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Por Cesar C. C. Lagioia

Alumno Curso de

 Educación a distancia

 de la Universidad Nacional

 del Litoral

Venado Tuerto - Prov. de Santa Fe - Argentina

LA IMPORTANCIA DE LA TIPICIDAD

ATIPICIDAD

Para comenzar a comprender este tema es necesario comprender la relevancia que tiene la tipicidad, dado que la falta de elementos previstos por la ley (aunque fuere solo uno de ellos); hace que la acción no pueda ser considerada a fin de examinar su posible punición.

CASOS A LOS QUE LLEVA LA FALTA DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO

La ausencia de uno de los elementos contenidos en la figura da lugar a un caso de ATIPICIDAD RELATIVA. En consecuencia cuando falta totalmente la incriminación de una conducta la ATIPICIDAD SERÁ ABSOLUTA. Queda fuera del ámbito penal por imperio de lo dispuesto por el Art. 18  de la constitución nacional.

Art. 18 - (Texto s /Reforma de 1860, fecha de emisión: 23/09/1860) Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

LA IMPORTANCIA DE LAS PALABRAS DE LA LEY:

Tanta importancia tienen las palabras de la ley para determinar si hay o no adecuación, que resulta imprescindible el examen particularizado de cada vocablo; de los signos de puntuación y en general de la sintaxis. Esto dicho sin dejar al margen, por supuesto, la necesidad de usar todos los medios de interpretación, desde el literal al sistemático.

La conclusión de tal estudio puede ser la ausencia de adecuación típica producida por diversas razones:

1.      POR FALTA DE SUJETO ACTIVO: cuando la ley se refiere a una cualidad especial de la persona que comete el ilícito, señala concretamente, ejemplos:

Art. 136 - El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina.

Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta pesos a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial por seis meses a dos años.

Sufrirá multa de setecientos cincuenta pesos a doce mil quinientos pesos, el oficial público que, fuera de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley.      

Art. 143 - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo:

1. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar.

2. El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición del juez competente.

3. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido.

4. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean señalados al efecto.

5. El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito.

6. El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.     

Quien no reuniese estas cualidades o características no puede cometer el delito de que se trate.

2.      POR FALTA DE SUJETO PASIVO O DE OBJETO: se produce cuando la afectada no es la persona que tiene las condiciones que la ley indica. Ejemplos

SUJETO PASIVO: solo puede ser el Orador

Art. 160 - Será reprimido con prisión de quince días a tres meses, el que impidiere materialmente o turbare una reunión lícita, con insultos o amenazas al orador o a la institución organizadora del acto.

OBJETO: Solo puede ser el cheque y no otro documento

Art. 302 - Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172:

1. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación.

2. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero, un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado.

3. El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago.

4. El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización.

3.      POR FALTA DE LAS INDICACIONES TEMPORALES O ESPACIALES: que algunos tipos contienen: ejemplos

Art. 218 - Las penas establecidas en los artículos anteriores se aplicarán, también, cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una potencia aliada de la República, en guerra contra un enemigo común.

Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo establecido por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales de los países en conflicto.

En este caso se aplicará la pena disminuida conforme a lo dispuesto por el artículo 44.

Si los hechos no se cometen tiempo de guerra devienen en atípicos

Art. 198 - Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años:

1. El que practicare en el mar o en ríos navegables, algún acto de depredación o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en él se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida........

Con relación a estos hechos deben ocurrir en el mar o en ríos navegables sino devienen en atípicos.

4.      POR CARENCIA DEL MEDIO PREVISTO POR LA LEY: como cuando la referencia expresa es a la ‘‘violencia’’ (Art. 158 Primera parte) o la ‘‘ intimidación’’ o a las simulaciones  del Art. 168

Art. 158 - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. La misma pena sufrirá el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.

Art. 168 - Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.

Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito.

5.      POR AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS (distintos del dolo): como cuando no es posible demostrar  que la sustracción o retención de una persona que menciona el Art. 130,  fuese hecha ‘‘ con la intención de menoscabar su integridad Sexual’’

Art. 130 - (Texto s /ley 25087 - BO: 14/05/1999) Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.

La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.

La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin.

Ya asumida la noción de la atipicidad a cuyos efectos imposibilita la evaluación de la acción para su posible punición es hora de tomar conocimiento  de lo que se le Llama error de tipo.

ERROR DE TIPO:

Noción inicial:

Según el Dr. Zaffaroni el          Error de Tipo: no es más que la falta de representación requerida por el dolo.

VARIANTES QUE PRESENTA:

El error de tipo puede ser:

VENCIBLE: se da cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por ende, no realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica  por imprudencia, pero nunca por dolo.

INVENCIBLE: aun si el agente aplicando el  cuidado debido, tampoco hubiese  podido salir del error en que se hallaba, la acción no sólo será atípica del tipo doloso sino también de su eventual tipicidad culposa. 

Conclusiones:

·        El error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa.

·        Siendo vencible puede haber tipicidad culposa.

·        Cuando sea invencible elimina también toda eventual tipicidad culposa.

FUNDAMENTACIÓN LEGAL EN LA ARGENTINA:

Art. 34 CP - No son punibles:

1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso.

Art. 42 CP - El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

Explicación:  conforme a la interpretación restrictiva de la fórmula del error del inc. 1º del Art. 34 CP, éste no distingue entre diferentes clases de error. La diferencia entre el error de tipo y el error de prohibición en la ley  penal nacional halla fundamento en la combinación de ese dispositivo con el Art. 42, o sea, con la base constructiva legal del dolo:

·        Cuando el error recae sobre elementos cuyo conocimiento es indispensable para elaborar un plan (finalidad típica)  habrá error de tipo.

·        Cuando se trata de componentes cognoscitivos que hacen a cierto aspecto de la antinormatividad (ofensividad) o a la antijuridicidad  de la acción, el error será de prohibición.

El error de tipo es el del inc. 1 del Art. 34 CP cuando tiene por efecto  que el sujeto no sepa que realiza la concreta acción típica (que mata, hurta, etc.) en tanto que el error de prohibición es también un error del mismo inciso  pero cuyos efectos son que el sujeto (conociendo que realiza la acción descripta por el tipo)  no sepa que está prohibida o crea que está permitida.

EL ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL TIPO OBJETIVO: In persona, aberratio ictus, dolus generalis.

Siempre ha planteado problemas a la doctrina un grupo no homogéneo de supuestos en los que la causalidad real se desvía de lo planeado por el agente al ponerla en movimiento.

En estos supuestos se plantea la cuestión de la esencialidad o inesencialidad de la discordancia entre lo planeado por el agente y lo realmente sucedido en el mundo.

Si bien no existe capacidad humana de previsión de un curso causal  en todos sus detalles, el plan concreto abarca más o menos precisiones, según los casos y las circunstancias que dependen de la voluntad particular del autor.

Desde esta perspectiva, la esencialidad o inesencialidad de la discordia de lo sucedido respecto de lo planeado, siempre debe establecerse  conforme al plan concreto del hecho, o sea según el grado de concreción del dolo en el plan.

Es hora de plantar detalladamente uno por uno estos supuestos:

EL ERROR DE GOLPE o aberratio ictus: este se da cuando el que dirige el ataque contra un objeto y alcanza a otro equivalente (Ej. Dispara contra Juan y mata José )

Solución planteada: conforme a la tesis de la concreción del dolo, la solución para la llamada aberratio ictus dependerá de que lo realmente sucedido sea o no indiferente para el plan concreto.

EL dolus generalis: la misma pretensión etizante con la que se sostiene en la inesencialidad del yerro en el golpe (aberratio ictus) en caso de equivalencia de objetos alcanzados, se procura emplear para resolver los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado por el agente, considerando  que son todos casos de disparidades inesenciales que no afectan al dolo.

Diversos supuestos:

·        En los casos de adelantamiento en el que el resultado se produce antes del comienzo de la ejecución, no es posible  imputar más que por culpa. En el caso del que narcotiza a otro para después arrojarlo al paso del tren y simular el suicidio, provocándole la muerte con el narcótico, no hubo comienzo de ejecución, el adelantamiento del el resultado da lugar a la imputación por tentativa.

·        En los casos de atraso en que hay dos acciones, porque hubieron dos resoluciones diferentes, no puede haber  otra solución que el concurso real: quien decide matar y, cuando cree que ya lo hecho, decide arrojar al supuesto cadáver al mar, incurrirá en una tentativa de homicidio y eventualmente en un homicidio culposo en concurso real.

·        La cuestión de esencialidad o inesencialidad de la disparidad entre lo planeado y lo sucedido, se platearán solo en la última categoría, o sea cuando hay una  única resolución (mata y arrojar al mar)  y la mutación se produce al menos en la etapa de tentativa. A este respecto valen las mismas reglas de concreción del dolo señaladas para el aberratio ictus: por lo general será indiferente el adelantamiento o el atraso, o sea, que se tratara de una discordancia inesencial.

ERROR EN LA PERSONA O EN EL OBJETO DE LA ACCIÓN: da lugar a supuestos de ausencia de tipicidad objetiva o de error de tipo cuando se trata de objetos no equivalentes: Ej. El que le dispara a una persona creyendo que es un animal. La equivalencia no es material sino jurídica, siendo posible  que la no equivalencia elimine la tipicidad objetiva, como en el caso del que se apodera de la cosa propia creyendo que era ajena.

El problema surge cuando los objetos son equivalentes: en estos supuestos el sujeto elabora todo su plan, lo pone en marcha con referencia a un objeto y obtiene el resultado querido respecto del mismo, sólo que en la elaboración  de su plan identifico erróneamente al objeto. Salvo los supuestos de errores sobre atenuantes y agravantes, esta identificación errónea no tiene relevancia excluyente del dolo. Esta solución no es contradictoria con la concreción del dolo como determinante de la esencialidad o inesencialidad  de la discordancia con el plan, porque en las hipótesis planteadas  el plan ha sido llevado a cabo y agotado conforme a sus designios y la causalidad no se ha separado  de lo planeado, tratándose de un puro error en la motivación

Bibliografía utilizada:

 ·        BIBLIOGRAFÍA 2006 derecho penal I, (Educación a distancia)  AUTOR: Dr. Marco Antonio Terragni.

·        ‘‘MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL’’ AUTOR: Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni. Editorial Ediar 2005.