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 por Guillermo Enrique Frielle
 Fiscal ante los Juzgados Nacionales en lo Correcional de la Capital Federal 

El presente trabajo tiene como objeto realizar un análisis pormenorizado de la aplicación, por parte de los Juzgados Nacionales de la Ejecución Penal, del instituto de la "libertad asistida".

Por sobre todas las cosas, el mismo se va a centrar en el examen de las siguientes cuestiones: a) ¿es vinculante, para el juez de ejecución, la oposición del Fiscal para que se conceda el instituto?; b) ¿son vinculantes, para el juez, los informes técnico criminológicos y el del Consejo Correccional del Penal en donde se encuentra alojado el peticionante? y, dentro de este mismo planteo, ¿para denegar la libertad asistida constituye un determinante automático la circunstancia de que el peticionante sea objeto de una calificación de concepto "regular" o "malo"?; c) ¿qué argumentos se han utilizado para fundamentar que la soltura anticipada puede "constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad" (art. 54 "in fine" Ley 24.660), y denegar por esa causa la concesión del instituto?; y d) ¿puede concederse la libertad asistida a aquel condenado que recién se incorpora al régimen de progresividad?.

Para tratar de contestar dichos interrogantes, he tomado como base una serie de resoluciones dictadas recientemente por Jueces de Ejecución Penal, cuyas decisiones serán las que motiven las distintas críticas, opiniones y conclusiones a las que vayamos arribando, hasta determinar -en definitiva- sí hoy día dichos operadores del sistema aplican correctamente el novedoso instituto que aquí nos ocupa.

Previamente, y en forma somera, quiero delimitar la estructura de la libertad asistida, tal como se encuentra descripta en los arts. 54 y siguientes de la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad (ley 24.660).

En primer lugar, debemos decir que la ley, mediante este instituto, le otorga el derecho al condenado para egresar anticipadamente del centro de detención en el que se encuentra alojado, y reintegrarse al medio libre, seis meses antes del agotamiento temporal de la pena. Siguiendo los lineamientos del primer párrafo del artículo 54, no todo condenado puede obtener este derecho, puesto que –por de pronto- queda vedado a quien se le haya aplicado, en la sentencia, la accesoria prevista en el artículo 52 del Código Penal.

Luego, el artículo 55 fija determinadas pautas o condiciones que necesariamente debe cumplir quien accede al régimen de "libertad asistida" hasta el agotamiento de la condena. Se verá que son similares a las que debe cumplir una persona sometida al régimen de la libertad condicional (tal como lo podemos observar en el artículo 13 del ordenamiento de fondo), o quien está sometido al cumplimiento de una condena de ejecución condicional (ver art. 27 bis del C.P.).

Por último, el artículo 56 prevé las sanciones que serán impuestas a aquellos beneficiarios que no cumplieron con las reglas de conducta que le fueran fijadas al concederse la libertad asistida. En efecto: la prerrogativa le será revocada cuando cometiere un nuevo delito o violare la obligación de presentarse al Patronato de Liberados (apartado I del art. 55), como así también cuando incumpliere reiteradamente las reglas de conducta impuestas, o violare la obligación de residir en el domicilio consignado judicialmente, o se mudare sin la autorización del juez de ejecución; o, finalmente, cuando se sustraiga a reparar, "en la medida de sus posibilidades", los daños causados por el delito, dentro de los plazos o condiciones que haya establecido el juez de ejecución o el juez competente.

Respecto a la cuestión de la reparación del daño causado por el delito, quisiera formular algunas consideraciones.

En ninguna de las resoluciones, a que haga referencia a lo largo del presente trabajo , se le impone al interno -a quien le es concedida la libertad asistida- la obligación de reparar los daños en la medida de lo posible. Entiendo que dicha solución es la correcta Veamos por qué.

Ya se ha escrito mucho sobre esta exigencia, especialmente en cuando a casos en que se aplica dentro del instituto de la suspensión del juicio a prueba, donde el ofrecimiento de la "reparación del daño en la medida de lo posible" constituye un requisito objetivo para su admisibilidad.

Básicamente, lo que en realidad se suele objetar es el término "...en la medida de lo posible...", ya que el mismo es muy ambiguo.

Algunos sentenciados seguramente podrán reparar el daño sin mayor problema, cuando poseen una solvencia económica que así lo amerita pero, en la mayoría de los casos, los condenados que egresan del establecimiento carcelario en función de acceder a la libertad asistida, luego de haber cumplido una prolongada detención, no tienen la posibilidad de efectuar tal reparación, simplemente por carecer de suficientes medios.

De tal manera, estas personas quedarían sujetas a una condición de cumplimiento imposible, factor que sin remedio haría de por sí peligrar la aplicación del instituto, siendo que –por no ser reparado el daño se podría revocar la libertad asistida. Es evidente, por otra parte, que ese efecto no puede ser el deseado por la ley, pues la regla es que esta se conceda en todos los casos y la finalidad es que todos los sujetos incluidos en el régimen puedan cumplir, en libertad, el resto de la condena que oportunamente le fuera impuesta, beneficiando de ese modo el proceso de su reinserción social.

Por otra parte, si bien es cierto que se debe resarcir económicamente a la víctima, por los perjuicios que le causó el accionar delictivo que la tuvo como sujeto pasivo (siguiendo las nuevas tendencias según las cuales se otorga cada vez más preponderancia a la víctima, en el marco del proceso penal), no es menos cierto, de acuerdo a mi experiencia, que la víctima casi nunca acepta esa eventual reparación del daño, pues siempre la oferta es considerada insuficiente, y mucho menos si se trata de una libertad asistida donde la reparación del daño, en el mejor de los casos, probablemente vendrá mucho tiempo después de ocurrido el hecho.

Es más, creo que -así como acostumbran manejar los medios de comunicación a la opinión pública en cuanto a que la pena privativa de la libertad tiene un carácter eminentemente retributivo (siguiendo el ancestral precepto popular "ojo por ojo, diente por diente")-, a ninguna víctima le importará en realidad demasiado ser indemnizado en términos pecuniarios, pues casi siempre preferirá darse por satisfecho con que el "delincuente" pase unos cuantos años "tras las rejas".

Lo arriba expuesto me persuade a sostener que lo dispuesto en el apartado IV, del artículo 55 de la ley 24.660, está de más, no sirve, y no debería sea aplicado por los jueces de la ejecución penal, como una condición a cumplir por el peticionante, cuando resuelvan un pedido de libertad asistida.

Ahora bien, en los párrafos precedentes hemos determinado que, según la ley, los condenados -a quienes se haya aplicado la accesoria del artículo 52 del C.P.- no pueden hacer uso de este derecho. Por ello corresponde delimitar con exactitud en esta introducción quiénes, en definitiva, pueden acogerse al instituto que nos ocupa.

Es evidente, entonces, que la petición libertad asistida será utilizada, mayoritariamente, a) por los reincidentes que no pueden obtener la libertad condicional, conforme lo establece el artículo 14 del Código Penal, y b) por los condenados a quienes les haya sido denegado dicho beneficio por no haber cumplido con los reglamentos carcelarios, siendo que, por esa vía, sí van a obtener un egreso anticipado de la unidad carcelaria en la que están alojados.

Aparte de estos dos supuestos, coincido en que el instituto parecería no tener una aplicación práctica más amplia, ya que la mayoría de los internos estará en condiciones de obtener el egreso con anterioridad, mediante la libertad condicional .

Asimismo estoy de acuerdo, ya que así lo indica mi experiencia al actuar ante Juzgados Nacionales en lo Correccional (donde se dictan penas privativas de la libertad de escaso monto), en que también pueden solicitar la libertad asistida aquellos condenados que fueren objeto de penas inferiores al año y dos meses de prisión, visto que el plazo para obtener la libertad asistida se cumple antes que el plazo que faculta a obtener la libertad condicional (ocho meses de prisión), operando de tal manera una suerte de perdida de vigencia de este último plazo, en atención a que la libertad asistida no prevé para su otorgamiento plazos mínimos de cumplimiento para la pena impuesta .

Habiendo descripto la estructura básica de la libertad asistida, y cuales son los sujetos que pueden utilizar dicha solución me voy a adentrar en el análisis de las cuestiones planteadas al iniciar este acápite.

La jurisprudencia, emanada de los distintos Juzgados Nacionales de Ejecución Penal, determina que de ninguna manera es vinculante para el juez la oposición del Fiscal a la concesión de la libertad asistida.

En efecto, si bien es cierto, tal como lo señala Borinsky que el dictamen del Fiscal de Ejecución "...es importante, en el sentido que verifica que se haya cumplido o no con los requisitos del art. 54: el plazo temporal, los informes del organismo técnico criminológico y del consejo correccional del establecimiento; así como también, expedirse sobre el grave riesgo o no que podría constituir para el condenado o para la sociedad, el egreso anticipado del condenado..." los Jueces de la Ejecución efectúan su propio análisis de la situación, prescindiendo o contestando los argumentos expuestos por el Fiscal para oponerse.

Así ha sucedido en distintas causas en donde, a pesar de que el Fiscal se opuso por razones tales como: falta de arraigo, o porque el condenado sólo se había incorporado recientemente al régimen de progresividad, el juez interviniente -luego de escuchar a la otra parte- resolvió en auto fundado conceder la libertad asistida entendiendo que los argumentos, esgrimidos por el magistrado del Ministerio Público Fiscal, no encuadraban dentro de la excepcionalidad prevista en el artículo 54, párrafo tercero de la ley 24.660.

Distinta es, desde luego, la situación cuando el dictamen del fiscal es favorable, pues entonces allí el juez ya tiene expedita la vía para hacer lugar a la libertad asistida .

Planteada así la cuestión, me adhiero a la solución que surge de los antecedentes jurisprudenciales citados pues entiendo que es la correcta.

Me baso en que: a) el artículo 54 de la ley 24.660 nada dice respecto de la eventual oposición del fiscal y sólo determina que el juez competente, en forma excepcional y mediante resolución fundada, puede denegar la libertad asistida cuando el egreso anticipado pueda constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad; b) ese argumento se complementa con el hecho significativo que, al momento de plantearse la cuestión, ya se está transitando otra etapa procesal totalmente distinta; esto es: en la ejecución de la pena privativa de la libertad.

Allí, el fiscal no posee las facultades que tiene en otros estadios procesales, cuando su opinión tiene preponderancia para la aplicación de ciertos institutos, tales como: "la suspensión del juicio a prueba" (arts. 76 bis, ter, y quárter del Código Penal) o el "Juicio Abreviado" (art. 431 bis del ritual); sino que su dictamen se enmarca aquí dentro del legajo que deberá formarse a los efectos de tratar esta cuestión en particular, incidencia que tal como lo prevé el art. 491 del Código Procesal Penal de la Nación, será resuelta por el Juez luego de escuchar a las partes oponentes: Fiscal y Defensor.

De esta manera, la norma no otorga tipo alguno de supremacía al dictamen del Fiscal en el que se oponga a la aplicación del instituto. Por ende, el Juez de Ejecución no está obligado a resolver en ese sentido.

Ahora bien, siendo ello así, ¿qué importancia se le debe asignar, no obstante, a la actuación del representante del Ministerio Público Fiscal?. Entiendo que una de importancia primordial: el control de la resolución dictada por el juez en dicho incidente. Veamos por qué:

Es indudable que la decisión, respecto a la aplicación de un instituto o su rechazo, no puede recaer en cabeza de un único Magistrado (en este caso: el juez de ejecución) pues –como cualquier mortal- éste es falible y, si no se lo controla en forma debida, se podría llegar a legalizar una arbitrariedad manifiesta, que perjudique al que peticiona la puesta en marcha del beneficio.

¿Quiénes deben ejercer dicho control?. Pues bien, creo que indudablemente el Fiscal –por un lado-, y el defensor técnico del peticionante de la libertad asistida –por el otro-, mediante la utilización de los remedios procesales pertinentes.

Por ello, resulta indispensable que se cuente con un efectivo sistema de contralor e impugnación, que respete los principios del estado de derecho -pues, como bien sabemos- modernamente se ha impuesto la feliz idea de que las garantías, del derecho penal y procesal penal, deben extenderse a la etapa de la ejecución de la pena, garantizando su control judicial en forma efectiva y amplia.

Este precepto no es respetado actualmente por la ley argentina, en el caso concreto de la libertad asistida, ya que -como su otorgamiento se tramita en el marco de un incidente- sólo procederá el recurso de casación, contra la resolución que se dicte a ese respecto (confr. artículo 491 del código de rito) .

Esta es una grave falencia de nuestra ley procesal penal, que debe ser subsanada cuanto antes, puesto que la única vía de impugnabilidad que tienen las partes, contra una resolución de este tipo, es un recurso de tipo extraordinario, que sólo es procedente ante 1) la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, o 2) ante la inobservancia de las normas que el código prevé bajo pena de inadmisibilidad, caducidad, o nulidad, sin permitir una revisión amplia de los hechos y las pruebas que sustentan la decisión impugnada, al modo del típico recurso de apelación.

Este último, justamente, es el recurso que debería tener el interno para un mejor resguardo de su derecho a la doble instancia, consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos (en vigor desde el 18/07/78) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en vigor desde el 23/03/76), los que fueran incorporados –ambos- con jerarquía constitucional, por la Convención Constituyente de 1994.

Para concluir este capitulo afirmo: a) el dictamen elaborado por el Fiscal de ejecución formulando su oposición a la concesión de la libertad asistida, no es vinculante para el Juez de ejecución penal; y b) atento a las gruesas falencias que se encuentran en la actual ley procesal federal que rige el trámite procesal para estas cuestiones, la misma debe ser modificada, en forma urgente, a los efectos de que se adecue a los preceptos constitucionales derivados de la incorporación, a nuestra Carta Magna (art. 75, inc. 22), de los distintos instrumentos internacionales que obligan a adoptar un sistema procesal ágil y garantista, para la etapa de ejecución de la pena privativa de libertad; debiendo recaer, desde luego, la función de contralor y puesta en crisis de las decisiones de los jueces no sólo en los defensores técnicos, sino que también –y principalmente- en el Fiscal de ejecución quien –como bien se sabe- debe velar, en todo momento, por la legalidad del proceso.

3.1. Iniciaré este capitulo, constatando de entrada que no cabe duda alguna de que los informes técnico criminológicos, y del Consejo Correccional de la Unidad Carcelaria en la que se encuentre alojado el interno que solicita la libertad asistida, son vinculantes para el Juez de ejecución penal, a la hora de resolver la incidencia.

Basaré dicha afirmación en las conclusiones a las que arribó Borinsky en el trabajo ya citado, luego de efectuar un meduloso análisis de la cuestión. En esa ocasión, el nombrado afirmó "...De lo expuesto se puede concluir que la experiencia jurisprudencial demuestra que los informes del organismo técnico criminológico y del consejo correccional del establecimiento, son vinculantes para el juez a la hora de resolver sobre la concesión o no de la libertad asistida a un individuo, por cuanto significan el único medio con que cuentan los magistrados para determinar si el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad..." .

Planteada la cuestión desde ese punto de vista la respuesta es acertada pero, si profundizamos un poco más el análisis del tema, observaremos que de la práctica jurisprudencial surgen adicionalmente otros elementos de juicio que, a mi entender, harían más perfecta esa definición.

Concretamente, a poco de tomar contacto con distintas resoluciones de los jueces de ejecución, el problema que vislumbro tiene que ver con dos puntos: a) que en la mayoría de los casos dichos informes son bastantes precarios, suelen contener significativas contradicciones en cuanto a la calificación de la conducta y/o del concepto del interno, basándose en conceptos "peligrosistas", criterio que contraría los más elementales principios del derecho penal liberal propio de en un estado social de derecho; y b) que en algunas ocasiones los jueces de ejecución penal, tal vez confundidos por esos informes, los interpretan en detrimento del solicitante pues, como se verá, por lo común les es denegada la posibilidad de ingresar a la libertad asistida, por entender que se da la excepcionalidad prevista en el tercer párrafo del art. 54 de la ley 24.660.

El paradigma de esta situación se puede apreciar en los antecedentes del fallo "Valdiviezo". Veamos por qué.

El Titular del Juzgado de Ejecución Penal nº 1 resolvió no hacer lugar a la libertad asistida peticionada por Omar Nolberto Valdiviezo, sobre la base de los siguientes elementos de juicio: 1) el informe desfavorable emitido por el Servicio Criminológico de la unidad nº 2 del Servicio Penitenciario Federal, 2) la negativa, por unanimidad, del Consejo Correccional, 3) el informe de un miembro del Cuerpo Médico Forense, y 4) "...el hecho de que el interno, al momento de su detención en esta causa, por la que cumple sentencia de condena, se encontraba gozando del beneficio de la libertad condicional por distinto proceso, lo cual lleva al magistrado a considerar que, a través de su permanencia intramuros, se logrará encaminar su conducta para lograr una adecuada reinserción social del nombrado..." .

La Sala IV de la Casación Penal, con voto de la Dra. Amelia Lydia Berraz de Vidal, revocó la resolución puesta en crisis, en razón de que ninguna de las cuatro circunstancias mencionadas constituía razón suficiente como para justificar la aplicación del párrafo tercero del art. 54.

Se entendió que los puntos 1, 2, y 4 no eran patrones indicadores de la posible existencia de "grave riesgo para sí o para la sociedad" mediante la liberación anticipada y, en cuanto al punto 3, se afirmó: "...no se comprende de qué manera la caracteropatía que indica la señora perito médico reviste Valdiviezo, puede implicar un pronostico de peligro de la envergadura de los indicados en la ley; máxime cuando también señaló la experta que la dependencia, a que alude, se encuentra en la actualidad dirigida a sus padres que aparecen como contensores, siendo la afirmación de que aquélla podría ser orientada a otro tipo de patrones meramente fortuita..." (el subrayado me pertenece). También, se tuvo en cuenta el muy escaso tiempo que le restaba para cumplir la condena, circunstancia que hacía pensar que su permanencia intramuros no iba a redundar en sustanciales mejoras en su personalidad.

Este caso cuenta con todas las aristas mencionadas unos párrafos más arriba: informes criminológicos que no sirven para fundamentar la excepcionalidad del art. 54, tercer párrafo; informes médicos contradictorios; y una evidente interpretación errónea por parte del Juez interviniente, del cuadro fáctico y técnico que debía resolver. La Sala IV de la Casación Penal se encargó de enderezar la cuestión .

Sin embargo, y a pese a la saludable doctrina sentada por el fallo "Valdiviezo", los Tribunales de Ejecución Penal, siguen basándose exclusivamente, en los informes negativos de los Consejos Correccionales y de los informes técnicos criminológicos, para rechazar la concesión de la libertad asistida, sin efectuar un análisis global de la situación del peticionante.

Algunos casos son patéticos, pues se deniega el instituto hasta a individuos a quienes solo le faltan escasos días para el cumplimiento de la condena , o unos pocos meses , o cuando –a parte de basarse en informes técnicos criminológicos notablemente contradictorios- encima no se toma en cuenta el escaso tiempo faltante para cumplir con la totalidad de la condena .

Sólo en una de las resoluciones, que pude acopiar a los efectos de realizar este trabajo, encontré que, a pesar de la oposición del fiscal y de los informes criminológicos que indicaban que el egreso anticipado del peticionante iba a constituir un peligro para sí o para terceros, el Magistrado concedió la libertad asistida .

En dicha ocasión se afirmó que, para denegar aquel derecho, no había razón para tener en cuenta el historial delictivo que poseía el condenado y que, además, resultaba "...indudable que los cinco meses y veinte días que restan para el agotamiento de la condena no harán cambiar en su esencia "tratamiento penitenciario mediante", la personalidad del interno...".

Para resolver favorablemente la cuestión, pesaron complementariamente otras dos situaciones fácticas: 1ero.) que el peticionante iba a vivir en el hogar materno y, 2do.) la inminente paternidad del interno, situación que permitía "...albergar favorables pronósticos futuristas, en la inteligencia del importante cambio que tal circunstancia provoca en todo hombre...".

3.2. Quiero, en este segundo apartado, dar respuesta a otro interrogante que dejé planteado en la "Introducción", relacionado al tema de los informes criminológicos y su carácter vinculante para el juez.

En dicho pasaje, me preguntaba si para denegar la libertad asistida constituía un determinante automático la circunstancia de que el peticionante haya sido objeto de una calificación de concepto como "regular" o "malo".

Para responder a la misma, me voy a basar en un fallo en donde se trata correctamente la cuestión .

El Fiscal se había opuesto a la concesión por considerar que, por haber surgido del informe el concepto de regular, la ponderación de la futura evolución del interno respecto de su reinserción social era negativa, no encontrándose, por ende, en condiciones de ingresar a la libertad asistida.

La Defensa Oficial respondió que "...los guarismos calificatorios que registra un penado, carecen de relevancia si se observan superficialmente...", estimando que se debe analizar el desempeño real del interno en prisión a efectos de evaluar la procedencia del instituto.

El Magistrado zanjó la cuestión de la siguiente manera: después de efectuar distintas consideraciones respecto a qué se debía entender por "calificación de concepto" afirmó, en consonancia con la postura de la defensa, que "...ese guarismo calificatorio no resulta determinante, por sí sólo, para resolver en una u otra forma el beneficio impetrado, sino que la evaluación pertinente, a los efectos de la posible incorporación de un condenado al régimen de libertad asistida, debe ser el producto de un análisis judicial armónico de los aspectos personales y sociales del causante, a la luz de los componentes que gobiernan los dictados de la sana crítica racional, esto es la psicología, la experiencia y el sentido común, teniendo en consideración para ello su actualidad criminológica, psicológica, social, educacional, laboral y de seguridad del causante; presupuestos que permitirán evaluar adecuadamente si el egreso anticipado puede constituí o no un grave riesgo para sí o para terceros...", agregando que "...si bien la calificación del concepto servirá de base para la aplicación del beneficio impetrado, de modo alguno puede ser interpretado como un determinante automático a los efectos señalados, toda vez que interpretarlo de esa forma conllevaría a un distorcionamiento inadmisible del instituto judicial en estudio, transformándolo en mero acto administrativo con la peligrosa posibilidad de afectar invasallables derechos de raigambre constitucional..." (el subrayado me pertenece). Por todo lo cual el juez concedió, al condenado en cuestión, la libertad asistida que había solicitado.

3.3. Había comenzado éste capítulo (ver punto 3.1) con una afirmación en el sentido de que los informes técnico criminológicos y del Consejo Correccional eran por cierto vinculantes para el Juez de Ejecución, a la hora de resolver el incidente de la libertad asistida. Con lo expuesto a lo largo del punto 3.2., dicho aserto debe ser perfeccionado con un condicionamiento limitativo pues -como se ha visto- esa vinculación no es automática.

Por tanto, sólo serán vinculantes aquellos informes (completos y autosuficientes) que, interpretados en un contexto global en cuanto a la situación del peticionante, indiquen sin lugar a dudas que el egreso anticipado de éste va a ser riesgoso para sí o para terceros. Cualesquiera informes que carezcan, pues, de los requisitos indispensables para determinar correctamente la situación del interno, -sea por: incompletos, contradictorios, caprichosos, sin fundamentos científicos, basados en criterios peligrosistas, etc.-, y que, por ende, acarreen dudas insalvables, deberán ser desechados por el Juez, el cual resolverá por sí mismo la cuestión sobre la base de la sana crítica racional, teniendo como presupuesto primordial lo que más favorezca a la reinserción social de la persona que solicita la incorporación a la libertad asistida .

Este tema debe ser concatenado con el tratado en el punto anterior, pues tiene que ver estrechamente con la aplicación de la excepcionalidad prevista en el tercer párrafo del art. 54 de ley 24.660.

Como ya puse de manifiesto, dicha excepcionalidad opera cuando el Juez considere que el egreso anticipado pueda constituir un grave riesgo para el propio peticionante o para terceros, y esa presunción de "riesgo" surge de las conclusiones contenidas en los informes técnico criminológicos y la calificación del Consejo Correccional del establecimiento carcelario donde se encuentra alojado el sujeto que peticiona la libertad asistida.

En el informe del Consejo Correccional constan las sanciones disciplinarias, siempre y cuando el interno haya sido pasible de alguna, las cuales pueden ser leves, medias, y graves.

En el informe técnico criminológico constan: datos personales, tribunal interviniente, la condena que se impuso al procesado, cuándo opera su vencimiento, la declaración de reincidencia, la fase del régimen de progresividad en la que se encuentra, informes psicológicos, la "conducta" y el "concepto".

El nudo central de tales informes está en las calificaciones de "conducta" y "concepto", elementos éstos que voy a tratar de conceptualizar a lo largo de este breve capitulo cuarto.

La ley, según el artículo 100, entiende por "conducta" la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro del establecimiento carcelario; a su vez el art. 101 determina que por "concepto" se entiende la ponderación de la evolución personal del interno de la cual, a su vez, pueda deducirse una mayor o menor posibilidad para una adecuada reinserción social del penado.

Los arts. 103 y 104 establecen que la calificación de "conducta" tendrá valor y efectos para determinar la frecuencia de las visitas, la participación en actividades recreativas y otras que los reglamentos establezcan; y que la calificación de "concepto" servirá de base para la aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena, e indulto.

A partir de las definiciones de conducta y concepto arribas citadas, y habiéndose delimitado los importantes efectos jurídicos que la ley les otorga, se puede hacer una de las tantas críticas de que es pasible el régimen de progresividad: la evidente ligazón de éste a determinadas arbitrariedades.

En efecto, tal como se encuentra regulado el sistema, el único criterio utilizable, para pasar de una fase a otra, es netamente subjetivo (depende de una evolución personal, y de la ponderación que de ella haga un miembro del Servicio Penitenciario Federal), basándose en un sistema de premios y castigos que no es controlado judicialmente.

Así es que no he hallado causas en donde un interno haya puesto en crisis una calificación de conducta o concepto; y mucho menos una sanción disciplinaria.

Es en el régimen disciplinario donde se vislumbran las mayores violaciones a las garantías procesales de raigambre constitucional, pues los internos no cuentan con un abogado defensor, el trámite administrativo es sumarísimo y el mismo funcionario que instruye es quien decide la sanción (en este caso: la administración penitenciaria).

Sería deseable que tales anomalías procesales fueran subsanadas a la brevedad, para que los internos sean de veras "sujetos de derechos", que puedan tener acceso a tales garantías sin ningún tipo de restricción.

Ahora bien, qué es lo que dijeron los operadores del sistema sobre estas cuestiones?.

En apretada síntesis, de parte de la jurisprudencia pueden ser extraídas las siguientes definiciones:

1) Ponderación de la conducta: se debe realizar a partir de la verificación de la sujeción, por parte del condenado, a las normas de conducta que le son impuestas intramuros, esto es, si ha sido o no pasible de sanciones disciplinarias; o si observa regularmente los reglamentos carcelarios.

2) Ponderación del concepto: la merituación conceptual debe realizarse de manera prácticamente autónoma prescindiendo de las constancias sobre si el interno registra o no sanciones disciplinarias, dependiendo aquélla de la valoración psicológica que se realice acerca del grado de internalización que demuestre el interno con relación a las pautas de fondo que le marca la aplicación del tratamiento de rehabilitación

3) Grave riesgo: se verifica cuando el condenado todavía no esté debidamente preparado para su reinserción social, con el consiguiente peligro de que vuelva a caer en el delito. Simultáneamente, ello también implicará un grave riesgo para la sociedad, ya que el penado puede continuar con su actividad delictiva.

4) Peligro: el legislador, al incluir la "peligrosidad" y, con éstas el deber de ser evaluada por la autoridad penitenciaria, se limita a realizar una observación de carácter técnico-penitenciario: lo peligroso deviene así de la poca aceptación que el interno haya tenido para con el régimen carcelario.

Sobre la base de esta conceptualización de los términos reseñados, los Jueces de la Ejecución Penal relacionan la situación de "grave riesgo para sí o para la sociedad" con las calificaciones de "conducta" y "concepto", a los efectos de resolver si un interno es merecedor o no de la libertad asistida.

Por cierto que, indudablemente, puede concederse la libertad asistida al condenado que se encuentra en dicha situación.

En primer término, porque, tal como ya se había adelantado más arriba, uno de los supuestos -en donde un sujeto quedaba habilitado para solicitar dicho instituto- se verificaba cuando aquél fuera condenado a una pena menor al año y dos meses de prisión o, en su defecto, a una pena menor al año y cuatro meses de reclusión .

Y, en segundo lugar, porque -tal como reza el artículo 11 de la ley 24.660- "...Esta ley...es aplicable a los procesados, a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad..." lo que permitiría afirmar que el hecho, de no haber tenido todavía un tratamiento penitenciario, no es obstáculo para permitirle el ingreso al instituto en cuestión, pues siempre será más beneficioso y útil -para resguardar su personalidad- la pronta recuperación de su libertad, egresando anticipadamente del establecimiento carcelario.

La cuestión fué tratada por la jurisprudencia, resolviéndola en el mismo sentido que el aquí propuesto. Veamos los antecedentes de solo uno de los casos.

El peticionante había sido condenado a la pena de un año y dos meses de prisión, de efectivo cumplimiento, más la declaración de reincidencia. Atento al tiempo de detención que llevaba hasta ese momento, cumplía con el requisito temporal del art. 54 de la ley 24.660, por lo que solicitó la "libertad asistida".

Al corrérsele vista al Sr. Fiscal, éste se opuso, pues consideró: primero que: "...al encontrarse recientemente incorporado al régimen de condenado, no ha recibido el suficiente tratamiento penitenciario y no se ha cumplido con la finalidad de la pena, esto es de procurar la adecuada reinserción social del condenado, encontrándose entonces el nombrado en iguales condiciones a las evidenciadas al momento de la comisión del hecho..." y, segundo: que al no haber sido calificado en concepto y conducta, se carecía de elementos que permitieran resolver respecto a la viabilidad o no del instituto, pues la calificación de concepto es la base para analizar la libertad asistida.

La defensa asumió, como era de prever, la posición contraria, quedando la incidencia en condiciones de ser resuelta.

El magistrado interviniente fundamentó su decisión en varios argumentos, de hecho y de derecho.

En primer término manifestó que, si bien el condenado había ingresado recién al régimen, -por lo que evidentemente no se podía contar con la historia criminológica y las calificaciones de conducta y concepto, esa falencia no debía jugar en su contra. Por esa razón, se adentró en el análisis de otros elementos de juicio que permitían determinar si era de aplicación la excepcionalidad prevista en el tercer párrafo del art. 54 (informe psiquiátrico, educacional, laboral, etc.). También hizo mención a la aplicación de las previsiones del artículo 11, en el mismo sentido que el expuesto en párrafos precedentes del presente trabajo.

Pero lo más importante del fallo, a mi entender, lo volcó en el siguiente apartado, al que por ello voy a transcribir textualmente: "...La circunstancia de no haber comenzado a transitar el tratamiento de progresividad de la pena y en consecuencia, el no habérsele brindado al condenado la posibilidad de "modificar" las aristas negativas de su conducta, ya sea por una cuestión meramente administrativa o en virtud de habérsele aplicado una pena de escaso monto, estimo que resulta totalmente ajena al mismo; menos aún considero que puede afirmarse en la forma en que lo hace el señor Fiscal de Ejecución, en cuanto a que el condenado se encuentra "...en iguales condiciones que al momento de la comisión del ilícito..." y ello servir de base para la denegación del beneficio, toda vez que estimo que resulta una afirmación sumamente delicada y que podría afectar derechos de jerarquía constitucional...".

Creo que éste es el argumento central y que resulta ser la síntesis perfecta de la postura que debe primar, a la hora de resolver un problema de esta naturaleza en el marco del instituto de la "libertad asistida".

Al encarar este trabajo me propuse, como idea central, efectuar un análisis -a la luz de la jurisprudencia emanada de los Juzgados de Ejecución Penal- de las distintas interpretaciones que éstos utilizan cuando tienen que resolver una solicitud de libertad asistida.

En esa inteligencia, es que me adentré en el estudio de las cuestiones que fueran el objeto de cada uno de los capítulos, efectuando una crítica razonada y fundada de algunas decisiones judiciales, aportando algún tipo de solución, para que la aplicación práctica de este novedoso instituto se acerque cada vez más a la intención que tuvo el legislador, al introducirlo en la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad: esto es permitir, como regla general, que la mayor cantidad de personas -que se encuentran cumpliendo una condena privativa de la libertad- pueda egresar en forma anticipada del establecimiento carcelario, a fin de favorecer su reinserción social.

Espero haber logrado la finalidad buscada, agregando otro punto de vista de esta cuestión a la discusión.

Las conclusiones, a las que arribé, son las siguientes:

1. No es vinculante, para el Juez de Ejecución, la opinión en contrario del Fiscal.
2. Podrán hacer uso del derecho que otorga el art. 54 de le ley 24.660: 1) los condenados que no están en condiciones de obtener la libertad condicional, por no haber cumplido con los requisitos del artículo 13 del C.P., 2) los reincidentes, y 3) quienes fueran condenados a penas menores al año y dos meses de prisión, o un año y cuatro meses de reclusión.
3. Los operadores del sistema penal argentino deberán lograr que se abra la posibilidad de poner en crisis, en forma práctica y sencilla, las decisiones adoptadas por los Jueces de Ejecución Penal, al resolver un incidente de "libertad asistida", o de cualquier otro instituto contemplado en la ley 24.660, para que un tribunal superior pueda revisar las mismas. Ello, a través de una reforma de la ley procesal federal que adapte la normativa a los preceptos establecidos en los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, que han sido incorporadas a nuestra Constitución Nacional a través del artículo 75, inc. 22, y los que se les ha dado rango constitucional.
4. Los informes técnico criminológicos y del Consejo Correccional del Establecimiento Carcelario sólo serán vinculantes para el Juez, cuando tengan un real sustento científico que, interpretado junto con la situación global del sujeto que peticiona la libertad asistida, indique sin lugar a dudas que el egreso anticipado de éste va a ser riesgoso para sí o para terceros.
5. Las calificaciones de "conducta" y "concepto", a pesar de su carácter totalmente subjetivo, arbitrario, y fuera de todo control judicial, son la piedra fundamental que utilizan los jueces para justificar la excepcionalidad prevista en el tercer párrafo del art. 54 de la ley 24.660.

El instituto de la "libertad asistida" puede concederse, sin objeciones, aún a aquel condenado que recién se incorporó al régimen de progresividad.

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