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Por Juan Cruz Maneiro

“If the doors of perception were cleansed everything would

appear to man as it is: infinite”

William Blake[1]

Al Lector

            El buen criterio jurisprudencial seguido por un juez en los años ochenta, pero dejado de lado por los magistrados integrantes del tribunal de segunda instancia, me ha conducido a redactar esta apostilla dada la importancia institucional que aún hoy reviste tal postura y máxime teniendo en cuenta que hasta la fecha es la posición minoritaria en la jurisprudencia.

Caso Lucero

            El fallo al que me refiero, es aquel en el cual se condenó a “Ángel Lucero (…) por ser autor del delito de privación de Libertad previsto en el artículo 141 del Código Penal, a la pena de un año de prisión en suspenso y dos años de inhabilitación especial para conducir automotores; de cumplimiento efectivo, con las costas de ambas instancias”. [2]

            El día 17 de noviembre de 1980, Lucero –chofer de un colectivo de la línea 148- impidió que dos pasajeros descendieran en las paradas que debían hacerlo, por no haber detenido el rodado en la forma reglamentaría cuando le fue solicitado y por no haber abierto la puerta del ómnibus a esos fines; he de destacar que el conductor permitió el descenso de los individuos una o dos paradas más allá de lo que estos querían efectuarlo.

            Eugenio Raúl Zaffaroni, quien fue el juez de la primera instancia, entendió que la conducta del chofer no configuraba la tipicidad de la privación ilegal de la libertad como pretendía el señor fiscal. Enseñó que “si bien el sentido común indica que omitir permitir el descenso de los pasajeros por una o dos paradas no es un delito de secuestro, la cuestión no es tan simple en el plano jurídico”[3], indicando que el problema a tratar es el de los llamados delitos de bagatela.

            En su fallo, explicó que los tipos exigen afectaciones de bienes jurídicos, y que las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, por lo cual, deben guardar una proporción con la magnitud de la afectación al bien. Si la afectación es muy ínfima se quiebra la proporcionalidad revelando con ello que el tipo no ha querido abarcar dicha conducta de afectación insignificante. Interpretó que en caso contrario, se lesionaría la disposición constitucional que prohíbe la aplicación de penas crueles –artículo 18 de la Constitución Nacional- por ser dicha pena irracional, pena no adecuada a la magnitud del injusto.

            El otro fundamento que utilizó para aplicar el principio de insignificancia se relacionó con el principio republicano de gobierno. Este principio impone que los actos de gobierno deben ser racionales, por lo cual, obliga a que los actos del poder judicial entiendan a los tipos penales en forma tal que no abarquen conductas que aunque a la letra textual entre en su descripción, no presenten un mínimo racionalmente exigible de entidad de peligro o lesión.

            Por los argumentos expuestos finalizó su sentencia absolviendo a Lucero, indicando que la conducta del mismo era atípica en relación al artículo 141 del Código sustantivo, en razón que la prohibición de las penas crueles –artículo 18 de nuestra Carta Magna- le indicó que la pena del secuestro es cruel por ser irracional para este caso debido a su desproporción, ergo el tipo de secuestro no quiere abarcarlo por ser insignificante; y también porque el artículo 1 de nuestra Constitución Nacional le impone descartar de cualquier tipicidad penal una conducta que no afecte con un elemental mínimo de entidad un bien jurídico, es decir, descartar de la tipicidad las nimiedades lesivas. [4]

            Por medio de la apelación el caso llegó al Tribunal de alzada[5], cuyos miembros resolvieron condenar a Lucero. Argumentaron que basta para la existencia del delito en cuestión, que se haya ocasionado la violación del derecho de la persona para actuar físicamente, y ello con independencia de la mayor o menor duración de la privación, de sus caracteres de permanencia y de los medios empleados, circunstancias éstas que deben tenerse en cuenta al solo efecto de regular la sanción. [6]

             Para comprender el alcance de esta sentencia es necesario hacer algunas aclaraciones en relación al concepto de bien jurídico, así como también es relevante mencionar en que consiste el principio de lesividad y el principio de insignificancia.             

El concepto de Bien Jurídico y el Principio de Lesividad

            “Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de las conductas que le afectan”. [7]

            El bien jurídico es un concepto al que hay que aludir para hacer efectivo el principio de lesividad, pero no es un concepto legitimante del poder punitivo del Estado; el mismo tiene una función de límite o garantía, la cual consiste precisamente en el hecho que la lesión de un bien debe ser condición necesaria, aunque nunca suficiente, para justificar su prohibición y punición como delito. [8]

            El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro.

            La legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que estos son creados por la Constitución, el derecho internacional, y hasta si se quiere podría afirmarse que los adquirimos por el simple hecho de ser seres humanos.

            La ley penal solo individualiza alguna acción que afecta de cierto modo particular a cierto bien jurídico; la norma que se deduce del tipo penal no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y asiladas de lesión al bien. [9]

            “Los bienes jurídicos que aparecen detrás de los tipos penales no están tutelados por estos tipos, o por lo menos, nadie puede asegurarlo con certeza. Simplemente, el derecho penal requiere que para habilitar el ejercicio del poder punitivo haya uno de esos bienes jurídicos lesionados (principio de lesividad). Al limitar la interpretación de los tipos penales para que no se elasticen y habiliten el ejercicio del poder punitivo en hipótesis no abarcadas por el tipo o no conflictivas, el derecho penal (el saber jurídico) tutela cualquier bien jurídico que pudiera ser lesionado por estas pulsiones de integración analógica”. [10]

            Entiendo así un concepto limitativo de bien jurídico, según el cual para permitir el ejercicio del poder punitivo del Estado debe haber una afectación significativa a dicho bien.

El Principio de la Insignificancia

            Las afectaciones de bienes jurídicos exigidas por la tipicidad penal requieren siempre de alguna entidad -de alguna gravedad-, por lo cual,  no toda afectación mínima al bien jurídico es capaz de configurar la afectación requerida por la tipicidad penal. Según el principio de insignificancia o bagatela las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, y he de destacar que en casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables es posible concebir actos que sean insignificantes. [11]

            Siguiendo esta línea de pensamiento “La insignificancia de la afectación excluye la tipicidad, pero la misma sólo se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma: todo el orden normativo persigue una finalidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurídico para posibilitar la coexistencia que evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia sólo puede surgir a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su ámbito de prohibición, lo que no se puede establecer a la simple luz de su consideración aislada”. [12] 

Criterio jurisprudencial respecto al principio de insignificancia

            El día 15 de marzo de 2006 se dio a conocer otro fallo que sienta buena jurisprudencia, en la causa “Gómez Justo Ceferino”. [13]

            En dicha sentencia, el doctor Bunge Campos reiterando su posición, expuesta en la causa “Bargas, Matías”[14] sostuvo que no toda lesión al bien jurídico configura la afectación típica requerida por un tipo penal, explicitando que el análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente formal.

            Agregó, que desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación a un bien jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, de modo tal que una lesión insignificante, resultaría atípica al no revestir la entidad suficiente para demandar la intervención del estado, poniendo de manifiesto el carácter de última ratio del derecho penal.

            El magistrado, en su voto, cita al profesor García Vitor quien enseñaba: “el principio de insignificancia representa un criterio de índole interpretativa, restrictivo de la tipicidad de la conducta, partiendo de la consideración del bien jurídico –conceptualizado sobre la base de los principios de lesividad social y fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta en peligro concreto”. [15]

            En el fallo que comento, el hecho que se imputó al señor Justo Ceferino Gómez, consistió en que mientras se desempeñaba como encargado de una playa de estacionamiento en dos oportunidades, omitió liquidarle al titular de la explotación la suma de cinco pesos que un cliente de la playa le había otorgado al encargado en razón de la prestación del servicio[16]; por lo cual, el juez de primer instancia decreto su procesamiento por considerarlo, prima facie, autor penalmente responsable del delito de estafa reiterada –dos hechos- y mando a trabar embargo; el caso llegó a la alzada por vía de la apelación interpuesta por la defensa del encausado y los miembros del Tribunal superior resolvieron revocar el decisorio y decretar el sobreseimiento del hasta entonces procesado.

            Sin embargo, la mayoría de la jurisprudencia es reticente a aceptar el principio de insignificancia como excluyente de la tipicidad.

            Así, por ejemplo, mencione los fallos en las causas “Bargas” y “Rosich”, y siguiendo dicho criterio puedo referirme al caso “Cabrera, Norma G”.[17] En él se estableció que el principio de insignificancia que atiende al escaso valor de la cosa sustraída –vale aclarar que se le imputó a la encausada el desapoderamiento de un prolongador eléctrico, conducta que se pretendió tipificada como hurto en grado de tentativa- no está previsto en nuestra legislación penal; y cualquiera sea la magnitud de la afectación al bien jurídico tutelado que resulte del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, la conducta queda comprendida dentro del tipo penal del artículo 162 del Código de fondo, salvo que la insignificancia sea tal que despoje a la cosa de su carácter.

            Se funda esta resolución en argumentos de prestigiosos autores como Fontan Balestra, quien nos enseñó que el bien jurídico lesionado por el delito de hurto no es el patrimonio, sino el derecho de propiedad, entendido en el sentido amplio que le asigna la Constitución Nacional; y estableció que el mayor o menor valor de la cosa, puede tener efecto únicamente para la graduación de la pena dentro de los límites fijados en las escalas correspondientes al hurto.[18] Otro autor citado en la referida sentencia es Soler, quien entendió el delito de hurto, esta calificado por la ley, como delito contra la propiedad y este derecho es independiente del valor económico que el bien mismo puede tener. Asimismo, expresó basta, por lo tanto, que una cosa tenga el carácter de tal, y que este en el patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto de hurto, aún cuando ella carezca de valor para los demás. Finalmente, señaló para nuestra ley, el derecho de propiedad debe considerarse bajo tutela aún ante ciertos casos extremos y solamente cuando la insignificancia del valor de la cosa pueda racionalmente hacer presumir el consentimiento del propietario o cuando sus  características autoricen a considerar a la cosa como “res nullius” -aún hallándose bajo la esfera de custodia de alguien- deberá decirse que no hay hurto.[19]

            También se cita en la sentencia que crítico, el caso “Adami”[20], resuelto por nuestro más alto Tribunal el 25 de septiembre de 1986, aquí el hecho a juzgar consistió en que Horacio Daniel Vásquez Fendrick y Leonardo Esteban Adami, hurtaron tres farolitos plásticos de dos automóviles estacionados en la vía publica –situación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió se encontraba probada-.

            En primera instancia fueron condenados a la pena de cuatro meses de prisión como autores del delito de hurto simple reiterado, sentencia que fue recurrida y los miembros de la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, la revocaron y absolvieron a los imputados, argumentando que debía atenderse a la circunstancia de si el bien jurídico protegido había resultado afectado con entidad suficiente para que resultará racional la imposición de la pena; comprendiendo que en el caso la pena mínima no guardaba proporción con la privación de bienes de tan escasa entidad como lo eran los elementos hurtados.

            Contra este pronunciamiento el Ministerio Público Fiscal interpuso recurso extraordinario y nuestra Corte Federal indicó que el artículo 162 del Código Penal reprime a quien “se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”, señalando que corresponde puntualizar que la figura protege el derecho de propiedad en sentido amplísimo y que los farolitos en cuestión satisfacen el concepto de cosa empleado en el tipo; por lo cual, cualquiera sea la magnitud de la afectación del bien jurídico tutelado, que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, hace que la conducta quede comprendida en el mentado artículo. Entendieron los integrantes de la nuestra Corte Suprema que la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de su carácter, porque no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto sólo relevante a los efecto de la graduación de la pena.

            Este fallo influencio inmediatamente a los tribunales inferiores, tal influencia puede verse, por ejemplo, en el caso “Manes Pascual” [21] y la misma se mantuvo en el tiempo, como puede apreciarse en los casos “Bargas”, “Rosich”, y el mentado caso “Cabrera”, entre muchos otros.

            Finalmente, reviste importancia mencionar dentro de esta pequeña reseña de fallos un caso del año 2000, en el cual puede encontrarse una correcta decisión aunque siguiendo el camino incorrecto. Dicha decisión fue la del Dr. Antonio C. Mele, quien siendo juez a cargo del debate oral y público en el caso “Sepúlveda Lucía del Carmen”[22] resolvió declarar de oficio la inconstitucionalidad de la pena del delito de daño, previsto en el artículo 183 del Código Penal -por el cual estaba acusada la nombrada- para ese caso concreto, por ser arbitraria por desproporción respecto al hecho incriminado;[23] absolviendo -en consecuencia- a la encausada por encontrarse amparada en una eximente de pena; pese a lo cual, el magistrado encontró plenamente probado que el día 9 de marzo de 1999, Lucía del Carmen Sepúlveda, en el pasillo común de un complejo habitacional, luego de mantener una discusión con María E. Serrizuela, procedió a empujar con sus manos dos macetas, propiedad de esta última, rompiendo al menos tres de ellas.

            El sentenciante apeló a la aplicación del principio de insignificancia lesiva para absolver a la imputada. Expresó que “la protección penal solo se justifica si es idónea, necesaria y además, no trae consigo consecuencias secundarias desproporcionadas” y que “no parece verdaderamente útil ni razonable que se imponga pena de prisión a quien produjo la rotura de 3 macetas”. En su interesante fallo también enseñó que “todo ilícito penal debe tender a afectar un bien jurídico, (…) cualquier intento de afectación no es suficiente para legitimar la injerencia del Estado en el ámbito penal, sino que entre otras limitaciones, debe tratarse de un intento de afectación de cierta relevancia”.

            Con estos argumentos el magistrado utilizó el principio de bagatela para absolver a la imputada y lo interesante es que no afirma que en tal caso ha operado una causa de atipicidad penal –lo cual entiendo hubiese lo correcto-, sino que acudió a la insignificancia como una eximente de pena que lo llevó a declarar la inconstitucionalidad para el caso de la escala penal del delito de daño simple. [24]

La situación del niño y el marco internacional

            La  Convención sobre los Derechos del Niño, la cual ha sido incorporada a nuestro bloque de constitucionalidad en 1994, entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad[25] e impone que una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño[26]. Asimismo, el mentado instrumento internacional establece que “La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso (…)”[27] e instituye que los Estados Partes tomarán todas los recaudos para que siempre que sea apropiado y deseable se lleve a cabo la  adopción de medidas para tratar a niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales, sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. También, establece que se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las ordenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.[28]

            Como puede apreciarse la aplicación del principio de insignificancia se vuelve un imperativo en el marco del proceso penal que tiene por sujeto activo un niño.

            A partir de la reforma constitucional de 1994, junto con la jerarquización de los Tratados de Derechos Humanos por vía del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional se incorporaron también a nuestro ordenamiento nuevos principios de interpretación en materia de Derechos Humanos.

            En relación a estos últimos, merece especial consideración la doctrina sostenida uniformemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso "Giroldi"[29]; en él se interpretó: “Que la ya recordada jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (artículo 75, inciso 22, 2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana”.

            De esta manera, la Corte constitucionalizó su jurisprudencia anterior en relación al carácter de guía de las decisiones internacionales que ya había reconocido en el fallo "Ekmekdjian"[30], e interpretó la expresión "en las condiciones de su vigencia" otorgándole un contenido más amplio que el que le había dado la doctrina, que lo restringía al reconocimiento del efecto de las reservas que el Estado hubiese efectuado al momento de la ratificación de un tratado.

            Este criterio de interpretación sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al remitir a las decisiones de los organismos internacionales, tiene un doble efecto: por un lado, ratifica la incorporación de los criterios de interpretación del Derecho Internacional al ordenamiento jurídico argentino y, por el otro ratifica pero ahora como instrucción constitucional el carácter de guía que debe dársele a las decisiones de los organismos internacionales. Resta por determinarse cuál es el alcance de esa guía y si, en todo caso, se trataría de decisiones vinculantes para los tribunales locales.[31]

            Es importante, al respecto, el concepto de "corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Esta expresión es un aporte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así en su Opinión Consultiva 16/1999, manifestó “El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)”.[32]

            Esta Opinión también se apoya en instrumentos universales de carácter no contractual, -que son numerosos y se conocen bajo diferentes denominaciones, entre ellas, declaraciones, principios básicos, reglas mínimas, recomendaciones y directrices-, en particular en el conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión.[33]

            Por otro lado, este mismo principio ha sido reafirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencias y opiniones más recientes.     En su sentencia del caso conocido como “los Niños de la Calle” la Corte manifestó que: “(...) Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus iuris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana”. [34]

            Además, el fallo también alude a dos instrumentos universales no contractuales, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores -Reglas de Beijing- y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil -Directrices de RIAD-.

            La Corte Interamericana de Derechos Humanos no se refiere a estos instrumentos en cuanto fuente de obligaciones para el Estado, pero sí alude al contenido de ciertas reglas y directrices como descriptivas de deberes que incumben al Estado.

Lo anterior confirma que el corpus iuris de los derechos del niño está conformado por instrumentos regionales y universales, y por tratados e instrumentos no contractuales, que deben interpretarse y aplicarse en forma coherente y armoniosa.

            Asimismo, en la Opinión Consultiva 17/2002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió al “(…) corpus iuris de derechos y libertades” consagrados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y citó,  además de los instrumentos mencionados en el caso de los “Niños de la Calle”, ciertas disposiciones de las Reglas de las Naciones Unidas sobre la Protección de los Menores Privados de Libertad y reconoce el Convenio 138 de la OIT como parte del corpus iuris internacional de protección de los derechos de los niños.

            Estas reglas deben ser tomadas como pauta interpretativa de la Convención sobre los Derechos del Niño, conforme lo establece la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en sus artículos 31 inciso 3 c) y 43. Debemos tener en cuenta que la Convención de Viena fue ratificada por la Argentina en 1972 y entró en vigor el 27 de enero de 1980, por lo cual el incumplimiento de lo que ella prescribe acarrearía responsabilidad internacional para nuestro país.

            Queda así establecido que un Tratado de Derecho Internacional debe ser interpretado por las partes como un instrumento complejo, que se integra con otros instrumentos de carácter no contractual, pero que también integran su corpus iuris, y por lo tanto no pueden ser ignorados por los Estados partes.

            De esta manera, el corpus iuris de los derechos del niño no se agota en la Convención sobre los Derechos del Niño, sino que está conformado por todos los otros instrumentos regionales y universales, y por los tratados y demás instrumentos no contractuales que abordan los derechos de la niñez, ya sea en forma general o particular.

            Si desde el punto de vista del Derecho Constitucional argentino el Estado se ha obligado para con sus ciudadanos a respetar los Derechos Humanos tal como ellos han sido reconocidos en los distintos instrumentos, debe concluirse entonces necesariamente que, cada vez que un órgano internacional, cuya competencia para controlar la vigencia de un tratado ha sido ratificada por el Estado argentino, decide que éste ha violado o está violando los Derechos Humanos de una o más personas, esta decisión debe ser obligatoria para los tribunales nacionales, en la medida en que son estos quienes deben hacer efectivas las obligaciones del Estado de acuerdo con las interpretaciones que hagan los órganos autorizados para ello.

            Por tanto, si un órgano internacional -en el caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- considera que las Directrices de RIAD conforman el corpus iuris de la Convención sobre los Derechos del Niño, tal como lo ha hecho tanto en el ya mencionado caso “Villagrán Morales y otros” como en la más reciente OC-17/2002, no puede de ninguna manera un tribunal nacional expresarse en forma contraria.

            En este punto cobra especial relevancia lo que ha dicho recientemente nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al referirse a otras normas que gozarían de la misma jerarquía que las referidas Directrices: “Las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas -si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal- se han convertido, por vía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad. No cabe duda de que hay un marco normativo, no sólo nacional sino también internacional que, de confirmarse y continuarse la situación planteada, estaría claramente violado en la Provincia de Buenos Aires.” [35]

            En este caso, la Corte utilizó a las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos como fundamento de su decisión y las consideró como contenido básico del artículo 18 de nuestra carta magna, estableciendo, en consecuencia, la obligatoriedad de su aplicación por parte de los tribunales nacionales. Se refirió a las mismas como “pautas fundamentales” y además exhortó a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar la legislación a las referidas normas.

            Queda con este fallo demostrada la importancia de los mentados instrumentos como pautas fundamentales de interpretación de los Tratados Internacionales por un lado, y como normas de directa aplicación, por el otro.

            Las Directrices de RIAD fueron receptadas en ocasiones anteriores por nuestros tribunales[36], aunque lamentablemente no de forma uniforme y menos aún sin vacilaciones.

            Nos encontramos frente a una serie de normas que resultan vinculantes para los Estados cuando las incorporan a sus ordenamientos, en tanto forman un corpus iuris, y que no podrían ser ignoradas por los órganos de aplicación sin incurrir en una grave responsabilidad internacional.

            He de destacar que la Directriz Nº 5 -directrices de RIAD- manda a los Estados que “deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás. La política y las medidas de esa índole deberán incluir: (…) e) El reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta; f) La conciencia de que, según la opinión predominante de los expertos, calificar a un joven de "extraviado", "delincuente" o "predelincuente" a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable." 

            Puede apreciarse en esta Directriz el “principio de insignificancia o bagatela”, según el cual –y como se ha explicado- los hechos que representen afectaciones nimias a los bienes jurídicos no comportan el grado mínimo de lesividad necesario para generar la reacción justificada del ius puniendi estatal en un Estado de Derecho.

            La importancia en la vigencia de la aplicación del principio de insignificancia en el marco del proceso de menores llevó a su planteo –entre otras- en la causa 3962 del Tribunal Oral de Menores Nº 2.

            En este caso se imputó a G. C. haber sustraído, el día 24 de octubre de 2005, un bolso de mano tipo botinero, el cual contenía en su interior un trozo de fiambre; por si hiciera falta destacarlo, un informe de un perito dictaminó que tanto el bolso como lo que contenía, eran de ningún valor comercial.

            La defensa del joven[37], consideró que resultaba de directa aplicación al caso lo establecido por la Directriz Nº 5 de las Directrices de RIAD, y que era obligación del Estado en consonancia con éstas evitar acciones que penalicen y criminalicen al niño en estos casos.

            Indicó también que el principio de insignificancia adquiere incluso el carácter de exigible en materia de niños, por cuanto su no aplicación conduciría a la desnaturalización misma del régimen de protección especial regulado para los niños en todos los instrumentos de la materia.

            Enseñó que el artículo 19 del decreto reglamentario 415/06 de la ley 26.061 establece: “La privación de libertad personal adoptada de conformidad con la legislación vigente, no podrá implicar la vulneración de los demás derechos reconocidos a las niñas, niños y adolescentes, debiendo considerarse parte integrante del artículo 19º en su aplicación, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33 del 29 de noviembre de 1985, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su Resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990 y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990”.

            Expuso así que el decreto reglamentario de la nueva ley nacional de protección integral de los derechos de la niñez, incorpora de manera expresa las Directrices de RIAD, entre otros instrumentos que específicamente refieren a la privación de libertad, al ordenamiento argentino específico de protección de los derechos de la infancia. Si bien esta incorporación está prevista en el decreto reglamentario para la aplicación del artículo 19 de la nueva ley, entendió que una interpretación acorde con la totalidad del plexo normativo en materia de niñez, obliga a hacer extensivo su alcance a todas las situaciones susceptibles de afectar la efectiva vigencia de los derechos que son reconocidos a los niños tanto por el derecho internacional como por el derecho interno.

            Por los argumentos expuestos, solicitó se sobresea a su asistido por aplicación del principio de insignificancia.

            Siguiendo el criterio que entiendo es inadecuado, los integrantes del Tribunal Oral de Menores Nº 2, el día 1 de septiembre de 2006, rechazaron el sobreseimiento y argumentaron que “a partir de la amplia protección que brinda nuestro ordenamiento legal al derecho de propiedad (artículos 162, 164 y concordantes del Código Penal), el quizá bajo valor económico que a priori se desprendería de los objetos que presumiblemente fueran desapoderados a la victima según el nivel socioeconómico que posea quien opine en cada caso, no constituye soporte alguno para que el acto caiga fuera de las previsiones de la normativa legal referida, pudiéndose dicho extremo, en todo caso, tratarse como una de las circunstancias que el juzgador deba tomar en cuenta para mesurar medida la pena, en caso de que ésta se impusiera”. Asimismo, indicaron que “aún cuando se considerase aplicable a nuestra ley positiva la teoría de la insignificancia (…) se trata de una cuestión fáctica que atento el estado de las actuaciones no corresponde expedirse hasta tanto se celebre la audiencia de debate (…) lo magro del botín (…) no resultaría el fundamento de la insignificancia, ya que su acreditación corresponde lo sea en el debate, instancia donde correspondería determinarse que la supuesta insignificancia lo fuera también para la victima (…)”.      

            En su voto la Dra. Fellini agregó: “Que pese a las bondades que pudieran atribuirse al principio de insignificancia en la doctrina y la jurisprudencia penal, por el momento sólo resulta un argumento válido para la cuantificación de la culpabilidad y la determinación de la pena”; y finalmente dispuso “Las Directrices de Ryad no han sido incorporadas a la Constitución Nacional en el artículo 75 inciso 22, en oportunidad de la reforma operada en el año 1994. Cualquier otra consideración de la amplitud, extensión y oportunidad emanadas de dicha norma, afectaría por el momento, el principio de legalidad”.

Conclusiones      

            “No debemos perder de vista por un solo instante que la criminalización alcanza el límite de la irracionalidad cuando el conflicto cuya base se opera es de ínfima lesividad o, cuando no siéndolo, la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de lesividad del conflicto.” [38]

            “No es el derecho penal el que tutela la libertad privando de ella, sino el que  la tutela frente a la privación que de ella realiza el poder punitivo, que siempre pulsa por su confiscación y que, de no ser contenido, con presteza la aniquilaría por completo”. [39]

            Como he demostrado el principio de insignificancia tiene sustento constitucional y junto al principio de lesividad cierran las puertas al ejercicio del poder punitivo del estado cuando intenta ser infinito abarcando hipótesis no previstas por el tipo penal debido a no darse en el caso una afectación significativa al bien jurídico.