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- NECESIDAD DE FUNDAMENTAR Y MOTIVAR EL AUTO QUE LO ORDENA.

- LÍMITE ENTRE FUNDABILIDAD Y DISCRECIONALIDAD DEL MAGISTRADO ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE LA ESCUCHA TELEFÓNICA.

- PROBLEMÁTICA CON EL SUJETO SOSPECHOSO (NI IMPUTADO Y/O PROCESADO) PASIBLE DE ESTA MEDIDA ART. 18 CONSTITUCIÓN NACIONAL.

ELEMENTOS Y PRINCIPIOS NECESARIOS DE MOTIVACIÓN DEL AUTO RESOLUTIVO. CRÍTICAS.

Conforme a lo preceptuado por el art. 236 del C.P.P.N. el Juez, podrá ordenar, mediante auto fundado la intervención de comunicaciones telefónicas.

El art. 236 alude a la expresión “auto fundado”. El concepto del verbo “fundar” dado por el Diccionario de la Real Academia Española (Edición 21° Año 1992) lo define como “apoyar con motivos y razones eficaces o con discursos una cosa”.

Es innegable que el legislador al requerir que esta medida sea interpuesta por “auto fundado” se concatena con la vigencia de los derechos constitucionales relativos a la privacidad frente a todo acto que pueda cercenar la última ejerciendo cualquier sujeto integrante de algún poder del Estado una arbitraria intromisión. De esta manera el órgano jurisdiccional ejerce su total control en lo que a esta medida se refiere.

Entra en juego la discrecionalidad del Juez al resolver efectivizar tamaña medida, discrecionalidad ésta que debe conculcar con el principio de razonabilidad expresamente normado en el art. 28 de nuestra Carta Magna.

Para llevar adelante ese extremo se deben dar las condiciones de modo, tiempo y lugar que por sí demuestren la necesidad de la adopción de la medida a los fines investigativos de la comisión u omisión de un potencial delito.

Aquí comienza a reflejarse un límite muy endeble entre la facultad discrecional que le asiste al órgano jurisdiccional con todos los elementos valorativos estudiados para tal cometido y “a contrario sensu” la inviolabilidad del art. 18 de la C.N. y el art. 28 del mismo cuerpo normativo al cual ya nos hemos referido (principio de razonabilidad) en el anteúltimo párrafo.

La Sala II de la Cámara de Casación Penal en la causa N° 894/1997 caratulada “URQUIA, JUSTO RAMÓN Y OTRO s/RECURSO DE CASACIÓN” sostuvo que “...los motivos y razones que dan sustento al auto fundado, podrán surgir: a) del propio decisorio, si el magistrado desarrolla en el mismo decreto la argumentación sobre el cual reposa la medida; b) de otra pieza procesal a la cual el auto se remita en forma inequívoca, y de la cual surjan con claridad los fundamentos que lo avalan y c) de las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que de las mismas surja de forma indubitable la necesidad de proceder, o en otras palabras que esta sea una consecuencia lógica de pruebas colectadas con antelación, en lo que constituya un ejercicio racional y mesurado de poder que no afecten disposiciones de rango constitucional que protegen el ámbito privado.”

Por lo expuesto el exceso de lo antes expresado constituirá una violación a los derechos y garantías de raigambre constitucional y, por defecto, de no considerarse al auto ordenatorio de la medida lo suficientemente motivado o sea “que se baste a si mismo” caería el Juez en un decreto resolutivo con una evidente inmotivación que acarrearía la nulidad de todo el proceso.

Por lo tanto los verdaderos elementos valorativos para motivar la adopción de la escucha telefónica deberán ser estrictamente conducentes para lograr descubrir la verdadera realidad en el caso concreto.

Entiendo que con este previo análisis surge el primer límite que le es impuesto al órgano jurisdiccional y que recae en la convicción en lo que a fundamentos refiere, a fin de motivar el acto resolutivo.

Esa convicción ya no va a surgir de la sola facultad discrecional valorada “ex ante” por el Juez, sino que amén de ello debe coexistir con la existencia de elementos concretos que de modo razonable justifiquen la medida que se adopta ya que lo contrario importaría entrometerse en el ámbito privado y reservado de cada persona.

Ergo la motivación fundada en elementos convictivos, hechos concretos y condiciones de tiempo, espacio y lugar es la estructura necesaria y suficiente que ha de imperar en el juzgador, desechando y erradicando por completo que esto tenga su origen o sea un producto de la voluntad subjetiva del último.

Fundamento lo antes mencionado en (Fallos 236:27 y en Fallos 240:160) que reza “La exigencia de fundamentación de las decisiones judiciales persigue también la exclusión de decisiones irregulares, es decir, tiende a documentar que el fallo de la causa es derivación razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad individual del Juez”.

Por lo tanto los únicos fundamentos con que se guiará el órgano jurisdiccional serán los elementos que sean formadores de su “íntima convicción” y no en la regla de la sana crítica racional que en contrario representaría una suerte de “libre convicción”.

Se desprende de lo antedicho que existe un precipicio que separa la valoración subjetiva del magistrado y los elementos objetivos que motivarán el auto en que se adoptará la medida.

Como consecuencia de ello deviene un estrecho margen entre la valoración por parte del Juez de los elementos objetivos a tener en cuenta para el dictado de la eventual medida y cómo se representan éstos en la faz subjetiva del magistrado, comenzando aquí a evidenciarse una multiplicidad de criterios a adoptar que pueden estar interactuando en el plano volitivo, en el objetivo o en ambos.

A criterio del suscripto no se encontraría manera de poder diferenciar hasta donde la medida adoptada se encuentra motivada solamente por elementos objetivos originantes ya que, si bien es cierto que éstos son los plasmados en la resolución que fundamentará la medida a adoptar, también es cierto que no se encuentran en forma taxativa normados en el Código de Rito. Entonces, cuáles serían los elementos a tener en cuenta para que el juzgador se represente su “íntima convicción”?. Esto genera una consecuencia inexorable: al omitir el legislador normar taxativamente los presupuestos necesarios y suficientes para la adopción de la medida de interceptación de comunicaciones, es grande la dosis de subjetivismo con que dicha resolución ha de ser fundada, aún con jurisprudencia adoptada en diversos fallos sobre este tópico dando lugar a numerosos planteamientos de nulidades que, atentan contra la celeridad procesal y evidenciando las mismas en forma permanente la eventual violación de derechos y garantías de raigambre constitucional como lo es en este caso el de la privacidad e intimidad entre otros que es, justamente a lo expresado anteriormente, lo referente al estrecho margen que existe entre la valoración de los elementos objetivos y como se representan éstos en la faz subjetiva del Magistrado.

Si como fin de la motivación se entiende la necesidad de controlar la coacción  estatal y evitar la arbitrariedad de sus órganos por medio del control judicial, es éste ultimo quién debe basar su fundamento que originará tamaña decisión a adoptar en reglas claras y concretas, entendidas éstas las que emanan de un plexo normativo con más la apoyatura en diversos elementos que se fueron incorporando con anterioridad a su dictado de un modo razonado ya que de lo contrario, no estaría resguardada las garantías de intimidad y de inviolabilidad de las comunicaciones, consagradas a la Constitución Nacional art. 18, 33; por la Convención Americana de los Derechos del Hombre art. 11 inc. 2° y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 17 inc.1°.

DISYUNTIVA ENTRE LOS “FUNDAMENTOS” QUE MOTIVAN LA MEDIDA DE INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES Y LA “FORMA” EN QUE HAN SIDO EXPRESADOS EN EL AUTO QUE LA DISPONE.

La jurisprudencia da por sentado que la búsqueda de los formalismos rituales con que se fundamenta una resolución conlleva a un rigorismo procedimental que en muchas ocasiones excede al estudio del tema de fondo adentrándose en un absurdo legal que, justamente, deja de lado la valoración del fondo de la cuestión para recaer la última en las formas intrínsecas del acto resolutivo. Al respecto “...por cuanto exigir en todos los casos que el propio decreto explicite acabadamente sus fundamentos, deviene en un rigorismo formal excesivo, si las demás constancias hasta entonces arrimadas constituyen por sí solas razón suficiente del dictado de la medida” (MAIDANA CARLOS Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN” – Causa N° 1854 – Sala III).

Es uniforme la jurisprudencia en la aceptación de determinados elementos que otorgan fuerza de convicción al juzgador para que base la adopción de la medida (Ejemplo: a) Constancias arrimadas a un proceso con anterioridad al auto que dispondrá la interceptación de comunicaciones; b) iniciación por prevención policial y con motivo de fundadas sospechas respecto de la comisión de un hecho delictuoso y c) estar frente a un delito de acción pública donde concurren razones que hacen creer la necesidad de adoptar la medida en examen).

La jurisprudencia es unánime al aceptar que con basamento a los tres últimos preceptos referenciados con las letras a); b) y c) serían los lineamientos suficientes determinativos para fundar la motivación a los efectos de adoptar la medida de interceptar comunicaciones o escuchas telefónicas.

No es ajeno al conocimiento general que las investigaciones de inteligencia realizadas ante la eventualidad de la comisión de un hecho delictuoso en varias ocasiones adolecen de vicios que hacen a la misma ineficaces a los fines del proceso que se pretende llevar adelante.

Fundamento lo precitado en lo que emana de la causa “REYNOSO, DANTE Y OTRO s/ RECURSO DE CASACIÓN” (Causa N° 2217 – Sala I). El respectivo fallo dice “...dado que cuando se ordenó procederse a dicha intervención no se había individualizado al imputado – se aludía a un tal Rubén cuando en realidad pertenecía al condenado Dante Adrián Reynoso-, por lo que el auto que la autorizó carece de la debida fundamentación que exige la norma antes citada, ya que no determina la persona contra la cual se iba a vulnerar el derecho a la intimidad reconocido en Pactos Internacionales...” (argumento esbozado por el Sr. Defensor Oficial en el Recurso “ut supra” mencionado). Concluyendo el mismo fallo en que “...los indicios, para ser idóneos y conformar un juicio asertivo sin auxilio de prueba directa, deben ser unívocos... para que el indicio posea fuerza probatoria suficiente como para dar base a un juicio de certeza, es necesario que el hecho conocido o indiciario se derive necesariamente del hecho a probar o indicado, y no de otro, pues de lo contrario el indicio será contingente y de él no podrá derivarse sino un juicio de mera probabilidad. Esto último, se llama indicio anfibológico y no permitirá en él la sentencia condenatoria...”.

Concluye en que “...debe tenerse en cuenta el criterio de concordancia, esto es la valoración conjunta de varios indicios concordantes que terminan derivando en la univocidad antedicha...”y“...la motivación exigida importa una garantía en beneficio de todos los eventuales imputados y acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta administración de Justicia...” (“TELLOS EDUARDO A. S/ RECURSO DE CASACIÓN” – Reg. N° 99 del 24/03/94).

Por lo expuesto motivar o fundamentar implica asentar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen, determinando a la vez las causas que fundan el decisorio exponiendo los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan al último.

De esto surge la existencia de una concatenación que excluye toda fundamentación que no sea objeto del acto resolutivo y, de interponerlas, el último sería irrazonable.

Se puede soslayar con lo examinado que la fundamentación motivada del acto  resolutivo no podría ir disgregado de un carácter formalista al momento de efectivizar dicho acto, sino por el contrario, el formalismo ritual  que existirá en la resolución es lo que le dará a la misma el viso de certeza a las fundamentaciones que allí se esbozarán, ya que a criterio del suscripto , sin entrar a analizar al extremo de un rigorismo formalista, sí es preciso y entiendo que necesario a fin que la medida no viole ningunos de los derechos y garantías de nuestra Carta Magna ni de los Tratados Internacionales, que contemple el formalismo suficiente para que adoptada la medida en cuestión  no caiga en el terreno de la necesidad de análisis a tenor de la subjetividad con que pudo haberse decretado la misma en función de los antecedentes que haya meritado el Magistrado interviniente. Y ha de ser formal dado que, de lo contrario, se aceptaría una resolución (sin caer en el terreno de lo informal), que si bien adolece de ciertas formalidades cumpliría (entiéndase en potencial) su objetivo.

El problema deviene cuando, por razones de fondo (no de forma), no cumple con el objetivo prefijado. Aquí no solo el Órgano Jurisdiccional le otorgó entidad procesal a una medida que adolece de las formalidades necesarias para que a criterio del Magistrado interviniente llegue a formar su íntima convicción para el tratamiento del tema de fondo teniendo como resultado final que el último no era el esperado o se estaba en presencia, como ha pasado en muchos procesos judiciales, de perpetración de otro delito totalmente diferente al cual se comenzó la investigación que diera origen a la adopción de la escucha telefónica.

Concluyendo con la exposición precitada fundamento la posición sustentada con la siguiente jurisprudencia emanada de la C.S.J.N. al entender en: (C.S.J.N. Fallos 116:23; 119:284; 172:188; 189:34 entre otros) dijo: “...para que exista “juicio” en el sentido constitucional del término, es decir. Para que se pueda considerar respetada la garantía de la defensa, es necesario que en el transcurso del proceso se hayan observado ciertas formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia” y “para que la motivación sea verdadera o auténtica, debe basarse en juicios o conclusiones también verdaderos que le sirvan de antecedente;  “...y así ambos (antecedente y consecuente) quedan ligados por una correcta inferencia para formar un todo indisoluble con pretensión de verdad...” (conf. Pérez Santiago Jorge “Lógica, Sentencia y Casación”, 1989, pág. 29). (el subrayado y negrita me pertenecen).

PROBLEMÁTICA CON LA FIGURA DEL SUJETO SOSPECHOSO (NI IMPUTADO Y/O PROCESADO) AL CUAL SE LE DECRETA LA ESCUCHA TELEFÓNICA EN EL MARCO DEL COMIENZO DE UNA INVESTIGACIÓN SOBRE LA EVENTUALIDAD DE LA COMISIÓN DE UN HECHO DELICTIVO.

El fallo “FERNANDEZ PRIETO, CARLOS ALBERTO Y OTRO s/INFRACCIÓN LEY 23737” –Causa N° 10.099- establece que “...resulta ilustrativo recordar la opinión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, en cuanto ha fijado pautas tendientes a precisar los conceptos de “causa probable”, “sospecha razonable”, “situaciones de urgencia” y la “totalidad de las circunstancias del caso”.

Que la doctrina de la “causa probable” ha sido desarrollada en el precedente “TERRY V. OHIO, 392 U.S., 1, (1968), en el cuál la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica convalidó la requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía al advertir que extraños actuaban de “manera sospechosa”, ocasión en que se les aproximó y luego de identificarse y girar alrededor, palpó sus ropas y encontró una pistola en el bolsillo del accionante, habiendo sido condenado y admitiéndose el arma como prueba, pese a las objeciones de la defensa. El Tribunal sostuvo que “cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como policía y formula preguntas razonable, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás, tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas.

“...Asimismo se ha establecido la legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieron por base la existencia de “causa probable” sino de “sospecha razonable”. En ese sentido manifiesto que al igual que ocurre con el concepto de “causa probable”, la definición de “sospecha razonable” es necesario que sea flexible.

La cuestión a resolver era si esa información, corroborada por el trabajo de los preventores constituía suficiente fuente de credibilidad para proporcionar “sospecha razonable” que legitime la detención del vehículo.

  La Suprema Corte consideró legítima la detención y requisa, puesto que –dijo- “sospecha razonable” es un standart inferior del de “probable causa”, ya que la primera puede surgir de información que es diferente en calidad –es menos confiable- o contenido que la que requiere el concepto de “probable causa”, pero que en ambos supuestos, la validez de la información depende del contexto en que la información es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente.

  En lo antes transcripto surge, según la doctrina americana el concepto de “causa probable” definiéndose a la misma las causas que son a menudo imprevisibles, mientras que en el caso “ILLINOIS. V. GATES” 462, U.S., 213, (1983) “se cuestionaba la información proveniente de un anónimo, en que la Suprema Corte manifestó que si bien el anónimo considerado en forma exclusiva no proporciona fundamentos suficiente para que el Juez pueda determinar que existe “causa probable” para creer que podía hallarse contrabando en la vivienda y en el automóvil de los acusados, sin embargo –puntualizó- es necesario ponderar algo más: la “totalidad de las circunstancias”, ello debido que éste es un criterio más consistente que el anterior tratamiento de “causa probable”, desarrollada en los casos “AGUILAR V. TEXAS” 378, U.S., 108, (1964) y “SPINELLI V.UNITED STATES” 393, U.S., 410, (1969), en los que se descalificó la noticia proveniente de un informante debido a que no se establecían las razones para poder afirmar que aquél era “creíble” y que su información era “confiable”. (FERNANDEZ PRIETO CARLOS s/INFRACCIÓN LEY 23727).

  Aquí la Jurisprudencia Americana define en cuatro supuestos el término “sospechas”, más allá que al volcar los ejemplos de los fallos precitados nos hemos apartado del tema que nos ocupa referente a la escucha telefónica, pero éstos se entroncarán con lo que posteriormente se expondrá:

  Tomando como premisa el art. 236 de C.P.P.N. el mismo sostiene que “El Juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado...” (Lo resaltado en negrita y subrayado me pertenece).

  Entonces en forma inexorable no cabe duda que el artículo se refiere a que solo el imputado en un delito puede ser sujeto legitimado para que le recaiga esta medida de coerción y no otra persona.

  Por lo tanto ¿Se podría decretar en el marco del comienzo de una investigación en donde existiría “sospecha” del acaecimiento de un delito la medida de coerción en estudio sin haber identificado imputado alguno, sino simplemente la eventualidad o potencialidad de un hecho delictivo?

Entendiendo que en mérito del art. 72 de C.P.P.N. el imputado es definido como “...cualquier persona que sea detenido o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso...”.

  Por lo tanto “imputado” no es sinónimo de “sospechoso” ya que éste traspasa la calidad de la mera sospecha (entendida esta última a ser confirmada mediante acto investigativo en curso de realización que originará el conocimiento de los eventuales autores, partícipes y/o cómplices de un delito si lo hubiera). Al ser legitimado procesalmente como sujeto imputado de un delito en plena etapa investigativa dentro de la órbita jurisdiccional en donde el último ya tiene otros derechos que le asisten para su defensa (diferenciándose del mero sospechoso como lo son los preceptuados en el Código de Rito, art. 73 y 279 del mismo cuerpo normativo antes de la declaración indagatoria).

  Por lo antedicho el interrogante que se plantea es: si se ajusta a derecho en la mayoría de los casos el comienzo de una investigación mediante pruebas recabadas no constatadas en donde aparecen individuos en su rol protagónico (aludiendo al comienzo de la investigación) en calidad de “sospechosos” para luego (depende del resultado investigativo) procesalmente encontrarse los últimos en calidad de “imputados” en un proceso penal e, interín, el Magistrado actuante disponer escuchas telefónicas dentro del marco investigativo “ab initio”.

  A mi criterio esto no sería factible y nulificaría todo el procedimiento tomando en cuenta que:  

1)      Violaría el art. 18 de la Constitución Nacional.  

2)       Sería violatorio del art. 11, inc. 2° de la Convención Americana de los Derechos del Hombre.

3)       Sería violatorio del art. 17, inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.  

4)         Atentaría esta postura al entendimiento que toda medida de coerción en un proceso penal supone la injerencia estatal en los derechos de rango constitucional, encontrándose sometida a restricciones legales destinadas a establecer las formas y requisitos que aseguren que esa intromisión no sea realizada en forma arbitraria ya que los Jueces se encuentran obligados al examen de las razones que motivan el pedido de toda autoridad administrativa para la aplicación de la medida coercitiva, en este caso la escucha telefónica. A “contrario sensu” los Magistrados no se encuentran facultados para ordenar cualquier medida coercitiva sin expresar su fundamentos (en este caso me remito a lo normado por el art. 236 y 123 del C.P.P.N.).  

5)        La restricción de un derecho fundamental como es el secreto a las comunicaciones debe ir precedida por el principio de mínima intervención, cuando no sea susceptible de obtener pruebas por otros medios, principio de proporcionalidad entre la medida adoptada y la necesidad de su práctica, teniendo en cuenta su utilidad en el caso concreto, la gravedad del delito investigado pero siempre habiendo un imputado (art. 236 C.P.P.N.)

  Como conclusión es importante traer a la exposición el fallo “SIBRON V. NEW YORK” 392, U.S., 40, 64, (1968) en lo referente y solo puntualmente al individuo en situación “sospechoso” pero no de “imputado” que dice “el funcionario policial no está autorizado a detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca de la cual está realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la persona de un ciudadano en busca de algo, él debe tener motivos razonables y constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo”.

  En el caso antedicho se rechazó la sospecha de conducta vinculada al narcotráfico inferida a partir del hecho de que el imputado se encontraba hablando con adictos.

Esto se encuentra apoyado en normas de rango internacional como son:

A)   Art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Resolución 217 (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas: “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques”

B)   Art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Resolución 2200 (XXI) de 16 de diciembre de 1966 de la Asamblea General de las Naciones Unidas con vigencia en nuestro país desde el 23 de marzo de 1976, B.O.E. de 30 de abril de 1977, que indica que: “Nadie será objeto que injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.”

C)   Art. 18 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (C.E.D.H.), firmado el 4 de noviembre de 1950, en vigor desde el 3 de septiembre de 1953, ratificado por España mediante instrumento de 29 septiembre de 1979:

1)  “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.”

2)   No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una Sociedad Democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás.”

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