hay ni puede llegar la asistencia médica.

Pues bien: el paciente muere en el acto quirúrgico y, sus familiares demandan al médico, imputándole mala praxis médica, por los daños y perjuicios que la muerte de la víctima les provoca.

Nuevamente me interrogo ¿quién debe acreditar la impericia, imprudencia o negligencia del médico? ¿los actores? ¿el médico demandado?

Se advierte que, apelando nuevamente a la idea del “normal acontecer de las cosas” ese paciente, fuerte, joven y sano, que se somete a una cirugía programada y en un centro de alta complejidad, no corría sino un ínfimo porcentaje de riesgo de muerte (porcentaje que siempre entraña todo acto quirúrgico) y que según estadísticas de la Organización Mundial de la Salud no superan un dos por ciento.

Entonces: si las chances de sobre-vida de la víctima a la intervención quirúrgica eran de un 98% ¿sería lógico que fueran los actores los que acrediten el acto de negligencia médica o, por el contrario, aparece como razonable que el médico sea el que deba explicar, es más demostrar, que esa muerte inesperada se produjo, no por un acto negligente suyo o de su equipo, sino por una circunstancia imprevisible y extraordinaria (por ejemplo: un shock anafilático ante el suministro de anestesia, a pesar de haberse realizado las pruebas de compatibilidad con la anestesia a suministrar)”. [138]

Los hechos extraordinarios a cargo del actor

Partiendo de la base que la “buena praxis se presume”, el incumplimiento contractual se debe probar mediante la acreditación (directa o indirecta) de la culpa médica. De tratarse los supuestos de hecho por “imposibilidad fáctica probatoria en cabeza del actor”, no se puede acreditar la culpa directamente (art. 512), sino de forma indirecta acreditando que el “hecho medical fue extraordinario”.

En efecto, el actor deberá confirmar que los daños sufridos por él no son el resultado de un “hecho médico normal” (“como acostumbra a suceder; según el curso natural y ordinario de las cosas”) sino que se trata de un hecho extraordinario porque el obrar profesional no fue correspondiente con las pautas de la ciencia médica o de “estandarización medical” y, por tanto  esa intervención “normalmente” no conserva, mitiga o extingue las lesiones incapacitantes acusadas por el paciente (art. 377 CPCCN, art. 901 del Código Civil).

El actor tiene la carga de probar la falta de “estandarización médica” (de diagnóstico o de tratamiento). Y esto se corresponde con el obrar medical porque: a) no era el adecuado según las pautas médicas y, b)  porque “normalmente” no mantiene, mitiga o extingue las secuelas patológicas del paciente.

En este sentido, de darse estos supuestos, el resultado dañoso (la lesión o muerte del paciente) no será producto de un “hecho normal medical” o de “un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 901 C.Ci.), sino que debe ser considerado como un “hecho extraordinario” suficiente y necesario que hace presumir la negligencia del accionado y por tanto su culpabilidad.

Los hechos extraordinarios a cargo del médico que fundarán su defensa:

Acreditada prima facie la anormalidad del obrar medical por el actor, recién ahí, el demandado tendrá la carga de desvirtuar esa imprevisibilidad médica y demostrar, atento que no se presume, que: a) su obrar es normal  y, b) que hubo una adecuada causalidad entre el obrar médico, las condiciones previas del paciente al acto médico y el daño.

3.3. La relación inescindible de la carga de probar con el derecho sustancial vinculante para el juez

En este apartado intentaremos demostrar que existe una coherencia interna entre las dos ramas normativas en cuestión –CPCCN, C.CI.- como presupuesto teórico de los hechos normales y extraordinarios. Este título se correspondería también con este otro: “La relación del art. 377 del CPCCN con las normas civiles sustantivas”.

La carga de la prueba es un tema involucrado en la aplicación del Derecho y cada parte debe probar los presupuestos de la norma que le es favorable o lo beneficia. Se independiza de la posición de la parte y se atiende a su relación con la norma y la consecuencia que se pretende. Se debe atender a la relación de las partes con el efecto jurídico perseguido y así, una norma, puede tener un efecto constitutivo o destructivo, o inhibitorio variable. Lo dicho en el presente párrafo fue manifestado por Rosenberg, y su teoría fue la que mas adherentes ha obtenido hasta entonces. Podríamos decir que nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 377 segundo párrafo ya aludido en varias oportunidades a lo largo de este trabajo, se ha redactado en aquél sentido antes expuesto. Así es que se diseña una norma no sólo dirigida a las partes sino también al juez, indicándole a éste cómo fallar ante la insuficiencia probatoria de alguna de las partes. Aquí aparece el enlace con el derecho sustantivo. En conclusión, muchas reglas surgen del derecho de fondo estableciendo normas destinadas a las partes y al juez y ordenando cómo resolver ante la insuficiencia probatoria.[139]

En el razonamiento de la inescindibilidad debemos tener en cuenta entonces que ambas normas son complementarias porque hay una relación de contenido y continente. El art. 377 sirve de base para traer al proceso hechos de normas civiles para su aplicación y realización. Aquella norma le ordena al litigante que los hechos de “su norma civil” (imputativa o defensiva) deben ser probados. En esos términos, el contenido fáctico que se debe probar no está comprendido en el CPCCN sino en la propia norma sustancial. Por cierto, todo litigio siempre parte de la afirmación de un hecho acaecido en el plano de la realidad social, hecho que el actor encuadra en una norma legal, y en base a dicho encuadramiento pretende el dictado de una sentencia favorable. Por tanto, el objeto de la confirmación será siempre un hecho susceptible de ser confirmado, un hecho encuadrado en una norma civil que deberá ser probado por aquél que lo haya alegado en los escritos postulatorios.

La relación necesaria también trasunta porque la norma civil (que ordena probar el CPCCN), es la misma norma que compone la causa de la pretensión procesal deducida en la demanda. Tal como afirma Alvarado Velloso[140], la causa –elemento de la pretensión- consiste en el hecho que origina el conflicto en el plano de la realidad cuya existencia se afirma en la demanda, esto visto desde un plano meramente jurídico del proceso; más la imputación jurídica que el pretendiente hace contra aquél respecto de quien pretende, a base del hecho con trascendencia en el derecho. Entonces: la invocación de una determinada norma incumplida en la demanda vincula necesariamente al litigante a probar los hechos de esa norma porque, de lo contrario, no está probando extremos que forman el tema de decisión judicial. En síntesis, el 377del CPCCN señala probar los hechos de las normas que fueron integrantes de las pretensiones postulatorias de las partes. Para este criterio remitimos a la explicación dada con anterioridad acerca de la doctrina procesal sobre el 377 del CPCCN. 

La relación se observa de igual manera a partir de las clasificaciones y finalidades normativas. El ordenamiento procesal distingue las normas dinámicas procesales y las normas estáticas disyuntivas. Las normas estáticas son aquellas que ostentan una estructura disyuntiva  y, por tanto, carecen en sí misma de toda idea de movimiento consecuencial. Para comprender esta afirmación es imprescindible compararla con las normas dinámicas. Esta última es aquella que, a partir de una conducta dada, encadena imperativamente una secuencia de conductas presentando una relación que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso.[141] Se asigna carácter dinámico a la norma procesal en razón de que su estructura no es disyuntiva (como la de la norma estática propia del derecho civil), sino continuada consecuencialmente. Son dos normas con fines diferentes pero que se vinculan estrechamente al momento de fijar la carga probatoria. En el ámbito del proceso no podría haber normas dinámicas sin las estáticas/disyuntivas. Son éstas y no aquéllas, las que contienen las obligaciones y prohibiciones (galénicas).

Digamos para concluir con esta inescindibilidad existente que la congruencia normativa demuestra que el Código Civil fija los presupuestos necesarios para lograr una declaración judicial de responsabilidad y el art. 377 le ordena al litigante que pruebe aquellos presupuestos que hizo valer en su pretensión y que integran la norma civil que quiere que se le declare. Recordemos lo dicho sobre la doctrina procesal del 377 del CPCCN y agreguemos ciertos lineamientos –ya dichos- que reafirmen lo redactado aquí. A este respecto, la legislación procesal vigente ha receptado la teoría normativa para la distribución del onus probandi, prescribiendo que cada parte tiene la carga de probar los presupuestos de hecho de la norma que invoca como base de su pretensión, defensa o excepción. Así es que el actor debe demostrar que han acontecido los presupuestos fácticos de la norma que fundan su derecho, y el demandado por su parte probar su defensa o excepción. Se ha dicho expresamente que la obligación que asume el médico en la generalidad de los casos es de medios. En estos casos la adecuación causal no se presume por la mera acreditación del daño, sino que su prueba queda en cabeza del actor. Lo importante en las obligaciones de medios para fundar la responsabilidad del profesional, es la verdadera comprobación de la existencia de culpa del demandado, aclarando que la prueba de dicha culpa queda regulada por las reglas tradicionales del onus probandi. En otras palabras, asumiendo los profesionales de la salud una obligación de medios, en materia de responsabilidad civil médica, la regla sigue siendo que la carga de la prueba de la culpa recae en el paciente/victima, culpa que se encuentra insita en los amplios términos del 512 y 902 del CCi..

Como un modo de demostrar la probabilidad y validez de la contribución científica que formulamos, proponemos reafirmar la necesaria relación inescindible entre la norma que regla la carga de la prueba y el derecho sustancial que se pretende aplicar en los conflictos médicos.

Esta coherencia interna entre ambas normativas y que se relaciona con nuestra contribución, se advierte en los siguientes términos:

En primer lugar, y como lo hemos enmarcado más arriba, la carga de probar establecida en el CPCCN importa, de un lado, que las partes prueben los extremos de hecho de la norma que funda su pretensión, defensa o excepción; y, por el otro, que el juez (quien “dice el derecho”) aplique en su decisorio final esa norma que fue predicada por la partes a los fines de hacer producir sus efectos jurídicos. De esta manera, quien no prueba, asumirá los adversos efectos de su incumplimiento puesto que el juzgador -a falta de confirmación- examinará quién debió probar y no lo hizo.[142]

Como vemos, la carga de probar en nuestro Código de rito se relaciona intrínsecamente con las previsiones legales del derecho sustancial, que es, a la postre, el único orden que regula las diversas relaciones jurídicas en general y, según hemos visto al comienzo de este capítulo, que regula la relación jurídica médico-paciente en especial. Entre ambas normativas, puede fácilmente distinguirse una relación de contenido y continente. El art. 377 es la base procedimental para arrimar al proceso hechos previstos en las normas civiles. Aquella norma es la que le ordena al litigante la carga de acreditar extremos que configuran “su norma civil” (la esgrimida en su imputación o defensa). En esos términos, todo el contenido fáctico que se debate y que se prueba no está comprendido en el CPCCN sino en el propio orden sustancial.

Es nuestra intención ajustar aún más estos argumentos sobre la inescindibilidad de estos preceptos legales en el marco contractual medical. Por esa razón, ahora, nos auxiliaremos con el discurso teórico procesal vinculante a este tema. Las literales y formales enseñanzas recibidas de esta teoría en los primeros años de carrera entendemos que nos ayudarán a interpretar mejor las abstracciones que se enmarcan en este tipo de fenómenos. Veamos:

Como primer argumento demostrativo de la necesaria relación entre las normas sustantivas y adjetivas surge que aquel precepto que ordena probar los presupuestos normativos conforma la “causa de la pretensión procesal” que se dedujo en la demanda por el lado del actor, o que se dedujo en la contestación de demanda o excepción por el lado del demandado. Como lo explica el Dr. Alvarado Velloso[143], la causa, como elemento de la pretensión, configura la razón suficiente que funda lo pedido por el litigante y se desdobla en dos componentes importantes en el proceso, nos referimos a: los extremos de hecho que originan (o extinguen) el conflicto intersubjetivo; y la imputación jurídica que determina como responsable o irresponsable a la parte contraria. Entonces, y a modo de ejemplo, la invocación de una determinada norma en la demanda (incumplimiento contractual) vincula necesariamente al litigante a probar sus presupuestos de hecho, porque, de lo contrario, el juez no decidirá a base de su norma sino otra.

Continuando en el discurso teórico para justificar la vinculación sustancial de la carga de probar con el derecho sustancial, ahora, nos referiremos a la clasificación normativa prevista en el ordenamiento procesal, también enseñada –otrora- por nuestro profesor Omar A. Benabentos.

Dentro del régimen procesal distinguimos –como ya dijimos- entre otras normativas, las “dinámicas-procesales” y las “estáticas-disyuntivas”. Las primeras son las que en su regulación fijan una consecuencialidad de conductas (porque la conducta de una parte condiciona y secuencia a la de su contraria) y, a su vez, imponen como imperativos jurídicos “cargas” y “apercibimientos” procesales; en cambio las segundas son las que prescriben deberes prestacionales e incumplimientos y, por tanto, imponen como imperativos jurídicos “obligaciones/prohibiciones” y “sanciones jurídicas”.

Pues bien, en este sentido teórico estamos en condiciones de redefinir el precepto del art. 377 como una norma “dinámica procesal” puesto que desde la regulación de consecuencialidad de conductas le impone a las partes la carga de probar los hechos predeterminados en las normas que se basaron en sus escritos postulatorios. Y, a su turno, están las normas “estáticas/disyuntivas” que son las que contienen las obligaciones y sanciones jurídicas previstas en las pretensiones procesales y que, en la relación médico-paciente, como lo hemos mencionado más arriba, están determinadas en las previsiones de los arts.: 502, 512, 1067, 1074, 1083, 1109 y 1197 del C.Ci. y en las previsiones de los arts. 1, 2, 13, 19, 20 y 21 de la Ley N° 17.132.

Para finalizar, analizaremos en el marco de nuestro conflicto galénico, la concreta aplicación armónica de las normas sustantivas que fundan nuestra teoría con la del CPCCN. Veamos:

En el caso de mala praxis galénica, en los términos que nos hemos ocupado, a los fines de evitar flexibilizar la carga de probar (porque el paciente no puede acreditar la culpa en forma directa por no contar con los elementos fácticos para hacerlo), el actor deberá demostrar la culpa -aunque por vía indirecta- para desvirtuar el estado de inocencia del médico. Para ello, referíamos que el actor/paciente ante la ausencia de prueba deberá confirmar el incumplimiento contractual mediante la demostración de un “obrar médico anormal” por cuanto no se correspondió con el modelo de estandarización que aplica la medicina. Para ese cometido deberá acreditar mediante el necesario ofrecimiento de prueba pericial médica (esta negrita nos pertenece, y la de aquí en adelante también) los daños sufridos (arts. 519 y ss. y 622 Código Civil) y la causalidad adecuada (art. 901 del Código Civil) cuya virtualidad en este tipo de procesos tendrá dos vertientes fácticas e imputativas: la primera a los fines de determinar la extensión del daño y la autoría del dañador y, la segunda, para determinar en forma indirecta la necesaria antijuridicidad medical (art. 1197 del Código Civil) que se reduce -según hemos estudiado- al “hecho anormal médico” (art. 2, 19 y cc. de la Ley N° 17.132). Esta determinación jurídica del hecho anormal médico lo será por aplicación analógica a las reglas de la causa adecuada (arts. 16 y 901 del Código Civil).

En este último sentido se apunta a que el perito designado por el juez deberá responder por sí o por no y con expresas razones fundadas en bibliografía autorizada, los siguientes puntos: a) si la intervención o diagnóstico seleccionado por el galeno de acuerdo al estado del paciente era el más adecuado conforme los estándares médicos aceptados por la ciencia médica y, b) si la intervención galénica recibida por el paciente estaba correctamente implementada conforme los estándares médicos aceptados por la ciencia médica.

4. Respeto a la previsibilidad judicial. Mayor seguridad jurídica

Remitimos en este apartado a lo dicho en el punto 2.3 del Capítulo II del presente trabajo (“Sobre la falta de previsibilidad en la decisión judicial. Seguridad Jurídica), aclarando que en éste hacemos desarrollo en particular a las contribuciones que la teoría propuesta logra en el campo de las ciencias jurídicas.

Aquí optamos por citar a uno de los más prestigiosos constitucionalistas de nuestra doctrina nacional, el Dr. Néstor Pedro Sagües[144], quien expresa con claridad que la seguridad jurídica teóricamente se puede dividir en tres grados o niveles.

El primero, sería un “Régimen de Gobierno Despótico”, donde el gobernante de turno puede decidir absolutamente todo por su propio capricho o criterio. Expresa el autor:

“En ese sistema la cuota de derechos personales es ínfima. En tal caso, podría sostenerse que de todos modos hay algo de “seguridad jurídica”, porque las conductas son siempre predecibles: inexorablemente, en todo caso, se hará lo que el déspota decida. Ninguna ley es oponible a Su Voluntad, que por lo demás es la fuente del derecho; ni los jueces, desde luego, fallarán contra él. Los comportamientos, por ende, son predecibles. Desde otra perspectiva, podría añadirse que tampoco hay “riesgos”, puesto que como nadie, en definitiva, tiene derechos oponibles al déspota, nadie corre tampoco el peligro de “perder” lo que no es suyo. En tan hipotético ejemplo, la inseguridad más absoluta es, paradojalmente, la muestra más trágica de seguridad”.

Un segundo grado o nivel  de seguridad jurídica, se da un paso más adelante cuando se logra lo que llama el autor la “Seguridad de Contenido”. Expresa que:

“Implica saber, específicamente, cómo y qué van a resolver esos operadores. En el caso del primer nivel, se conocía quién emitía las respuestas jurídicas (el déspota), pero no exactamente cuál sería la respuesta dado que ella dependía sustancialmente de su voluble arbitrio. En el segundo nivel, en cambio, es factible predecir tanto el órgano y el tiempo de la decisión, como su posible mensaje. En el segundo nivel, sintetizando, se requiere que las decisiones estatales sean adoptadas según el esquema constitucional de asignación de competencias, por los órganos respectivos, y de acuerdo a las directrices de contenido que también trae la Constitución.”

Por último, expresa el reconocido jurista,  existe un tercer nivel o grado de seguridad jurídica que sería el concepto de la actualidad, expresando:

“En este tramo el concepto de seguridad jurídica es mucho más exigente: pretende augurar tanto el quién, el cómo y el qué del comportamiento de los sujetos jurídicos, como también una dosis mínima de razonabilidad, legitimidad o justicia en esas conductas. Aquí situados, para que haya “seguridad jurídica” debe haber obviamente “orden”, pero un “orden con justicia incipiente” (Werner Goldschmidt). Aunque la simbiosis plena entre “justicia” y “seguridad” solamente puede darse a nivel divino, el tercer nivel de seguridad jurídica aspira, de todos modos, a trabajar por una seguridad jurídica entendida como “el resultado de que se realizan actos de justicia”. Así entendida la seguridad jurídica, ella no se conforma con la necesidad de predecir eventos, de controlar los riesgos y de programar la estabilidad en las relaciones humanas. También requiere que ese mecanismo productivo, esa neutralización de peligros y tal planificación de procesos humanos estables, brinde a la postre un producto aceptable y básicamente justo, respetuoso de los derechos humanos básicos”.

Dicho lo anterior, sumado a lo dicho en el apartado referenciado al principio, estamos en condiciones de formular una definición de lo que entendemos por seguridad jurídica para que se pueda comprender en qué contribuye realmente la teoría propuesta en este trabajo. Definimos a la seguridad jurídica como la certeza que debe tener el gobernado de que sus derechos serán respetados por la autoridad, pero si ésta debe producir una afectación de ellos deberá ajustarse a los procedimientos previamente establecidos en nuestra Ley Fundamental. Consideramos que la garantía de seguridad jurídica surge debido a que el Estado, al hacer uso del imperium con el que cuenta, de alguna manera u otra afecta la esfera jurídica de los gobernados. Así es que surge la seguridad jurídica como un conjunto de requisitos, elementos o circunstancias previas a las que debe apegarse la autoridad para afectar validamente el summum de los derechos de los gobernados.

Vimos como la doctrina en análisis nació bajo la invocación del valor de la justicia y la averiguación de la verdad real. Ya nos cuestionamos si le es posible al judicante obtener dichos propósitos. Afirmamos que ninguno de los valores propugnados existen de manera absoluta:

“Todo sistema probatorio civil esta preordenado no sólo a consentir, sino directamente a imponer al juez que se contente al juzgar acerca de los hechos, con el subrogado de la verdad que es la verosimilitud....aún para el juez más escrupuloso y atento vale el límite fatal de la relatividad propia de la naturaleza humana: lo que vemos, es sólo lo que nos parece que vemos. No es verdad, sino verosimilitud: es decir, apariencia de verdad”.[145]

Lo dicho hasta entonces demuestra cómo los objetivos planteados por la teoría bajo lupa no son realizables. Al derrumbarse sus bases, la doctrina quedaría desechada. Entonces, siendo el proceso un método de discusión dialéctica para dirimir conflictos en aras al principio de seguridad jurídica, consideramos que es más importante el medio –método que permite lograr la paz social-, que el fin –justicia-, y que estando en pugna la seguridad jurídica con la justicia, debe priorizarse la primera sobre la segunda.

Diremos que el fin del proceso debe ser una aproximación lo más cercana posible a la verdad y a la justicia. Debido a la imposibilidad fáctica de obtener de manera absoluta los valores propugnados por la doctrina de las pruebas dinámicas, es deseable aproximarse a una sentencia lo más justa posible y que se acerque a la verdad.

Lo consignado es suficiente para adherirnos a la teoría propuesta de la normalidad y anormalidad de los hechos. De esta manera, los jueces, no sólo se preocupan en averiguar la verdad de lo acontecido en el terreno fáctico de la causa judicial para hacer justicia, sino también, preferentemente, en conferir seguridad jurídica al gobernado como principio basal de un Estado de Derecho. Las normas y principios procesales contenidos en los códigos procedimentales, las leyes sustanciales, las leyes de organización de los tribunales y la Constitución, conforman el instrumento jurídico necesario para el cumplimiento de la función jurisdiccional encomendada al Poder Judicial. Corresponde a cada uno de los operadores la tarea de obtener el máximo de provecho de la herramienta que el Derecho le proporciona cuando deban enfrentar la decisión del caso concreto.[146]  

Nadie niega que en muchas situaciones se requiere superar el dogmatismo jurídico, pero siempre respetando de forma inexorable el summum de los derechos subjetivos de los litigantes.

A partir de acuñar nuevas ideas con sustento legislativo, que se corresponda con exactitud y que respete nuestra Carta Magna, se está promoviendo una mayor certeza jurídica y, por consiguiente, la protección del valioso derecho de defensa en juicio. 

Capítulo IV

Conclusiones finales

1. Conclusiones a las reflexiones críticas sobre las pruebas dinámicas

Teniendo presente nuestro paradigma iusfilosófico que aceptamos en este trabajo y las descripciones y fundamentos de la teoría dinámica de la prueba, concluimos nuestras reflexiones críticas en las siguientes líneas:

En la praxis tribunalicia se están resolviendo los casos de mala praxis médica sin norma sustancial vigente que convalide –normativa y jurídicamente- los decisorios judiciales. Se pretende achacar la responsabilidad del médico en méritos de valores que subyacen nuestro sistema procesal como la colaboración, la solidaridad, la verdad y la justicia. La culpa médica impuesta a partir de la dinamicidad de la prueba determina que el decisorio no se funda “ni en hechos” “ni en normas”, reiteramos, se funda en valores relativos al “decisionismo judicial”. No se conocen hechos, sino se valoran condiciones.

Tampoco se respeta con el debido servicio de justicia cuando el actor (o paciente), en un juicio de mala praxis, logra la presunción de culpabilidad contra su médico por el sólo hecho de haber acreditado la intervención médica y los perjuicios sufridos. Los daños como la culpa deben ser acreditados de un modo cierto, de lo contrario, no deben ser reputados jurídicamente resarcibles.

El Dr. Lorenzetti nos da la razón sobre esto, cuando dice: “En general, hay una cierta resistencia a incorporar la culpa o el hecho del paciente como elemento para graduar la responsabilidad medical. Algunos sustentan esta resistencia en el principio favor victima, pero este argumento es insostenible en virtud de las normas expresas existentes en el Derecho argentino y principalmente el artículo 1111 del Código Civil.”

Pues bien, la inversión de la carga de la prueba a cargo del médico demandado, menoscaba su inocencia por cuanto en reiteradas oportunidades la CIDH resaltó que la carga de la culpabilidad “debe recaer en quien formula la acusación” por cuanto la inocencia del demandado lo acompaña durante toda la tramitación del proceso hasta la sentencia condenatoria.

Otra afección contra el sistema procesal es la creación de una nueva norma general de parte de los jueces puesto que surge a partir de las constantes aplicaciones que tiene la teoría en la praxis tribunalicia.

Un dato más. Un valor importante se pone en juego con la flexibilidad de la carga de probar: la seguridad jurídica. En efecto, por un lado, la falta de norma expresa que de fundamento a la inversión de la prueba, quiebra con la seguridad jurídica del médico por cuanto no hay un estricto apego a las normas escritas y vigentes que es -en definitiva- lo que el médico “debe conocer” (porque así se presume iure et de iure, art. 1 del Código Civil). También se vulnera la seguridad por cuanto esta suerte de “nueva ley general” de ningún modo puede alterar derechos individuales, personales y/o patrimoniales adquiridos. De más esta decir la circunstancia violatoria al principio de irretroactividad normativa (art. 2 del Código Civil).

También es cierto que pregonar por aumento en las facultades procesales hacia los jueces, como se hace con la flexibilidad de la prueba (porque queda al arbitrio judicial), importará –necesariamente- que esos poderes influyan en el contenido de la sentencia y que eso “afecta los derechos subjetivos previamente reconocidos”. Además, por principio de legalidad de la prueba debe entenderse que ni las partes, menos aún el juez, pueden discrecionalmente disponer de los medios de prueba, de su ofrecimiento y de su producción, ni mucho menos la carga de la prueba que hace al estado de inocencia del demandado.

Se transgreden los principios constitucionales por cuanto no se le está garantizando al médico los derechos individuales de igualdad, imparcialidad judicial, contradicción, inocencia y congruencia. El garantismo, en los términos que lo hemos formulado, no sólo prohíja por un sistema procesal “con principios”, sino que –además- exige que se los “haga cumplir”. El grado de garantía de los derechos individuales se mide por la efectividad. Por la real, cierta y efectiva realización de los derechos. Vale decir, de nada sirve que los médicos en los litigios estén bajo la guarda del debido proceso adjetivo (art. 18 C.N.), si luego por normas jurisprudenciales (legislativas o de cualquier orden) no se les efectivizan esos derechos “presuntamente” garantidos. Los derechos constitucionales en un proceso judicial se miden en la realidad, en su efectividad, no en modelos principistas.

Ratificamos que los derechos constitucionales por los que aceptamos en nuestro ideario “unitario/garantista”, también le corresponden al médico en el litigio por cuanto la CIDH tiene dicho que “todos tenemos derecho al debido proceso” entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2 de la Convención Americana. Y, además, que todas las garantías mínimas reconocidas en el artículo 8 inc. 2 se aplica en todos los órdenes “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Asimismo, y relacionado con la obligatoriedad de los informes y resoluciones de la CIDH y su integración al derecho interno, pues, más allá de lo establecido por la Constitución Nacional en su art. 75. inc. 22 sino también lo dictaminado por la CSJN, los informes dictados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son de obligada interpretación por los tribunales inferiores.

Por lo demás, desde estas conclusiones simplemente deseamos impugnar la teoría dinámica de la prueba por cuanto los daños del paciente luego de una intervención médico no necesariamente son derivados de su obrar. Hay una multiplicidad de concausas que sufre el paciente y, muchas de ellas -su mayoría- no tiene relación con la intervención y sus consecuencias.

En efecto, Lorenzetti enunció una congerie de concausas que aparecen una vez que el paciente tuvo su asistencia médica (normal o compleja). Y esas concausas actúan como eximentes de responsabilidad para el médico porque ellas, si bien tienen ingerencia en el enfermedad o patología, no son parte causante del obrar medical. Estas concausas, extrañas al médico –insistimos- aparecen en la generalidad de los casos, lo que también indica que la flexibilidad arriba a soluciones injustas al hacer presumir culpabilidades sólo a cargo del médico. Lorenzetti[147] lo expresa en los siguientes términos:

“El médico se obliga a prestar los medios tendientes a la curación. Lo que se debe analizar en el plano de la causalidad es este “plus causal” que agrega el médico al acontecer la enfermedad. Deben discriminarse las siguientes situaciones:

• El médico puede desarrollar correctamente su prestación y el enfermo puede curarse: no hay incumplimiento.

• Puede también desarrollar correctamente su prestación y el enfermo agravarse, ya que la enfermedad no es curable. En este caso el galeno también cumple correctamente puesto que no se obliga a curar. Hay daño en el sentido de que el paciente sufre, pero es causado por la enfermedad y no por el médico.

• El médico puede desarrollar una prestación culposa y agravar la enfermedad. En este caso es responsable por lo que su obrar causa al paciente y no por el que causa la enfermedad. Si el paciente se hubiera curado con una buena prestación médica, el galeno responde de todo daño; si en cambio no se hubiera curado, pero habría mejorado o curado parcialmente, el médico responde por este plus de mejora parcial que no se logró.

• El médico puede no desarrollar ninguna prestación, debiendo hacerlo. En este caso no causó directamente ningún daño, ya que no hay un obrar comisivo sino una abstención. Esta omisión resulta dañosa porque priva al paciente de la chance de curación.”

Por último, y a modo de ejemplo para la superación de la atribuida desigualdad fáctica que existe entre el médico y el paciente a los fines de que éste acredite la culpa directa, se propone apelar a las diversas medidas preliminares que faculta el CPCCN como lo es la prueba anticipada. Se anticipa que los tribunales son muy afectos a despachar estas medidas de secuestro de historia clínica sin la necesidad de presunción de culpa.

Como acotación final y para despejar toda duda sobre la ilegalidad de la flexibilidad de la prueba, insertamos en estas conclusiones las razones de por qué también esta doctrina sería igual de cuestionable si fuera impuesta (por vía de hipótesis) no ya al momento de sentenciar, donde el juez “mide y pesa” la prueba de la partes, sino antes de la apertura a prueba (precisamente en la audiencia reglada en el art. 360 del CPCCN). De darse este supuesto, dejamos aclarado que el acto jurisdiccional también afectaría el estado de indefensión del litigante por las razones que ya hemos referenciado y porque, en el caso concreto, tanto las prueba como los hechos y las estrategias procesales asumidas por el litigante (que ahora -por decisión judicial- debe probar su inocencia) fueron previstos preclusivamente al comienzo del pleito, en la fase postulatoria. Es decir, que esos hechos, pruebas y estrategias, por principio preclusivo, no pueden modificarse (en ninguna medida y forma) luego de introyectada la variación judicial de la prueba. Decretar cambios en la carga de la prueba a “medio camino”, también desnaturaliza la posición defensiva del litigante. También lo coloca en estado de indefensión. Pues, de ahí en más, la posición frente al pleito y la estrategia defensiva no será la que la parte haya erigido en su escrito inicial, sino será la que le varió -autónoma y valorativamente- el juez sin sustento normativo alguno.

2. Conclusiones sobre la contribución con probabilidades científica

Pues bien, esta idea contributiva al servicio del sistema procesal se desarrolló –únicamente- con el afán de proteger y resguardar derechos constitucionales preestablecidos. Y esa intención de respeto y efectividad de esos derechos surge porque nuestro aporte científico es tributario de la implementación de una analogía jurídica y material que trasunta en la identificación de hechos normales a partir de los “estándares médicos” reconocidos por la comunidad científica.

Nuestro norte en esta tesitura fue el estricto apego al Debido Proceso con el propósito de mantener la inocencia del médico (para evitar que su condición de profesional no lo coloque en la adversa posición de “presunto culpable”) y también, con la intención de mantener su igualdad procesal frente al paciente (evitando cualquier sobrecarga de prueba).

Partiendo de que el CPCCN establece que deben probarse los presupuestos de hecho de la norma en que se funda la pretensión, defensa o excepción (art. 377), en nuestro caso -mala praxis médica- la teoría ofrecida es complementaria con esa directiva. Porque ella se estableció para superar dos cuestiones que la doctrina y jurisprudencia acusa como presupuesto para despachar la flexibilidad de la prueba: 1) la imposibilidad fáctica del paciente; y,  2) obligación de fallar de los jueces aún en caso de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15 Código Civil).

Es cierto que ese “deber de juzgar” no importa –en modo alguno- el deber de “responsabilizar” alguna parte y, menos aún, el deber de variar las legalidades probatorias para arribar a un decisorio. Pues, juzgar en el espíritu de ese precepto, importa el deber de remitirse a las constancias de la causa y a las normas sustanciales y formales para decidir. Y decidir por “A” o por “B”. De ahí, lo que intentamos superar en esta teoría es lo que denomina la doctrina el “non liquet” (no lo tengo claro) cuando los hechos no le son suficientes al juez para saber si hay responsabilidad o no.

Por eso, promovemos estas ideas: a) que los pacientes, actores en los litigios de mala praxis médica, superen su “condición fáctica/probatoria” deficitaria y apelen a los “estándares médicos” para determinar si el médico/demandado es responsable de sus daños, teniendo presente que ese obrar medical estandarizado, medio, normal, referencia la culpabilidad medical; y, b) que los jueces, afectos a la flexibilidad de la prueba, antes de escoger su aplicación, accedan a la interpretación analógica prevista en el Código Civil en cohesión con los “estándares médicos” predicados por el actor.

En esos términos, la teoría esbozada parte de la norma que regla la carga de la prueba en el CPCCN. La complementa no la sustituye. Además, para la determinación de los hechos normales no se apunta a los saberes privados del juez sino que apunta a la “estandardización médica”. De esta manera, el juez, para verificar la existencia de hechos normales o extraordinarios en el obrar medical debe recurrir a modelos abstractos. El juez no puede dejar de lado la comparación; tiene que confrontar la conducta puesta en tela de juicio con una conducta tipo, ideal o paradigmática, tal como afirma Lorenzetti.

El procesalismo ha reconocido como teoría de la carga de la prueba, a diferencia de la de Rosenberg, la afirmada “de los hechos normales y anormales” pero esta teoría, como se adelantó, apunta a los saberes privados del juez y no a los de la ciencia que le es ajena.

Nuestra tesitura asume el reconocimiento previo que “los hechos normales medicales” se corresponden con el estado de inocencia del demandado por cuanto esos estándares (aprobados por la ciencia) hacen presumir el debido cumplimiento contractual. De ahí que –prima facie- los hechos normales no están a cargo de ninguna de las partes porque el hecho normal y ordinario “según acostumbra a suceder en la realidad de las cosas” descansa en el estado de inocencia, la buena fe, y la diligencia médica.

Pues bien, las denotaciones de los conceptos del “hecho normal y anormal médico” se arriban por aplicación analógica de la causalidad material (estandarización médica) y de la causalidad jurídica o adecuada (conf. art. 901 del Código Civil).

En efecto, la causalidad física o médica es dependiente de las normas que integran las ciencias de la salud y conforman las “estandarizaciones medicales”. Mientras que la causalidad jurídica, prevista en el art. 901, es la que juridiza aquel paradigma médico mediante el uso de la analogía jurídica (art. 16 del Código Civil).  De manera que ambas causalidad se complementan a los fines de determinar los hechos normales en el obrar medical que, a contrario sensu, definen a su vez los anormales.

La propuesta adoptada para la aplicación de la “analogía” es congruente con la ley fundamental, puesto que para determinar la normalidad o anormalidad de los actos medicales (a base de la aplicación de art. 901) se cumple también con la igualdad jurídica regida en la Constitución. La analogía tiene como fundamento la igualdad por cuanto se pretende aplicar los mismos efectos jurídicos a situaciones similares.

Como refrenda de estas conclusiones científicas tenemos las palabras de Lorenzetti cuando sostiene:

“Finalmente, para la determinación de los hechos extraordinarios en cabeza del actor teniendo presente la presunción de inocencia del médico, es decir, una actividad diligente, normal, conforme la práctica medical permitida, el actor deberá desvirtuar esta presunción a partir de acreditar que la actividad medical no es conforme “el curso normal y habitual de las cosas”. Vale decir: deberá confirmar que los daños sufridos por él no son el resultado de un “hecho médico normal” (“como acostumbra a suceder; según el curso natural y ordinario de las cosas”) sino que se trata de un hecho extraordinario porque el obrar profesional no se corresponden con las pautas de la ciencia médica (art. 901 del Código Civil)”.[148]

En ese trance el paciente, por deficiencia de prueba en virtud de la imposibilidad fáctica probatoria, deberá acreditar la falta de “estandarización médica” (de diagnóstico o de tratamiento) lo que significa: a) que el obrar medical no era el adecuado según las pautas médicas y, b) que “normalmente” una intervención médica mantiene, mitiga o extingue las secuelas patológicas del paciente –tal como ya fue afirmado- .

Enumeremos, a los fines de claridad expositiva, las conclusiones relativas a este apartado:

1) La congruencia entre ambas causalidades –física y jurídica- está dada porque: a) las dos generalizan por afiliarse a modelos de  conductas y, b) las dos apuntan a un “juicio de previsilibilidad” para la determinación de esos patrones de conducta; reiteramos: de lo previsible para el médico en su obrar medical normal (conforme ciencia) y de lo previsible jurídicamente en su obrar medical anormal (conforme imputación de responsabilidad).

2) A los fines de que el actor cumpla con su principal función “acusadora” e “imputativa de ilegalidad” y así lograr la presunción de culpabilidad, tendrá que valerse necesariamente de las normas sustanciales. El Código Civil y la ley 17.132 fijan los presupuestos normativos necesarios para lograr esa declaración judicial. Para ello deberá acreditar: los daños resarcibles (arts. 519 y ss. y 622 Código Civil) y la relación causal adecuada en sus dos vertientes: para la extensión del daño y la autoría material (art. 901 del Código Civil y art. 13 de la ley 17132) y para la presunción de culpabilidad mediante la confirmación del hecho extraordinario medical (art. 2, 19 y cc. de la Ley 17.132).

El auxilio de los modelos de estandarización que predica la medicina no son para nada ociosos en este terreno de la presunción de culpabilidad porque, insistimos, teniendo presente la cientificidad de la medicina que coadyuva al control de los actos médicos, indirectamente se puede determinar en el proceso si el obrar médico se ajustó o no a esos cánones prescriptos por la medicina.

3) Quisimos reafirmar en este trabajo las vinculaciones normativas que trasuntan en un proceso de mala praxis por cuanto es un modo de demostrar que no sólo –mediante la dinamicidad de la prueba- se está desoyendo al legislador del CPCCN (mediante la modificación de lo reglado en el art. 377 CPCCN), sino también al codificador civil que no presume culpa médica cuando el galeno no se compromete a un resultado cierto (art. 2 y 19, 20  y cc. de la Ley 17.132).

Finalmente, es nuestro deseo reivindicar la inescindibilidad entre ambas normativas (CPCCN y Código Civil) por cuanto es un modo de custodiar la seguridad jurídica en función de las garantías de los derechos individuales que se trasunta en el conocido principio de la “congruencia procesal”. Y la reivindicamos en medio de esta suerte de “pérdida de dominio” diseccionado por el decisionismo judicial porque de lo que se encargó la doctrina de la flexibilidad probatoria fue, claramente, de no hacer mérito en sus decisorios a las prescripciones del codificador civil que le indica qué tiene que fallar.

Capítulo VI

Anexos

En virtud de la importancia de algunas disposiciones de rango constitucional, de fallos mencionados y de innovadoras prescripciones extranjeras que rigen en la actualidad, integramos en estos anexos -al final del trabajo- lo siguiente:

1.     Pacto de San José de Costa Rica (paginación particularizada).

2.     Fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2.1.  Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay (paginación particularizada).

2.2.  Caso Rimel Vs. Argentina (ídem anterior).

2.3.  Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá (ídem anterior).

2.4.  Caso Herrar Ulloa Vs. Costa Rica (ídem anterior).

3.     Ley de Enjuiciamiento española del año 2000 (paginación particularizada).

            3.1. Parte pertinente de su exposición de motivos. (1-32)

            3.2. Algunas disposiciones. (33-34)

Capítulo V

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