LEY 27.347 (ARTS. 84, 84 BIS, 94, 94 BIS, 193 BIS del C.P.). OPINIONES. COMPARACIONES. CRÍTICAS 

§I.- Introducción 

A partir de la ley 27.347 (B.O 6/01/17) se introducen las siguientes modificaciones: Art. 84: “Será reprimido con prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales”.-

 Art. 84 bis: “Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la muerte. La pena será de prisión de tres a seis años, si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales”.-

 Art. 94: “Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses”.-

 Art. 94 bis: “Será reprimido con prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por dos a cuatro años, si las lesiones de los artículos 90 o 91 fueran ocasionadas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor. La pena será de dos a cuatro años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriera en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas lesionadas”.-

 Art. 193 bis: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente. La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin”.-

Anteriormente han habido una serie de Proyectos ingresados al Parlamento a partir de 1995 ([2]) para finalmente el 25 de marzo de 1997 la Cámara de Diputados, por despacho unánime aprueba el texto que luego se convirtió en la ley 25.189 (B.O.28/10/99) con el siguiente texto:  “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en  su arte o profesión  o inobservancia de los reglamentos o los deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueran más de una de las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor”.-

Posteriormente hubieron diferentes proyectos: de la senadora Michetti (4090-S-2015), del senador Martínez (508-S-2016), de la senadora Giménez (3163-S-2016), de la senadora González (4001- S-2016), del senador Irrazábal (4102-S-2016) y del senador Guastavino ( 4274-S-2016).-

Como se advierte y se analizará pormenorizadamente de yuzo, ahora en el art. 84 se concentra cualquier delito culposo – con excepción de los producidos con un vehículo a motor para los cuales se destina una norma aparte como la siguiente – que el actor produzca por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o en observancia o reglamento o deberes a su cargo y que cause la muerte, aumentándose la pena el mínimo a un año de prisión quedando el máximo, como antes, en cinco años, también se mantiene la inhabilitación especial conjunta de cinco a diez años. Sigue en vigencia el aumento del mínimo de la pena a dos años en el supuesto de que fueran más de una las víctimas fatales.-

En el nuevo art. 84 bis se en detalla el delito cometido en la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor y que se cause la muerte, en tal caso ya en la pena va dos a cinco años de prisión e inhabilitación especial de cinco a diez años y el hecho se reagrava llevando la pena de tres a seis años si se dieran algunas de las circunstancias alternativas descriptas en la norma – fuga del conductor o falta de intento de socorrer a la víctima siempre que no incurriera en la conducta del art. 106; estar bajo efectos estupefacientes; con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el caso de los conductores de transporte público o un gramo por litro en los demás casos; conducción a exceso de velocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxima permitida; conducción sin estar habilitado por la autoridad competente; violación del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular; cuando se dan las circunstancias prevista en el art. 193 bis; cuando se conduce con culpa temeraria; cuando fueren más de una de las víctimas fatales.-

También se modifican las lesiones culposas del art. 94 y se agrega otra norma, en 94 bis referido también a las lesiones culposas producidas por la conducción del vehículo con motor.-

Y como se hace alusión al art. 193 bis también se efectúa una modificación muy tenue en su redacción.-

§II.- Primer párrafo del art. 84.

La ley 27.347 no sólo incrementa, como se ha puesto de manifiesto ut-supra, las penas contenidas en el art. 84 sino que conserva la agravante en el último párrafo al aumentar el mínimo a dos años de prisión si las víctimas fatales fueran más de una.-

Es necesario ahondar en los efectos que trae aparejada dicha ley que reformó los arts. 84, agregó el 84 bis, modificó el art. 94, agregó el 94 bis y también modificó el art.193 bis del C.P..-

Según se advierte en la nota 2 se habían presentado varios proyectos respecto a la reformulación de la norma. De ellos se deduce que había tres posturas nítidamente diferenciables: a) una destinada a incrementar exclusivamente la penalidad de los delitos culposos manteniendo la formalidad tradicional del Código Penal que eran los proyectos de los diputados nacionales Carlos O. Menem, Miguel Pichetto, Martín Illia, Luis Rubeo, Orlando Gallo y Luis Polo, quienes con diferentes argumentos entendían que no creían conveniente hacer una innovación en la figura y en cambio sólo aumentaban las penas; b) otra destinada a aumentar la penalidad de los tipos culposos pero realizando una nueva regulación que consistía en crear una figura básica y tipos agravados, posición en la que ubicaba la diputada nacional Silvia Martínez, quien específicamente incursionaba en la problemática de los accidentes de tránsito y tipificaba diversos supuestos –  mencionados en la nota 2 – incorporando el art. 84 bis con una pena sustancial que iba de los cuatro a nueve años de prisión e inhabilitación perpetua. En esta posición también se inscribían los diputados nacionales José I. Cafferata Nores y Guillermo Aramburu quienes también contemplaban un segundo y tercer párrafo con la hipótesis agravada en el art. 84 y c) la postura de incrementar la punibilidad de los delitos culposos, pero incorporando a la parte general del Código Penal la posibilidad de atenuar la escala penal de cualquier delito, posición que estuvo representada por el dictamen de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Cámara de Senadores de la Nación donde, al margen de incrementar la penalidad de los delitos culposos, se introducían en el campo del régimen de la responsabilidad penal por imprudencia e imputabilidad disminuida formulándose sustanciales reformas en los arts. 35, 36, 37, 38, 39, se sustituía el 44, el inc. 2° del primer párrafo del 72, se sustituían los arts. 81, 84, 94, 108, 189, 196, 203 y 56 de la ley 24.051, todo esto signado por los senadores Bernardo T. Quinzio, Jorge A. Agúndez, Augusto J. M. Alasino, Ernesto R. Oudin, Cristina E. Fernández de Kirchner, Angel F. Pardo, Raúl A. Galván, José Genoud, Pedro G. Villarroel y la disidencia parcial de Jorge R. Yoma.-

En conclusión, luego del trámite parlamentario, se aprobó lo que en definitiva vendría a ser la ley 25.189 vigente hasta la sanción de la ley 27.347 del 6/01/17, luego de los proyectos presentados por los senadores también mencionados ut-supra.-

La parte básica del art. 84 se mantiene en su redacción original también en cuanto a las especies de pena pues antes se establecía una pena conjunta de prisión e inhabilitación especial pasándose a la pena de uno – antes era de seis meses – a cinco años de prisión sin modificación de la inhabilitación especial – de cinco a diez años –. Se conserva como último párrafo estableciendo un supuesto de agravamiento (por el resultado – más de una víctima fatal –) en el que el mínimo de la pena se eleva a dos años.-

Las formas de culpa tradicionales – imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo – no van a ser materia de análisis debido a su conocido tratamiento, pero es menester decir que si bien como ya se ha dicho ut-supra la finalidad de esta reforma era la de “resolver” la problemática de los accidentes de tránsito, se ve a simple vista que el aumento de la pena del delito básico abarca otras actividades riesgosas que pueden causar la muerte de una persona, ello consigna toda violación al deber de cuidado que produzca tal resultado. Tal es el caso de las actividades, por ejemplo, de los médicos, de los constructores o de todos aquéllos que desarrollen una actividad en sí riesgosa.-

§III.- Agravante del segundo párrafo del art. 84.

Se advierte entonces que la primera agravante o calificante incorporada en el art. 84 es la referida al número de víctimas fatales en el homicidio culposo.-

Es así que se requiere por lo menos un número mínimo de víctimas fatales que la norma lo estabiliza en que debe ser “más de una”, de ello se colige que sí acontece el óbito de una sola persona se estará en presencia de la modalidad básica del primer párrafo, siempre teniendo presente que se deben dar algunas de las cuatro formas de culpa contenidas en ese primer párrafo. Si bien el objetivo primordial de esta reforma, como ya se dijo, tendía a reprimir con mayor severidad el homicidio con motivo de accidente de tránsito, aquí se da un caso que se agrava simplemente por el número de víctimas que puede ser ocasionado por otro comportamiento riesgoso, ya que las cuestiones referidas a los incidentes de tránsito con vehículo a motor han pasado a regularse en el nuevo art. 84 bis.-

Según indica Zaffaroni en lo referente a la función del resultado en los tipos culposos, los planteamientos que se han hecho de la teoría de la culpa a partir del resultado, consideran que han sido completamente erróneos, porque por sobrevalorar la función del mismo, que en tipo culposo no tiene otra que delimitar los alcances de la prohibición. De esta manera el resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa que algunos han llamado “componente de azar” y que responde a la propia función garantizadora que debe cumplir el tipo en un sistema de tipo legales. Así, reflexiona el jurista, que el resultado no puede considerarse fuera del tipo objetivo culposo, ni puede pretenderse que es una “condición objetiva de punibilidad”, sino que es una delimitación a la tipicidad objetiva, pero que se halla dentro del tipo objetivo y si se considerase el resultado fuera del tipo, los elementos del tipo objetivo culposo quedarán muy reducidos y el tipo culposo quedaría estructurado a un conjunto de elementos normativos y subjetivos con lo que se afectaría seriamente la seguridad jurídica. De allí que concluye en que el resultado integra el tipo porque así lo exige la función garantizadora que cumple el tipo y la ley penal en general, por no decir que todo el derecho. En definitiva, la cuestión debe centrarse en la violación del deber de cuidado y ésta debe ser determinante del resultado no siendo una relación de causalidad. “Causalidad hay cuando la conducta de conducir un vehículo causa a alguien la muerte, haya o no violación del deber de cuidado. Lo que aquí se requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria del deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violación del deber de cuidado ... debe acudirse a una hipótesis mental: debemos imaginar la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido, habrá una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado; por el contrario, si aún en el caso en que la conducta hubiese sido cuidadosa, el resultado se hubiese producido, no existirá relación de determinación entre la violación del cuidado debido y el resultado. El fundamento legal para exigir la relación de determinación en nuestro derecho lo hallamos en el “por” del art. 84 (“el que por imprudencia, negligencia... o inobservancia de los deberes a su cargo”), que implica que para nuestra ley no basta con que el resultado se haya causado, sino que requiere que se lo haya causado en razón de la violación del deber de cuidado” ([3]).-

 En igual sentido y siguiendo dichas argumentaciones Edwards manifiesta que “en realidad, en los delitos culposos lo fundamental radica en la violación del deber de cuidado. En ese esquema el resultado forma parte del tipo culposo, ya que, precisamente, permite diferenciar la conducta típica de la atípica; el conductor de un automotor que cruza con luz roja un semáforo está violando el deber de cuidado que otro conductor que también atraviesa en rojo el semáforo, pero que atropella y mata a un peatón que cruzaba. La diferencia está en que en el primer caso la conducta es atípica, mientras que merecerá reproche penal en la segunda hipótesis. Por ende, el resultado no puede jugar como una agravante del homicidio culposo, ya que integra este tipo penal” ([4]). Por otra parte afirmaba, en tono de crítica, que “construir una agravante de homicidio imprudente a partir de sus resultados no luce ni conveniente ni correcto, ya que no corresponde a la estructura de los delitos culposos, en los cuales la función del resultado es integrar el tipo culposo; por ende, el resultado no puede desempeñar el rol de calificante” ([5]).-

 Se suma a esta crítica Villada al manifestar que entiende que es altamente incompatible un incremento de la represión que no esté basado en el incremento del reproche penal desde el punto de vista subjetivo, que es en cierta forma violatorio del principio universal que rige el principio “nulla poena sine culpa”. Aduna que esta situación ya estaba prevista en el art. 41 que impone merituar la extensión del daño causado para mensurar la pena. Por último refiere que el homicidio culposo del resultado múltiple sigue siendo un homicidio culposo conformado al primer párrafo del art. 84 [ahora segundo párrafo], donde mediante un hecho, se produce más de una muerte con independencia de la previsión propia del autor. “Es difícil en este caso encontrar un ejemplo ya que al quedar excluido el accidente de tránsito, del primer párrafo, el agravante juega para las demás formas de homicidio. Estamos convencidos que el legislador quiso implementar esta agravante aún para el homicidio múltiple producido mediante conducción de automotores y no redactó bien la disposición [esta reflexión queda desactualizada ante la reforma]. En definitiva, se aumentará la pena en el caso de alguien que imprudentemente manipula explosivos y produce la muerte de varias personas (dos o más). Claro que en este caso se justificaría el incremento de pena en el mayor riesgo existente y que el autor no previó que generaba. Otro ejemplo válido, sería el de una clínica donde se realizan diálisis o transfusiones y por negligencia, se transmitiera un virus mortal a varios pacientes muriendo al menos dos de ellos” ([6]). Por otra parte se ha expresado que la norma agravatoria consagraría una responsabilidad objetiva, dejando de lado la culpabilidad ([7]).-

Recientemente Terragni realiza una crítica bastante acerva a la modalidad en que se ha legislado con respecto a la ley 27.347 y principia por expedirse sobre la agravante referida a la pluralidad de víctimas fatales y textualmente dice: “La sanción de todo delito atiende a los aspectos subjetivos dolo o culpa y a la importancia del resultado. En

orden a los delitos contra las personas, el dolo de matar hace que la pena sea más severa (art. 79 Cód. Penal) que es la de provocar la muerte por culpa (art. 84 Cód. Penal). Si el resultado muerte no aparece y sí el de lesiones, las penas respectivas son más leves (arts. 89, 90, 91 y 94 C.P.). Sin embargo, que sean más de una las víctimas fatales de los respectivos hechos no debería determinar un cambio respecto del marco temporal de la pena privativa de la libertad. Si se descarta la posibilidad de concurso real, un solo acto doloso con pluralidad de víctimas fatales, no determina una variación del ámbito temporal – mínimo y máximo – de la pena del homicidio básico (art. 79 Cód. Penal). Con mayor razón ese cambio no debería producirse si una única imprudencia, negligencia, etc. produce más de una muerte.” ([8]).-

Tazza en atinencia esta cuestión refiere que si bien se trata de una cuestión de política legislativa, no se alcanza a comprender acabadamente la agravación de tipo penal culposo cuando son varias las víctimas y negar esa posibilidad cuando el homicidio sea cometido con dolo ([9])      

§IV.-Agravantes del art. 84 bis.

La nueva ley mediante la incorporación del art. 84 bis, en el primer párrafo, se refiere específicamente a la agravante del homicidio culposo perpetrado por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor imponiéndose la pena de dos a cinco años de prisión e inhabilitación especial por cinco a diez años en su caso. Luego en un extenso segundo párrafo se aumenta la pena de tres a seis años si se dieran alguna de las circunstancias que detalladamente la norma indica.-

Desde luego que la fundamentación de esta agravante se traduce en que la conducción de un vehículo con motor conlleva una actividad riesgosa y es factible vulnerar con ella el bien jurídico protegido y aquí es donde se encuentra la cuestión nuclear de la reforma pues a ello ha tendido la misma, no obstante las implicancias que ya se han podido observar en los otros ítems tratados.-

Si bien ésta ha sido la intención de los legisladores hay que destacar varios errores en la instrumentación. En efecto, no parece de buen tino incorporar una serie de circunstancias calificativas al delito culposo cuando se podrían haber transformado estas contravenciones en delitos e insertarlas, por ejemplo en el Título VII “Delitos contra la seguridad pública”, Capítulo II “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y comunicación” tal como lo ha hecho el Código penal español en el Título XVII “De los delitos contra la seguridad colectiva”, Capítulo IV “De los delitos contra la Seguridad Vial”. Por otra parte, las calificaciones introducidas como agravantes en el art. 84 bis tienen una pena excesiva – de tres a seis años de prisión – que no se condice con un delito culposo, pues contraría el principio de proporcionalidad ya que iguala, por ejemplo, al homicidio del art. 81 – emoción violenta y preterintencional – supera la pena del aborto consentido – art. 85 inc. 2 – o iguala la pena máxima del aborto seguido de muerte, supera a la pena en su mínimo de las lesiones graves – art. 90 – también lo hace con respecto al mínimo de la pena del homicidio y lesiones en riña – art. 95 –, lo propio acontece con el abandono de personas – art. 106 primer párrafo –, al abuso sexual simple – art. 118 o 119 –, etc., todos delitos dolosos, por citar algunos ([10]).-

Buompadre en su trabajo efectúa una crítica tan acérrima como bastante acertada de la legislación en cuestión – como ya se verá en los distintos ítem posteriores – al señalar que esta reforma penal operada por la Ley 27.347 no ha introducido al digesto punitivo, en sentido estricto y autónomo, nuevas formas de criminalidad ligadas al tráfico automotor, sino que ha realizado una reformulación de los art. 84, 94 y 193 bis, particularmente en el sector de la pena y ha incorporado dos nuevos art. 84 bis y 94 bis, mediante los cuales se ha establecido una casuística – sistema tasado de conductas – en forma expresa de algunas modalidades conductuales relacionadas con la conducción de un vehículo a motor y que son, a juicio del legislador, los factores causales más relevantes de la siniestralidad vial con resultados fatales o lesivos. Es decir, que la reforma se ha limitado a “redecorar” los artículos en los que se tipifican los delitos culposos con resultado muerte o lesión, sin que se hayan incorporado figuras en las que se tipifiquen nuevos delitos vinculados al tráfico automotriz en sí mismo, esto es, tipos penales autónomos e independientes de los resultados producidos, como por ej. conducir con exceso de velocidad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas. “…es preciso destacar que el legislador, según nos parece, no ha acertado con esta reforma, pues con ella no ha hecho otra cosa que formular una catálogo cerrado de situaciones o conductas que, de uno u otro modo, ya estaban previstas en la fórmula general del art. 84. Si lo que se pretendió con esta nueva legislación era mejorar la problemática del tráfico rodado en el país, pensamos que la herramienta elegida – la reforma de la ley penal –, no ha sido ni la mejor ni la más adecuada solución” ([11]).-       

La norma cambia la nomenclatura “vehículo automotor” que se incluía en la anterior redacción por la de “vehículo con motor” lo que, si bien permite hacer una remisión a la ley 24.449 no se puede apelar al art. 5 inc. x que definía al vehículo automotor como “todo vehículo de más de dos ruedas y que tiene motor y tracción propia”, pues al mencionar al “vehículo con motor” se amplía el abanico de posibilidades y excede la antigua definición abarcando por ejemplo las bicicletas motorizadas, cuatriciclos, vehículos a motor que se desplazan en medios líquidos como las lanchas o las motos acuáticas y todos los mencionados por la ley 24.449 como los definidos en: el inc. a como: automóvil ([12]); inc. j) camión ([13]); inc. k) camioneta ([14]); inc. ll) ciclomotor ([15]); inc. n) maquinaria especial ([16]); inc. ñ) motocicleta ([17]); inc. o) ómnibus ([18]). A ello se le debe agregar los respectivos remolques y acoplados aunque no estuvieran carrozados y las maquinarias agrícolas incluidas los tractores, cosechadoras, grúas y las maquinarias viales. Se entiende también comprendidos los que se desplazan por cualquier medio de combustión esto es, motor eléctrico, combustible líquido o sólido. Quedan excluidos todo otro tipo de vehículos del agravante tales como las bicicletas, carros, jardineras, los sulkys, los coches de plaza y todo otro vehículo puesto en movimientos por tracción a sangre.-

Otros, para definir la expresión “vehículo automotor” apelan a la normativa legal del decreto - ley 6582/58 denominado “Régimen Jurídico del Automotor” que en su art. 5 definía a los automotores como los automóviles, camiones, tractores, camionetas rurales, jeeps, furgones, ómnibus, etc., incluso hasta las maquinarias agrícolas incluidos los tractores, cosechadoras, maquinas viales y todas aquéllas que se autopropulsen. Y mediante la resolución de la Secretaria de Justicia de la Nación 586/88 incorporó en este régimen a los “motovehículos” en vista del reclamo de las entidades fabricantes de motos o motovehículos comprendiendo a ciclomotores, motocicletas, motocarros, motonetas, triciclos y cuatriciclos con motor ([19]).-

Para Buompadre, que descarta las definiciones que contempla la ley 24.449 y el decreto - ley 6582/58, comprendería a todo tipo de vehículo cuyo desplazamiento sea propulsado por motor y que sea utilizado para al transporte de personas o cosas, con independencia de la vía de circulación ([20])  

 Esto ha motivado la crítica de Laje Anaya quien advierte que si al resultado letal se llega por haber conducido un vehículo que no es un automotor [vehículo con motor], la calificante se desvanece, aunque el resultado sea el mismo y la culpa idéntica, de modo que parece ser que la mayor protección que la ley brinda a la vida de la persona estuviese subordinada a un determinado medio. No se mira a la culpa y el resultado plural, sino a un obrar culposo de un determinado medio, el resto de éstos no cuentan porque debe ser un vehículo y, además automotor [vehículo con motor] lo cual le resulta curioso observar que mientras el hurto de una bicicleta, o de un triciclo que desde luego son vehículos, sustraídos, por ej. de la vía pública, califiquen al hurto, y esos mismos vehículos no sirvan para calificar al homicidio culposo cuando hayan sido conducidos con imprudencia “salvo que se entienda, claro está que los únicos vehículos que se pueden conducir imprudentemente son los vehículos automotores, lo cual, es evidente, resultaría una ingenuidad” ([21]).-

Se puede consignar que la calificante atrapa la forma habitual o de rigor que reproduce desde sus antecedentes el Código Penal, que es el de la imprudencia y negligencia pero desecha la impericia y la inobservancia de los deberes a cargo del autor y agrega dos nuevas modalidades como son: la conducción antirreglamentaria y la con culpa temeraria – en el segundo párrafo –. Se ha eliminado la denominada “conducción inexperta”, lo cual se consideraba una verdadera tautología ya que la denominada “conducción inexperta” quedaba comprendida dentro de la imprudencia o negligencia. La denominada “conducción antirreglamentaria” es también redundante y así lo califico, como antes lo he hecho, pues se encasillaría en la inobservancia de los reglamentos.-

Entre las otras circunstancias mencionadas en la nueva norma que agravan la pena y que más adelante se analizaran, pongo atención en la alocución referida a la conducción con “culpa temeraria”, concepto al cual también se apeló en el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal de 2014 en art. 83.2 – ver Exposición de Motivos –. Terragni se manifiesta en contra de dicha locución porque es desconocida en el Derecho Patrio y consecuentemente huérfana de contornos definidos ([22]).-

Sobre la “conducción” – imprudente, negligente o antireglamentaria – de un vehículo con motor también Buompadre realiza algunas disquisiciones. En efecto, parte de la base – siguiendo las atestaciones de un autor español – de que la acción de conducir hace referencia siempre a una acción que demanda movimiento, desplazamiento, circulación de un lado a otro de una cosa y se conduce un automotor mediante el dominio de los mecanismos de dirección y el desplazamiento mínimo a impulsos de su motor, haciéndolo ir de un lugar a otro. Por ende, cualquier movimiento del automotor producido por la acción del conductor es suficiente para obrar de disparador del tipo agravado de que se trate, siempre que el movimiento, en principio, sea la consecuencia de la propulsión del motor, situación que implica el descarte de todo movimiento del vehículo por energía humana – empujar el automóvil – o animal – por arrastre – como así la mera puesta en marcha o encendido del motor sin que se haya puesto en movimiento. Mas seguidamente refiere que la situación en nuestro nuevo ordenamiento no es tan sencilla pues se habla de la expresión “vehículo con motor” y no “vehículo con motor en marcha” por ello interpreta que un automóvil con el motor apagado sigue siendo, normativamente, un automóvil “con motor”, con lo cual se cumple el tipo de injusto. Pero, la acción de conducir implica, por lo general, dirigir el automotor utilizando sus mecanismos de dirección, vale decir, desplazamiento del vehículo por el impulso del motor en marcha . Por lo tanto, quedan fuera del concepto de conducción empujar el vehículo en la vía pública o empujarlo dirigiendo el volante para estacionarlo, arrastrarlo mediante la fuerza de animales o personas o remolcarlo con otro vehículo con motor, con excepción de las maniobras propias de estacionamiento del automóvil en un garaje, pues en ellas también se aprecia la acción de conducir el automóvil en un lugar de uso público o privado. Del mismo modo, habrá “conducción de un vehículo con motor” – aun cuando no se encuentre encendido – en los términos normativos señalados, en aquellas situaciones en que se lo conduce en una pendiente, sin observar los mínimos recaudos de cuidado que exige la prudencia y, consecuentemente delito, si se producen los resultados previstos en la ley ([23]).-

Otro matiz impone sobre sí la conducción se debe realizar – de acuerdo a la legislación novel – en un ámbito de una vía de uso público o destinada al tránsito de vehículos, o si también es posible su comisión en lugares privados no destinados al tránsito de automóviles, pues la ley 27.347 no realiza ningún tipo de referencia sobre el particular, ya que aquí se legisla sobre los delitos contra la vida e integridad corporal y no sobre la seguridad del tránsito. Al efecto preconiza cuatro interpretaciones posibles: a) no debe formularse ninguna distinción al respecto; si la muerte o la lesión han sido causadas mediante la conducción de un vehículo con motor, por la concurrencia de algunas de las hipótesis previstas en el segundo. párr. de los arts. 84 bis y 94 bis, pues  resulta indiferente que la acción típica se haya perfeccionado mediante la conducción de un automóvil en la vía pública o en un espacio privado o no destinado al tráfico rodado, ya que nada dice la norma en tal sentido ni nada puede hacer pensar lo contrario, por ej. causar la muerte o una lesión a una persona retrocediendo el vehículo en un garaje de un domicilio particular, estando bajo los efectos del alcohol o de estupefacientes; en este caso, concurren los elementos del tipo objetivo “automotor”, “conducción” y “resultado” y subjetivo, la “conducta imprudente”; por lo tanto, el agente responderá por homicidio culposo o lesión culposa agravados, según cuál haya sido el resultado causado. b) Apelar a las disposiciones de la Ley Nacional de Transito No. 24.449, porque las acciones típicas se deben llevar a cabo en la vía pública. Pero, esta solución no resultaría aconsejable por sus propias limitaciones, ya que conduciría al absurdo de negar protección a las personas que se encuentren fuera de los lugares destinados al tránsito de vehículos y, por lo tanto, en espacios que precisamente deben gozar de mayor protección – por ej. zonas peatonales, parque o jardines, en una playa –. c) Esta alternativa se basa en que no puede formularse idéntica conclusión en todos los casos, sino que hay que distinguir mediante un análisis sistemático del injusto típico. Una situación se presenta claramente en el primer párrafo de los arts. 84 bis y 94 bis, contemplando ambas posibilidades: la conducción del automotor puede llevarse a cabo, indistintamente, en camino público o en un espacio privado. En cambio, los tipos de injusto regulados en el párr. segundo de los mencionados artículos, requieren para su consumación que la conducción del automóvil se haya llevado a cabo en una vía pública, pues ello emerge de una interpretación armónica de las normas penales incorporadas. El exceso de velocidad, la violación de una señal de tráfico, la conducción con culpa temeraria, la fuga del lugar del hecho, etc., son situaciones conductuales que presuponen la conducción de un automotor por una vía pública, no necesariamente destinada al tránsito de vehículos, sino una vía de uso público por la que pueden transitar un número indeterminado de personas, por ej, una arteria peatonal, vedada al tránsito automotor, la acera de una avenida, una playa plagada de turistas, etc. Si un sujeto alcoholizado, al volante de un automóvil, accede violentamente a una arteria peatonal o a una zona de playa poblada de bañistas y mata a un tercero, será responsable de la conducta agravada prevista en el párr. segundo del art. 84 bis y no de la contemplada en el párrafo anterior del mismo artículo. Esta conclusión surge claramente de la propia interpretación del tipo de injusto pues, al no adoptar el Código penal ninguna fórmula específica en tal sentido – nada dice sobre la naturaleza de la vía en la que debe ocurrir el siniestro –, permite realizar este análisis bifronte de la norma. d) Finalmente, otra alternativa subyace en que la mejor solución es indagar en cada caso en concreto que vendría a ser una variante de la anterior postura y que el autor que realiza estas apreciaciones, estima la más adecuada a la reforma ([24]).-

Se verán las diferentes alternativas que proyecta el art. 84 bis, segundo párrafo como agravantes:

§IV.I.-Supuesto en que el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el art. 106.

En varias legislaciones comparadas la omisión de socorro se ve consustanciada con el sentimiento de fuga. Tal son los casos que prevén, por ejemplo, el Código Penal alemán que en la Sección Séptima. “Hechos punibles contra el orden público” en el § 142 regula el alejamiento no permitido del sitio del accidente (Verkehrsunfallflucht) ([25]) y en la Sección Vigesimoctava. “Hechos de peligro público” en el § 323 c la omisión del deber de prestar ayuda (Unterlassew Hilfeleistung) ([26]). También seguía este diseño el Proyecto de 1960 ([27]) y de 1979.  El Código Penal Belga en el Capítulo II. –“Del homicidio y lesiones corporales involuntarias” bajo la rúbrica “de algunas abstenciones culpables” en el art. 422 bis ([28]) establece cuáles son esas abstenciones culpables. En Italia el “Nuovo codice della strada” en título V “Norme di Comportamento” art. 189 “Comportamento in caso di incidente” trata justamente del comportamiento que debe observar el automovilista en caso de accidente ([29]). Este catálogo legal ha sido reformado recientemente. La Ley No. 41, de 23/03/2016, introdujo modificaciones de importancia en el Código penal ([30]). El Código Penal Suizo en el Libro Secondo: “Disposizioni Speciali” Titolo primo: “Dei reati contro la vita e l’integrità della persona” (De los delitos contra la vida y la integridad de la persona) el art. 128 – omisión de socorro – trata la cuestión ([31]).- 

Como se puede apreciar la omisión de socorro y la fuga tienen diversos tratamientos en la legislación comparada pero son diferentes como delitos, no obstante, se observa algunos puntos de contacto. En efecto, en todos aquellos casos en que la producción de la víctima tiene como causa un automóvil en movimiento, se impone indirectamente al sujeto un deber de detención, puesto que sólo mediante ésta puede procederse a la prestación del auxilio debido: un amplio grupo de casos presenta una típica combinación entre omisión de socorro y fuga ([32]). Pero, por ejemplo, en el Código Penal Alemán se diferencia bien la omisión de socorro y la fuga porque responde a diferentes bienes jurídicos protegidos: La doctrina alemana considera la fuga como un ataque a la administración de justicia – eliminación de datos históricos necesarios para la pureza de la prueba – o como un delito de peligro para las pretensiones o intereses económicos de los participantes en el accidente. El delito de fuga se separa desde el punto de vista del bien jurídico de la omisión de socorro, en la que ha de verse una ofensa a la seguridad pública, la humanidad o la solidaridad humana, 1o que determina la posibilidad de un concurso entre ambos. En igual sentido lo proyectaba Soler en el Proyecto de 1960 y se plasmaba en el de 1979. En cambio, en nuestro caso parece que ambas situaciones se complementan – la fuga y la omisión de auxilio – aunque las situaciones estén separadas por la conjunción “o”, cuando en realidad deberían haber constituido infracciones independientes y por consiguiente poder aplicar las reglas del concurso teniendo en consideración que se está en presencia de la conjunción de una conducta dolosa y una culposa, tal como lo señala agudamente Terragni ([33]).-

Buompadre con respecto a este álgido tema expresa que la agravante meramente reprime al conductor que, habiendo causado la muerte de otra persona por la conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con motor, se diere a la fuga del lugar del siniestro, sin que resulte imprescindible a la tipificación penal que el sujeto haya adoptado, al mismo tiempo, otra determinación, por ej. que desaparezca sin dejar rastros o permanezca oculto en las inmediaciones, pues es posible que haya sido identificado – tanto él mismo como el automóvil objeto del siniestro – por testigos o telecámaras ubicadas en las cercanías. Parece que lo que la ley pretende, es que el autor del hecho permanezca en el lugar una vez producido el accidente de tráfico pensando, no sólo en lograr que se determine con mayor facilidad y precisión la autoría del hecho sino en la propia situación de la víctima, quien podría recibir del propio autor socorro inmediato evitándose, de ese modo, mayores riesgos de muerte. La norma no busca –directamente y en forma inmediata – el auxilio de la víctima, ya sea que fuere prestado por el propio generador del accidente o por un tercero en demanda de éste, sino que el autor no se ausente del lugar en el que ocurrió el accidente, nada más que eso, sin ninguna otra finalidad. El auxilio a la víctima implica otra exigencia que se independiza de la situación de fuga – son dos circunstancias conductuales diferentes y autónomas –, pero tampoco dejan de estar vinculadas muy estrechamente, pues la fuga del lugar del hecho siempre habrá de provocar, aunque fuere mínimamente, una situación de desamparo de la víctima. No obstante ello, la sola fuga del lugar es suficiente para la aplicación de la mayor penalidad. Evidencia la descripción de esta conducta una autoincriminación. “En rigor de verdad, la hipótesis que introduce la reforma no deja de ser peligrosa para las garantías constitucionales del imputado (pues le prohíbe la fuga bajo pena de prisión), como así para el proceso penal, toda vez que dicha imposición hará que los conductores, ante un accidente de tráfico, prefieran la fuga a permanecer en el lugar del hecho, evitando así su identificación, circunstancia que habrá de generar, seguramente, difíciles problemas probatorios al Ministerio Público” ([34]).-

Asimismo, plantea algunos cuestionamientos con referencia a la omisión de socorro en el contexto del primer párrafo de las reagravantes. Es así que estima que la frase “no intenta socorrer” a la víctima no es muy afortunada pues describe una conducta de difícil constatación y el “intento” de auxilio, se debe amalgamar con otros elementos probatorios que no devengan del propio autor del ilícito. Quizás considera que hubiera sido de mejor talante establecer una obligación de socorro, por ej. “no socorrer” o “no prestar auxilio” a la víctima y con ello – mediante una redacción más depurada – soslayar perfiles no deseados que llevarían a una cuestionable aplicación de la agravante o directamente a no poder llevarlo a cabo, pues bastará con que el autor del hecho alegue en su defensa que intentó auxiliarla dirigiéndose a la zona del accidente, pero terceros extraños comenzaron a agredirlo, obligándolo a retirarse rápidamente del lugar. No se debe perder de vista que se está en presencia de un homicidio culposo, de modo que esta circunstancia podría ser de aplicación para el caso del art. 94 bis, pero no tiene mayor sentido para el supuesto del art. 84 bis ([35]).-

Volviendo a Terragni, este autor también objeta la remisión al art. 106 del C.P. pues lo considera inútil y genera confusión ya que el abandono de personas es un delito doloso, por ende no puede existir una superposición típica entre él y los nuevos arts. 84 bis y 94 bis. Agrega el siguiente razonamiento: sí una persona causa por culpa la muerte o lesiona por culpa a otra, dependerá de la circunstancias de los respectivos sucesos sí, además, puede haber incurrido en el delito de abandono de personas, lo que considera casi imposible ya que el art. 106 comienza diciendo “el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro” y quien esté imputado o acusado de homicidio culposo o de lesiones culposas ya mató a la víctima o ya la lesionó, según sea el caso. De modo que tendría que haber un intervalo entre el hecho y la muerte o las lesiones para que, además de provocarle las heridas que llevarían a la víctima a morir o a sufrir el daño en el cuerpo o en la salud, el autor obrase dolosamente como lo señala el art. 106 para “poner en peligro la vida o la salud” del otro, abandonándolo “a su suerte” a quien “el mismo autor” lo “haya incapacitado” ([36]).-

Coincido con la opinión de Tazza en que la mención del art. 106 del C.P. debe restringirse al último párrafo de dicha norma – abandono seguido de muerte – que tiene una pena de cinco a quince años de prisión y no a la primera parte de la misma, pues si el nuevo art. 84 bis regula la causación de muerte, resultaría un tanto incongruente que acontecido ello, además el agente pudiera poner en riesgo a la víctima por su fuga u omisión de socorro, de allí que queda resaltado que la única alternativa factible que impide la aplicación del art. 84 bis sería aquella situación contenida en la última parte del art. 106 “si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión” ([37]).-        

Antes de la reforma al Código Penal español la jurisprudencia había entendido que el delito de omisión de socorro a  la víctima del accidente existía aunque sólo hubieran daños patrimoniales e incluso no hubiere desamparo para la víctima del accidente porque estuvieren presentes otras personas que pudieran prestarle auxilio o porque, la víctima hubiera muerto; lo esencial era – según esta jurisprudencia – la fuga del lugar del hecho por quien había ocasionado el accidente con el afán de evitar la identificación o eludir la responsabilidad. A partir de la nueva regulación establecida en el art. 195.3 ([38]) ya no bastaba con la mera fuga del lugar del accidente, sino que era preciso que existiera un peligro manifiesto y grave y un desamparo de la víctima ocasionada por el accidente y si no se daba esta situación,  ya sea porque la víctima había fallecido en el lugar o porque otras personas distintas a la que ocasiona el accidente atendían inmediatamente al lesionado, no podía apreciarse este delito. “El deber de socorro viene en este caso fundamentado, aparte de por la idea de solidaridad humana, por el hecho de haber sido el sujeto activo el causante de la situación de peligro (pensamiento de la injerencia) castigándose al autor del accidente independientemente del resultado que se produzca a consecuencia de su omisión y de la responsabilidad que pueda derivarse del mismo, caso de que el accidente se haya producido por imprudencia del omitente (STS 27 noviembre 1975). El apartado 3 del art. 195 constituye, por tanto, también un delito de omisión pura” ([39]). Esta norma hace referencia tanto a los accidentes imprudentes como fortuitos con lo que se deja de lado una antigua discusión engendrada en la doctrina española. Asimismo, la referencia expresa al accidente protagonizado con imprudencia deja fuera de duda que el fundamento de esta agravación del delito de omisión pura previsto en los otros apartados subsiste con independencia de que la causa del accidente sea un hecho fortuito o imprudente y de la responsabilidad en que por resultado puede incurrir el conductor, ya que la misma puede provenir de la acción o de la omisión en base a lo dispuesto por el art. 11 y consiguientemente da lugar a un concurso entre el delito imprudente y el previsto en este apartado 3 del art. 195 pues el fundamento de éste está dada por la incriminación de la falta de asistencia con independencia de las consecuencias que produzca. En cuanto a la penalidad la misma se desdobla si el accidente es ocasionado fortuitamente – seis meses a un año de prisión y multa de seis a doce meses – o si fuere por imprudencia – seis meses a dos años y multa de seis meses a veinticuatro meses –. Esto se lo tilda de cuestionable ya que se entiende que el dato de la previa imprudencia del conductor no añade ningún disvalor al injusto que en forma específica contempla la calificación: la posterior omisión del deber de socorro. Apunta Gómez Rivero que con ello no sólo se fomenta la confusión entre los puntos de referencia de los distintos títulos de responsabilidad en los que pueda incurrir el autor – omisión del  deber del socorro y resultado producido por la conducción imprudente –, sino que al agravar la penalidad de la omisión por la ilicitud de la previa actuación del conductor se convierte en una expresión trasnochada del viejo versari in re ilícita. Con este proceder se termina midiendo la gravedad de un injusto que nace y se agota en la mera omisión del deber de socorro conforme al título subjetivo de un delito distinto, de resultado, por el que adicionalmente pueda responder el sujeto y, en definitiva, condicionando la penalidad de la conducta omisiva al dato del previo origen ilícito o lícito de la actuación del agente ([40]).-

En el ámbito latinoamericano, por ejemplo, el Código Penal paraguayo en el  Título I “Hechos punibles contra la persona”, Capítulo II “Hechos punibles contra la integridad física” el art. 117 trata la omisión de auxilio ([41]) y en el Capítulo III “Exposición de determinada persona  a peligro de vida e integridad física” en el art. 119 trata el abandono con una interesante redacción ([42]). El Código Penal peruano en el Título I “Delitos contra la vida, el cuerpo y  la  salud”, Capítulo IV “Exposición a peligro o abandono de personas en peligro” en el art. 126 regula la omisión de socorro y exposición a peligro ([43]) y en el Titulo XII “Delitos  contra  la  seguridad  pública” en el Capítulo  I “Delitos de peligro común” en el art. 274 se pune la conducción en estado de ebriedad o drogadicción ([44]). El  Código Penal de México en el subtitulo segundo “Delito de peligro contra las personas” en el capítulo IV “Omisión de auxilio a lesionados” en el art. 255 prevé la situación que especifica el capítulo ([45]) y en el capítulo V trata la “Omisión de auxilio” en el art. 256 ([46]). El Código Penal de Chile en el Título décimo “De los cuasidelitos” en el art. 490 establece un singular sistema punitivo ([47]) y en el art. 492 sanciona a los que ocasionan homicidios o lesiones con vehículos a tracción mecánica o animal ([48]), luego en el título Primero “De las faltas” en el art. 494 inc. 14 habla de la omisión de auxilio genérica ([49]). El Código Penal de Costa Rica en el título I “Delitos contra la vida” en la sección I en el art. 117 legisla sobre el homicidio culposo ([50]) y en la sección VII en los arts.142 y 144 regula el abandono de personas ([51]). El Código Orgánico Integral Penal de Ecuador tiene una particular legislación pues en el Capítulo octavo “Infracciones de tránsito” en el art. 374 contempla las agravantes de dicha infracciones y específicamente en el inc. 3 castiga la huida del lugar del accidente ([52]) y en la Sección segunda “Delitos contra la integridad personal” en el art. 153 se trata del abandono de personas en la forma tradicional ([53]). El Código Penal de Honduras regula el abandono de persona sin mayores modificaciones en el título I “Delitos contra la vida y la integridad corporal” en el capítulo IV “Abandono de niños y de personas desvalidas” art. 139 ([54]). Finalmente, y sin agotar obviamente el catalogo de la legislación latinoamericana, el Código Penal de El Salvador en el Título II “Delitos relativos a la integridad personal”, Capítulo II “Delitos de peligro para la vida y la integridad personal” en el art. 147 - e legisla sobre la conducción temeraria de vehículo de motor ([55]) y en el Título V “Delitos relativos a la seguridad personal” en el Capítulo único “Del deber del socorro” en el art. 175 se regula la omisión de socorro ([56]).-

Estas referencias al derecho comparado tienen como objeto exhibir un pequeño muestrario de cómo se ha abordado el tema del deber de socorro u omisión del mismo y la cuestión referente a la fuga del lugar del accidente, quedando en claro que en realidad el que califica como delito a ambas conductas es el Código penal alemán pero bajo diferentes títulos, es decir que pone de resalto los distintos bienes jurídicos protegidos: en uno la ofensa a la seguridad pública, la humanidad o la solidaridad humana y en el otro la administración de justicia. Y ahora también lo hace el Código penal italiano en los artículos que se han mencionado ut-supra.-  

La ley 24.449 alude en el Título VIII “Régimen de sanciones”, Capítulo II “Sanciones” hace pasible de arresto en el art. 86 inc. g al que pretenda fugar habiendo participado de un accidente y en el Título VI “La circulación”, Capítulo V “Accidentes” en el art. 65 “Obligaciones” preceptúa: “Es obligatorio para participes de un accidente de tránsito: a) Detenerse inmediatamente; b) Suministrar los datos de su licencia de conductor y del seguro obligatorio a la otra parte y a la autoridad interviniente… ; c) Denunciar el hecho ante cualquier autoridad de aplicación; d) Comparecer y declarar ante la autoridad del juzgamiento o de investigación administrativa cuando sean citados”.-

§IV.II.-El conductor que estuviere bajo los efectos estupefacientes.

De acuerdo al art. 77 del C.P. del término “estupefacientes” comprende los estupefacientes psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyen en las listas que se elaboran y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. En este caso se debe apelar para tener conocimiento de las sustancias que son consideradas ilegales al decreto 69/2017 (B.O 26/01/2017). De hecho que se debe acreditar el nexo causal directo entre la ingesta de estupefacientes y el accidente que provoca la muerte de la víctima.- “En cualquier caso, estas sustancias deben haber provocado en el agente activo efectos en su psiquis que hayan sido el factor determinante del accidente de tráfico. Vale decir, que no es suficiente para la concurrencia de la agravante con la sola ingestión o consumo de estas sustancias, sino que es necesario que, al momento del hecho, el autor “estuviese bajo los efectos de estupefacientes”, esto es, que por el influjo de estas sustancias se haya alterado negativamente la capacidad de conducción del agente activo (atención, percepción, concentración, disminución de las facultades, etc.), de manera que no sólo habrá de tenerse en cuenta el hecho objetivo de la ingesta de la sustancia sino, fundamentalmente, la influencia que la impregnación del tóxico ha tenido en la conducción del automotor. Por lo tanto, en el proceso penal deberá acreditarse – por parte del Ministerio Público – que el conductor, al momento de producirse el accidente de tráfico, se encontraba “bajo los efectos de estupefacientes”, y que estos efectos – junto a la acción imprudente o antirreglamentaria del sujeto – han sido los factores causales del mismo.” ([57])

§IV.III.-El conductor que estuviere con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el supuesto de los conductores de transporte público o un gramo por litro de sangre en los demás casos.

Esta falta grave prevista en la ley 24.449 y sus modificatorias en el art. 48 expresamente establece: “Está prohibido en la vía pública: a) Queda prohibido conducir con impedimentos físicos o psíquicos, sin la licencia especial correspondiente, habiendo consumido estupefacientes o medicamentos que disminuyan la aptitud para conducir. Conducir cualquier tipo de vehículos con una alcoholemia superior a 500 miligramos por litro de sangre. Para quienes conduzcan motocicletas o ciclomotores queda prohibido hacerlo con una alcoholemia superior a 200 miligramos por litro de sangre. Para vehículos destinados al transporte de pasajeros de menores y de carga, queda prohibido hacerlo cualquiera sea la concentración por litro de sangre. La autoridad competente realizará el respectivo control mediante el método adecuado aprobado a tal fin por el organismo sanitario. (Inciso sustituido por art. 17 de la Ley N° 24.788 B.O. 03/04/1997)” es elevada, de acuerdo al art. 84 bis a la categoría de delito pero con una tolerancia mayor en los niveles de alcoholemia, como uno de los elementos que agrava la pena. Tal como en el caso anterior, el estado de alcoholización debe ser la causa eficiente del accidente que provoca la muerte de la víctima. Es atinada la observación que realiza Tazza en cuanto a que la distinta valoración en los términos de nivel alcoholemia que la norma establece – y que también lo hace la ley de tránsito 24.449 – según el transporte sea público o privado, es discutible porque si el fundamento del agravante está dado por la perturbación que genera la ingesta de tales sustancias en una persona, la razón de la distinción es inocua, ya que el consumo de alcohol genera las mismas consecuencias para unos y otros con independencia que conduzcan un transporte público pasajero o un vehículo particular ([58]).-

Buompadre aporta una visión particular de esta agravante en el sentido que en esta figura, contrariamente a la analizada en el párrafo anterior, no es necesario a los fines típicos que el alcohol haya provocado – aun cuando se haya podido determinar en el caso concreto una incidencia real en la conducta del agente –, efectos negativos afectando la capacidad de conducción del sujeto activo. Es suficiente para la consumación de la agravante que se acredite una ingestión igual o mayor de alcohol a los niveles permitidos legalmente. Dada estas cantidades, iure et de iure concurre la agravante. Estima que se está en presencia de una infracción de carácter formal, ya que, no es necesario que en el proceso judicial se acredite que el conductor se encontraba en estado de ebriedad ni que el alcohol ha sido el factor determinante del resultado acaecido, es decir, que haya afectado la capacidad de conducción del autor del accidente de tráfico. “La situación descripta revela una notable diferencia con la infracción administrativa, la cual consiste en “conducir en estado de intoxicación alcohólica”, estado no requerido por la norma penal, aunque tampoco en la norma administrativa se exige que el alcohol haya alterado de algún modo la capacidad del conductor para guiar un vehículo – algo que no puede presumirse contra reo por la sola acreditación de una situación de intoxicación –, circunstancia que se acerca a lo establecido por la Ley 27.347 en torno a la ingesta de alcohol” ([59])      

§IV.IV.-Conducir con exceso de velocidad de más treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho.

La misma ley 24.449 en su art. 51 establece las velocidades máximas autorizadas de acuerdo a las zonas que ella misma determina: “Los límites máximos de velocidad son: a) En zona urbana: 1. En calles: 40 km/h; 2. En avenidas: 60 km/h; 3. En vías con semaforización coordinada y sólo para motocicletas y automóviles: la velocidad de coordinación de los semáforos; b) En zona rural: 1. Para motocicletas, automóviles y camionetas: 110 km/h; 2. Para microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas: 90 km/h; 3. Para camiones y automotores con casa rodante acoplada: 80 km/h; 4. Para transportes de sustancias peligrosas: 80 km/h; c) En semiautopistas: los mismos límites que en zona rural para los distintos tipos de vehículos, salvo el de 120 km/h para motocicletas y automóviles; d) En autopistas: los mismos del inciso b), salvo para motocicletas y automóviles que podrán llegar hasta 130 km/h y los del punto 2 que tendrán el máximo de 100 km/h; Límites máximos especiales 1. En las encrucijadas urbanas sin semáforo: la velocidad precautoria, nunca superior a 30 km/h; 2. En los pasos a nivel sin barrera ni semáforos: la velocidad precautoria no superior a 20 km/h y después de asegurarse el conductor que no viene un tren; 3. En proximidad de establecimientos escolares, deportivos y de gran afluencia de personas: velocidad precautoria no mayor a 20 km/h, durante su funcionamiento; 4. En rutas que atraviesen zonas urbanas, 60 km/h, salvo señalización en contrario”. Esto es que cualquiera de estas velocidades establecidas que sean superadas en treinta kilómetros por hora ponen al agente en el marco de la previsión penal. De todas formas la ley 24.449 en su art. 77 inc. 3) apartado n), considera falta grave “La violación de los límites de velocidad máxima y mínima establecidos en esta ley, con un margen de tolerancia de hasta un diez por ciento; (Inciso incorporado por art. 33 de la Ley N° 26.363 B.O. 30/4/2008. Vigencia: a partir de su publicación en el Boletín Oficial)”.-

Reiterando lo dicho en los anteriores casos el exceso de velocidad debe ser la causa generadora del accidente que causa la muerte de la víctima pues el mero hecho de circular a mayor velocidad que la permitida en la zona o lugar del hecho no basta para hacer incurrir al conductor en esta agravante, a lo sumo constituirá una contravención. Tazza entiende que la fijación de esa velocidad – 30 km./h. – superior es una pauta arbitraria  fijada por el legislador que bien podría haberla colocado en 20 o 50 km./h. por encima de la reglamentaria del lugar y nada dice la norma qué sucedería si se trata de un accidente que involucra a dos o más vehículos con motor en los que ambos superaban los topes reglamentarios en la medida de esta disposición penal – incluso la víctima a velocidad superior – y sólo uno de los conductores o acompañantes muere en dicho accidente ([60]).-

Sobre este particular Buompadre apunta que: “El plus de velocidad que se establece en la norma es el factor que diferencia el delito de la infracción administrativa, pues el delito requiere para su consumación como tipo agravado que el conductor circule a una velocidad de más de treinta kilómetros a la máxima permitida legalmente y, como consecuencia, provoque la muerte o la lesión de una persona, mientras que la infracción administrativa se configura con el solo hecho de traspasar el límite de velocidad permitido por las normas que regulan el tránsito automotor”. Se está también ante una presunción iure et de iure de culpabilidad, ya que no será necesario en el proceso judicial que se acredite prueba alguna vinculada a la relación causal entre el exceso de velocidad con el resultado producido ([61]) 

§IV.V.-Conducir estando inhabilitado por autoridad competente.

Seguramente que la inhabilitación para conducir en este caso puede provenir como consecuencia de una sanción conjunta a una pena privativa de la libertad emanada de una autoridad judicial por la comisión de un hecho delictivo inherente a un accidente de tránsito. Como referencia la ley 24.449 en el art. 86 conmina con arresto en el inc. c) “Por hacerlo estando inhabilitado o con la habilitación suspendida”. Tazza extiende la agravante al supuesto de quien no se encuentra habilitado para conducir por no haber cumplido con las exigencias y trámites correspondientes para adquirir la autorización para conducir ([62]) y a los casos del que conduce un vehículo para el cual no está autorizado porque la habilitación es para otro tipo o clase de vehículo con motor, como sería el caso de quien está habilitado para conducir automotores y se encuentra conduciendo un camión. Todo ello en el marco de que la víctima debe haber sido ocasionada como consecuencia directa e inmediata de la maniobra imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor y derivada necesariamente de la falta de habilitación para conducir ([63]).-

Buompadre fustiga abiertamente este tipo clausula agravatoria. Y le asiste razón. Dice textualmente: “La incorporación de esta agravante conforma otra absurda medida legislativa para justificar el incremento de la pena, pues, en rigor de verdad, ninguna incidencia debiera tener este tipo de desobediencias en la imputación de un hecho culposo, toda vez que el delito no consiste en conducir estando inhabilitado para ello, sea por una autoridad administrativa o judicial, sino en causar la muerte de un tercero por una conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria del automotor. Si el agente estaba inhabilitado para conducir automotores, tal situación en nada hace cambiar el nivel de imputación, sino únicamente el monto de la pena. Se trata, en suma, de una curiosa situación: de una pena de inhabilitación deriva una pena de prisión, con lo cual la situación se presenta como un mero reforzamiento del cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero, ¿no era suficiente con las normas de los artículos 20, 239 o 281 bis del Código penal?” ([64]).-

§IV.VI.-Conducir violando la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular.

Otra falta grave contemplada en la ley de tránsito que se está mencionando en el art. 77 inc. 3) apartados o) y w) considera falta grave: o) “La conducción de vehículos sin respetar la señalización de los semáforos; (Inciso incorporado por art. 33 de la Ley N° 26.363 B.O. 30/4/2008. Vigencia: a partir de su publicación en el Boletín Oficial)” y w) “La conducción de vehículos a contramano; (Inciso incorporado por art. 33 de la Ley N° 26.363 B.O. 30/4/2008. Vigencia: a partir de su publicación en el Boletín Oficial)” es elevada a la categoría de delito al ser incorporada como una circunstancia agravante en el art. 84 bis. Nuevamente se reitera que el accidente fatal debe ser consecuencia directa de las violaciones contravencionales mencionadas elevadas a la categoría de agravantes en el delito imprudente de conducción de vehículos con motor. Debe analizarse en el caso concreto y a la vista de las circunstancias de tiempo y lugar que han rodeado el evento, lo cual, obviamente será materia de interpretación judicial como todos los otros casos aludidos. A fuer de decir verdad la agravante carece de justificación, pues la violación de una señal semaforizada implica, en sí misma, una conducta negligente o antirreglamentaria, modalidades conductuales que ya están previstas como formas de la culpa en el párrafo primero del artículo 84 bis. Buompadre propugna su derogación.   

§IV.VII.-Cuando se dieran las circunstancias previstas en el art. 193 bis. ([65])

La incorporación de esta norma en el Título VII “Delitos contra la seguridad pública”, Capítulo II “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación” por la ley 26.362 (B.O. 16/04/2008) suscitó en su momento variadas críticas. En efecto, como otro aspecto de la emergencia vial y todo lo relacionado con los accidentes de tránsito nuevamente el legislador ha recurrido a incorporar reformas penales meramente simbólicas e inoperantes pretendiendo solucionar por esa vía los frecuentes conflictos que se producen en dicha materia. Pero bien se sabe que la ley penal no va a cumplir de manera alguna una función preventiva y menos cuando la misma es de una factura absolutamente ineficiente. “Así, el Derecho Penal se orienta bajo la idea de fines o funciones desarticulando los límites materiales del “ius puniendi” con el consiguiente aumento de la irracionalidad del proceso de criminalización primaria. El legislador nacional decidió sancionar la ley nº 26.362  y otorgar preponderancia al poder simbólico de las normas penales, en desmedro de los siguientes principios rectores del Derecho Penal Liberal: utilidad del la intervención penal; subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal, exclusiva protección de bienes jurídicos, culpabilidad y proporcionalidad del sistema de penas. Asimismo, en la construcción de este delito se trastocaran elementos teóricos de gran importancia para el sistema del hecho punible como son la función y el sustrato real  de los Bienes Jurídicos, las exigencias del injusto personal y el contenido material de la culpabilidad…Creemos innecesaria la creación de un nuevo tipo penal activo doloso de peligro concreto (art. 193 bis) destinado a proteger un Bien Jurídico colectivo sin un claro sustrato material, que torna punible una mera desobediencia normativa o al menos una conducta cuya lesividad no podrá ser fácilmente comprobada. Nos parece también reprochable que una acción prevista en el paso únicamente como una contravención de tránsito de naturaleza administrativa, sea ahora, conminada con pena de seis meses a tres años e inhabilitación especial para conducir por el doble de tiempo de la condena” ([66]).Volviendo a lo primero expresado, la solución es siempre la prevención y no la represión, ya que esta última sólo representa la posibilidad de una sentencia condenatoria que no repara ni restablece los daños producidos – bienes jurídicos irreparables tales como la vida e integridad física – ni reduce la tasa de mortandad en las rutas y caminos ([67]).-

Tenca también vierte su crítica sobre la presente reforma desde otro perfil también atendible. En efecto, consigna que desde el punto de vista dogmático el legislador ha hecho punible la tentativa de un delito culposo, lo cual desde la óptica de la teoría del delito es inadmisible y desde lo jurídico – en lo referente a la redacción del tipo penal – lo ha hecho de un modo que lo convierte casi en inaplicable. Por ejemplo, conceptos como “crear una situación de peligro” o “prueba de velocidad o de destreza” no son del todo concretos, y sabido es, que los tipos penales deben ser sumamente claros, pues de lo contrario corren el riesgo de ser tachados de inconstitucionales. Lo mismo cabe decir en cuanto al aspecto de la política criminal. De la redacción del artículo, se desprende que sólo alcanza a las “picadas” organizadas clandestinamente, pero organizadas al fin. Claramente, el artículo deja de lado las “picadas” que espontáneamente se generan en las calle – ejemplo típico de dos vehículos que casualmente se encuentran en un semáforo, y con un gesto o mirada comienzan la “carrera” – que paradójicamente son las más frecuentes, y las que más daños causan ([68]).-

           En primer término, la mayoría de los autores que incursionaron el tema han criticado el hecho del cambio de rúbrica porque ello no incide sobre la cuestión que se ha pretendido regular, porque cualquier aspecto de la seguridad, considerado como un derecho difuso, forma parte de la “seguridad pública” y también no debe olvidarse que todo lo referente a la seguridad del tránsito está contemplado en la ley 24.449 con la modificación de la ley 26.363 (09/04/2008 B.O. 30/04/2008 – ADLA 2008-C, 2209), con la salvedad que las conductas allí consignadas constituyen faltas y no delitos. Señala, sobre el particular Conti, que debe tenerse cuidado al momento de llevarse a cabo la criminalización secundaria de la conducta contenida en el art. 193  bis ya que existe un límite muy sutil entre la misma – sólo realizada por “el conductor” – y la normada por el art. 77 apartado “n” de la ley 24.449, pues en dicha disposición constituye “falta grave” (infracción de tránsito) la “…violación de los límites de velocidad máxima y mínima establecidos por esta ley, con un margen de tolerancia de hasta un diez por ciento (10%)”, por ende cuando se violen los límites de velocidad establecidos por la ley de tránsito habrá falta grave, en cambio si la misma violación a dichos límites será con motivo de practicarse una prueba de velocidad o destreza sin autorización legal – en la medida que se cree un peligro para la vida o la integridad físicas de las personas – habrá un delito y si las prácticas aludidas se llevan a cabo, sin violar los límites de velocidad referidos – de hecho esto es poco probable – habrá delito, de no verificarse dichos elementos normativos tampoco habrá falta grave y cualquier persona que conduzca un vehículo automotor violando los límites legales de velocidad, aún creando una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, sólo cometerá falta grave – y no delito – en la medida en que no lo haga en el marco de una prueba de velocidad o destreza ([69]).-

            Según lo señala Tazza el legislador consideró que la realización de las vulgarmente llamadas “picadas” con automotores [vehículo con motor ahora] u otras pruebas de destrezas en las cuales se imprime alta velocidad a cualquier vehículo automotor junto con la puesta en peligro de las vidas humanas o de la integridad física era constitutivo de un delito contra la Seguridad Pública y más concretamente un delito que intenta proteger la seguridad del tránsito y la de los medios de transporte y comunicación. Se debe puntualizar que la seguridad pública en realidad constituye un bien jurídico en el que se han agrupado diversos tipos penales que tienen como punto de inflexión especifico la puesta en peligro de bienes o de personas en general y por consiguiente existe un sujeto pasivo indeterminado (así también lo considera Buompadre al consignar que lo protegido no es la seguridad del tránsito automotor – bien jurídico que se tutela en segundo plano – sino la vida y la integridad física de una colectividad de una indeterminada persona, es decir que lo que importa es la seguridad de los demás y no la seguridad del tránsito automotor) ([70]).-

           Pero es del caso que en el referido Título VII y dentro del Capítulo II cuya rúbrica alcanza la reforma se incluyen conductas que atentan “contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación” por ello se pune el atentado con embarcaciones o aeronaves (art. 190), los cometidos contra los ferrocarriles, medios de comunicación telegráfica o telefónica (art. 191 y 192), el impedimento o estorbo de la libre circulación vial o de los servicios públicos de comunicaciones, etc.. Fácilmente se deduce que dichas figuras delictivas se erigen como atentados “contra” la seguridad de los medios de transporte de comunicación y no son atentados “con” los medios de transporte. Por consiguiente el bien protegido, es el buque, la aeronave, el tren, etc. en tanto y en cuanto que la puesta en peligro genera por sí misma un riesgo para las cosas o personas transportadas o que se desplazan en ellos. Esto no necesita ninguna aclaración porque se plantea como una cuestión nítidamente clara. El caso es que en el tipo penal introducido por el art. 193 bis sin hesitación se vislumbra en forma palmaria que el hecho típico no consiste en atentar contra un medio de transporte – vehículo automotor [vehículo con motor ahora] – sino poner en riesgo la vida o la integridad física de las personas “con” un medio de las características mencionadas. Consecuentemente es imposible afirmar que dicho delito sea contra un medio de transporte sino que aquél está confeccionado sobre la base de un peligro que genera el uso indiscriminado en las condiciones determinadas por la norma del vehículo automotor. Si se quiso preservar por medio de una conducta punible la vida o integridad física de las personas, es obvio que con esta normativa no se alcanza dicho propósito o lo es en forma parcial, pues se protege un aspecto de riesgo común. Por otra parte, y lo que es más grave, no existe dato alguno en la manda en forma de agravante sobre sí el hecho riesgoso produce un resultado material, es decir si como consecuencia de la competencia de velocidad o de destreza se ocasionan lesiones o la muerte de  una persona, salvo el dato consignado ahora en el art. 84 bis segundo párrafo que concurrirá en forma ideal con el art. 193 bis aunque en realidad se aplicará el primero por contener una pena más grave. Por otra parte, el art. 84 bis hace una remisión a toda la disposición del mencionado art. 193 bis, lo cual resulta erróneo porque el hecho del homicidio culposo ocurrido en estas circunstancias no abarca a los sujetos mencionados en el segundo párrafo del art. 193 bis ([71]).-

              Tazza, con más sentido común que con argumentos técnicos señala: “a raíz de estas consideraciones, para poder dar una adecuada interpretación a esta norma debemos señalar que el tipo penal debe necesariamente ser integrado con el bien jurídico que se pretende tutelar. En consecuencia, y más allá de que el delito aquí indicado no constituye en puridad un ilícito “contra la seguridad del tránsito”, sino de un delito contra la integridad física o la vida de las personas a través de la conducción temeraria de un vehículo automotor en determinadas circunstancias, llegamos a la conclusión de que para que pueda darse este tipo penal deben necesariamente acreditarse la existencia de un peligro genérico para la vida o la integridad física de las personas en general, tomada como una colectividad de individuos en forma indeterminada. Sólo así se podrá compatibilizar la idea central que rige en los delitos contra la seguridad común, y el ajuste interpretativo que cabe otorgar a un tipo penal incluido dentro de esta categoría de ilicitudes” ([72]). Conti apunta que no ha sido creado un nuevo bien jurídico por el legislador ya que la “seguridad del tránsito” no es sino sólo un aspecto de la “seguridad pública” bien jurídico contemplado en el Titulo VII del Código Penal ([73]).-

         Yendo ya al análisis concreto del art. 193 bis que específicamente de acuerdo a la ley 27.347 dice: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente. La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin” se puede decir lo siguiente:

a) Tipo objetivo. Acción típica del primer párrafo.

             De acuerdo a la confección del art. 193 bis se aprecian que existen tres figuras relacionadas con el tránsito vehicular, a saber: la participación en una prueba de velocidad o destreza con un vehículo de motor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente, situación contemplada en el primer párrafo; la organización o promoción de una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, ubicada en el segundo párrafo y la posibilidad de realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin, localizada en el tercer párrafo.-

           En el primer caso, la acción típica consiste en la participación en una prueba de velocidad o destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autorización creando una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas. Aquí se nota la diferencia con lo detallado más arriba en el Código Penal español pues como se vio en éste se punía la conducción peligrosa más allá de los límites legales de velocidad o bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas; en nuestro caso esto no lo requiere el tipo penal sino que lo que se hace menester es que la conducción del vehículo con motor haya puesto en peligro concreto la vida o la integridad física de las personas en una competencia o concurso con otras personas, por ej. “picadas” o en su defecto en una demostración de destreza que puede ser hecha por un solo individuo. La realidad muestra claramente que cuando se está refiriendo a pruebas de velocidad, se hace alusión a una “picada” o “carrera” en las que obviamente deben intervenir dos o más vehículos con motores, cosa que no necesariamente debe ocurrir en el caso de la denominada prueba de destreza o “exhibición” en la que puede participar un solo vehículo con motor.-

          Ahora bien, si se pone en peligro la vida o la integridad física de las personas con la conducción peligrosa del vehículo con motor en una vía de circulación normal o general sin que el conductor se encuentre participando de una prueba de velocidad o de destreza, el hecho no se encasillaría en la norma en cuestión, sino que se erigiría en una falta o una contravención de naturaleza administrativa.-

          Pero además, el tipo requiere que la prueba de velocidad o destreza no esté autorizada por la autoridad competente, pues el dispositivo requiere de todos los otros elementos mencionados más la ausencia de la debida autorización.-

Buompadre [comentando el artículo con la anterior redacción que en lo sustancial no difiere del vigente] señala que la puesta en peligro de la vida o integridad física de las personas deben ser en general, en forma indeterminada y el uso del plural no condiciona el tipo ya que basta que se ponga en riesgo a una sola persona, quedando comprendido también el acompañante en caso de conducción compartida. Hace la salvedad de que en el caso de que el acompañante del conductor – que no comparte la conducción – como así también los demás intervinientes que hayan asumido voluntariamente el riesgo de tal forma de conducir, no quedan abarcados por el tipo, como asimismo si el peligro sólo se genera para el conductor del vehículo y no para los demás. Se está en presencia de un peligro real o concreto  y la prueba de velocidad o de destreza puede tener ocurrencia en un lugar público o en uno privado. “La cuestión deja de presentarse tan sencilla… en aquellos supuestos de asunción del riesgo por parte de los espectadores de una prueba de velocidad, por ej. una picada que es observada por personas que han asentido su realización. Seguramente, hechos de estas características habrán de plantear dudas en el ámbito de consentimiento y de la autopuesta  en peligro por parte de la víctima” ([74]).-

a.1) Sujeto activo.

           En cuanto al sujeto activo la ley especifica que se trata del “conductor” por lo que se considera un tipo delictivo de propia mano y no existiendo la posibilidad de la autoridad mediata. El conductor es el que maneja o conduce la dirección del vehículo con motor. Según la opinión de Buompadre, no considera que sea necesario que el motor del vehículo deba encontrarse en marcha – no obstante de ser la situación más frecuente –  por cuanto es posible que se realice una prueba de velocidad o destreza conduciendo un vehículo sin el motor en marcha como por ejemplo que se deslice en una pendiente cuesta abajo en una vía determinada generando una situación de peligro para curiosos o peatones desprevenidos. Si bien la situación es probable, para el caso de un vehículo que tiene que dar ciertas condiciones, porque el mismo al no tener en marcha el motor, para que se mueva por otro impulso que no sea justamente el impulsor, tiene que estar en “punto muerto” y destrabado el volante, de lo contrario al estar trabado el mismo las ruedas delanteras van hacia un costado y la única forma de que la dirección se mantenga derecha es accionando la llave de contacto sin que encienda el motor, es decir, que se deben dar una series de circunstancias para que se produzca el ejemplo dado.-

a.2) Sujeto pasivo.

          El sujeto pasivo es toda aquella persona que se halle en el sector donde el sujeto activo despliega la conducta peligrosa. Tazza entiende que el sujeto pasivo es alguien completamente ajeno a la competencia ilegal, quedando fuera de dicha concepción los restantes participantes y los espectadores – si los hubiere –, como cualquier otro sujeto que de algún modo intervenga en el evento ([75]). Buompadre no comparte esta opinión alegando que los “espectadores” no participan de la competencia ilegal, sino que sólo la observan desde un determinado lugar y que, precisamente por tal razón, son los sujetos más expuestos a los peligros que implican estas carreras no autorizadas, que se desarrollan, por lo general, sin ningún tipo de control ni de reglas, salvo las que se discutan en los momentos previos entre los competidores. De no ser así, no se entiende qué otros sujetos podrían correr el peligro de daño que exigen este tipo de delitos. Sujetos pasivos pueden ser tanto quién observa la competencia ilegal desde un determinado lugar como cualquier otra persona que transite por el lugar y su vida o integridad física corran el peligro de ser perjudicadas por la carrera. De otro modo, no tendría razón de ser este delito, ni tampoco la agravante incorporada por la Ley 27.347, la cual no hace distingos de ninguna clase respecto de la posible víctima de estas competencias no autorizadas. Si como consecuencia de una “picada” ilegal, muere un espectador, la norma aplicable es el segundo párrafo del art. 84 bis CP ([76]).-

a.3) “Vehículo con motor”.

También el tipo penal hace alusión a otro elemento normativo como es que la conducción se realice sobre un “vehículo automotor” [vehículo con motor ahora] y para la definición de tal concepto habría que remitirse a las leyes extrapenales. Por ejemplo el art. 5 x) de la ley 24.449 define como vehículo automotor a todo vehículo de más de dos ruedas que tiene motor y tracción propia, mas ahora se amplía el concepto como ya se vio up - supra.-

La nueva nomenclatura da lugar a una interpretación amplía – precisamente ese ha sido el objetivo del legislador – por lo que incluye toda clase vehículos que posean motor cualquiera sea el tipo de combustión pues todos ellos pueden protagonizar pruebas de velocidad o de destreza y consecuentemente caer en la previsiones del art. 193 bis. Por ello, la ley penal no debe remitirse con estrictez a las leyes extrapenales sino que es factible crear sus propios conceptos en virtud de la realidad circundante sin, precisamente, caer en la analogía. De allí que quedan comprendidos en la prohibición penal las pruebas de velocidad o de destreza realizadas con embarcaciones a motor en cursos de agua, las que – aun cuando carecen de ruedas –, no dejan por ello de ser un vehículo con motor y tracción propia pues, lo que en definitiva importa para delimitar la noción de “vehículo con motor”, es que se trate de una máquina que se desplaza de un lugar a otro merced a la propulsión de un motor y esté capacitada para el transporte de personas o cosas ([77])

a.4) Aspecto subjetivo.

Se trata en este caso de un delito doloso, de dolo directo pues abarca el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, el hecho de participar conduciendo un vehículo con motor en una prueba de velocidad de destreza sin la autorización para realizarla y la puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas.-

a.5) Consumación y tentativa.

La consumación se lleva a cabo cuando se crea el peligro concreto para las personas y la tentativa es factible, pero analizada desde el punto de vista de cada caso en particular, de lo contrario se podría incluir in malam partem los actos preparatorios.-

b.1) Tipo objetivo. Acción típica del segundo párrafo.

En este caso se reprime la organización o promoción de una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, sin la debida autorización legal.-

“Organiza” el que se ocupa de realizar todas las gestiones o aprestos para la realización de la prueba de marras, tal como establecer el lugar, día y hora en que se llevaron a cabo.-

“Promociona” quien tiene la difusión de dichos eventos.-

Tratase de conductas alternativas.-

Se han dispuesto en este párrafo como delitos autónomos la intervención de terceros que posibiliten las acciones descriptas despojándolas de la forma de participación a modo de instigación o de complicidad en la conducta de quien toma parte en la prueba de velocidad o destreza.-

Se ha puesto sobre el tapete la problemática, desde el punto de vista probatorio, que al tratarse de una actividad que normalmente se práctica ilegalmente y por lo tanto de manera clandestina, resultaría un tanto difícil identificar al organizador o promotor de dichos eventos porque muchas veces de común acuerdo entre los aficionados a tales pruebas hay un consenso tácito de los lugares y horarios prefijados, por otra parte al realizarse de esa manera para indicarse precisamente a alguien que ha organizado el evento, normalmente se tropieza con la circunstancia de que los participantes deben acatar indicaciones dadas por aquél o sus directivas no se cumplen la figura resulta atípica.-

Buompadre señala que: “el giro idiomático utilizado no es correcto” ya que entiende que la conducta a la cual hace alusión la primera parte de la disposición es la de “crear” la situación de peligro común y no la de tomar intervención en dichas pruebas, no obstante considera que una correcta interpretación lleva a entender que lo típico es organizar una prueba de velocidad o de destreza sin la debida autorización legal, tan es así, porque no parece imaginable coordinar la realización de una prueba automovilística – o de otro vehículo – “para” crear la situación peligrosa para bienes jurídicos fundamentales de terceros y culmina considerando que se trata de un delito de peligro abstracto ([78]). Agrega que cabría preguntarse ¿no significa también “organizar” una carrera, encontrarse en el semáforo, entablar una conversación sobre la posibilidad de competir en velocidad, formalizar tal vez una apuesta, hacer sonar los recursos mecánicos del motor acelerando continuamente el vehículo y, rápidamente, una vez consensuada la competencia, con la luz verde iniciar la carrera?, no cree que la “organización” sea sólo aquélla que se materializa en una oficina, en un club, en el mismo lugar en donde se realizará la prueba, y sólo a través del empleo de elementos formales ([79])        

b.2) Sujeto activo.

El sujeto activo puede ser cualquiera que realice una de las dos conductas previstas en la norma, sin la debida autorización legal.-

b.3) Aspecto subjetivo.

Se trata de un delito doloso que requiere en el agente el conocimiento de que está llevando a cabo la organización de una prueba de velocidad o destreza no autorizada y si se toma en cuenta que se trata de un delito de peligro concreto, se debe crear una situación de peligro común con ello. Tazza admite el dolo eventual cuando por ejemplo, el organizador duda sobre si posee o no la autorización para la prueba y, sin cerciorarse, sigue adelante con ella, o cuando se representa la posibilidad de la creación de un peligro común y no obstante ello continúa con su propósito ([80]).-

b.4) Consumación y tentativa.

 El hecho típico se consuma cuando aquéllos que intervienen en la prueba de velocidad o destreza la realizan y crean el peligro común, o sea que la tipicidad de la acción de organizar depende de que ésta se lleve a cabo y se produzca el peligro concreto a que se refiere la primera parte de la norma. La mera organización de la actividad sin que ella se ejecute o se lleve adelante resulta atípica. Teniendo en consideración que los hechos típicos tenidos en cuenta en el párrafo segundo son autónomos, la falta de punición del protagonista de la prueba de velocidad o destreza no elimina la tipicidad de la conducta del organizador.-

Para los que consideran que se trata de un delito de peligro abstracto, la tentativa no parece viable. En cambio, quienes entienden lo contrario – delito de peligro concreto – la tentativa es factible cuando, por ejemplo, en una calle pública con abundante tránsito peatonal y vehicular se organiza una carrera entre dos automóviles o motos y estos se alistan y ponen en marcha pero por desperfectos técnicos no se produce el evento. En tal caso podría decirse que la acción típica comenzó a ejecutarse al existir una organización, pero no se consumó porque no hubo una tercera puesta de peligro de terceros ([81]).-

c.1) Aspecto objetivo. Acción típica del párrafo tercero.

 En este último párrafo se pune al que posibilite la prueba de velocidad de destreza por un tercero mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin.-

El hecho típico consiste en hacer posible que la persona mediante la entrega del vehículo con motor a otra persona partícipe o intervenga en una prueba de velocidad o destreza. Concretamente, se trata “de la entrega de un vehículo con motor”.-

Al hablar la normativa de que el vehículo debe ser “de propiedad” del sujeto activo está refiriéndose a que el mismo debe estar inscripto a su nombre en los registros pertinentes, claro está que puede presentarse alguna cuestión interpretativa en el caso de la mera tenencia del vehículo que no está inscripto. En lo referente a que el mismo “haya sido confiado a su custodia” se hace alusión a un caso de amistad, confianza, disposición de autoridad competente, etc.. Se descarta el ilícito en caso de que el vehículo haya sido sustraído. Apunta certeramente D`Alessio que de acuerdo a lo dicho anteriormente en el caso de que una persona – preferentemente mecánico o especializado en dicha materia – le entregue al interviniente en una prueba un vehículo que preparó – a pedido del competidor – para mejorar su rendimiento no incurrirá en esta figura por no ser su propietario ni tenerlo bajo su custodia, sin perjuicio de incurrir en las reglas generales de la participación ([82]).-

c.2) Sujeto activo.   

El sujeto activo puede ser cualquier persona bastando que sea el propietario o quien detenta la custodia.-

c.3) Aspecto subjetivo.

 Se trata de un tipo doloso y al incorporar el giro idiomático “sabiendo” que el vehículo será utilizado para ese fin se está refiriendo al dolo directo.-

c.4) Consumación y tentativa.

La consumación se da con la entrega del vehículo al tercero pues es en ese momento en que se traduce la posibilidad de la realización de la prueba de velocidad o destreza. Para Buompadre se trata de un peligro abstracto y la tentativa es improbable ([83]). Para los que entienden que se trata de peligro concreto la tentativa es factible.-

§IV.VIII.-Conducción con culpa temeraria.

El Código Penal Español en el Título XVII “De los delitos contra la seguridad colectiva”, Capítulo IV “Delitos contra la seguridad vial” en el art. 380 se refiere a la conducción de un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y que ponga en concreto el peligro la vida o la integridad de las personas y lo castiga con prisión de seis meses a dos años y privación del derecho de conducir por un tiempo superior de uno a seis años y en el punto segundo define que se reputa conducción manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior ([84]). En este apartado 2) se considera una presunción iuris et de iure, por lo que no se admite prueba en contrario, y consiguientemente obliga al juez a considerar como conducción temeraria la de hacerlo en un vehículo de motor o un ciclomotor a una velocidad superior establecida en el art. 379.1 o en el supuesto del art. 379.2. Ambos comportamientos que se consideran de por sí delitos de peligro abstracto son castigados con pena menor en el art. 379 se convierten en forma automática en el delito tipificado en el art. 380 si, además de darse en forma conjunta, ponen en “concreto peligro la vida o la integridad de las personas”. “Ciertamente, comportamientos de esta índole pueden considerarse de un modo general como temerarios, pero la utilización de un criterio rígido puramente numérico limita en gran manera la libertad del juzgador en la valoración de la prueba y por tanto, su independencia. No obstante, difícilmente pueda evitarse una condena por los delitos previstos en el art. 379 o, caso de darse el peligro concreto, en el art. 380 si la comprobación de dichos índices se han realizado con medios técnicamente inobjetable y, por tanto, si se dan conjuntamente la aplicación del apartado 2) del art. 380 es automática” ([85]). Pero, acota el jurista español, que no basta que se conduzca con temeridad manifiesta sino que es menester en el caso concreto que se ponga en peligro la vida o integridad de las personas, de hecho este peligro debe ser constatado judicialmente en consideración a las circunstancias del hecho y debe existir una probabilidad bastante importante de producir un daño del mencionado. El delito de conducción temeraria no es o no se considera un delito de peligro común, sino de un delito de peligro individual o de peligro concreto. De hecho se trata de una conducta dolosa.-

 El art. 381 castiga con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo anterior y en el punto segundo en el caso que no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las penas serán de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior.-

Esta norma tuvo su génesis a los fines de tipificar en forma expresa comportamientos más graves que la simple conducción temeraria en determinados casos se puede tratar de auténticas conductas homicidas, en el supuesto de que se le dé cabida al dolo eventual en cuanto a los posible resultados de muerte que se produzcan como consecuencia de dicha actitud. No obstante, se alega que la dificultad de la prueba de ese aspecto subjetivo convierte al tipo del art. 381 en una especie de calificación alternativa para el caso de la conducta desplegada no llegue a producir ningún resultado lesivo o letal, mas si ello ocurre se aplicarán las reglas del concurso. De acuerdo a la interpretación que se ha hecho de esta norma se han incluido también el supuesto de las denominadas “picadas” o apuestas entre conductores. La expresión “temeraria” admite toda forma de conducción de un vehículo de motor sin tener en cuenta las precauciones más elementales y el conductor despliega una suerte de riesgos superlativos a lo normal, tal el caso como el de pasar por la puerta de una escuela en el momento de salida de los alumnos a más de 100km/h; invadir excesiva velocidad la parte izquierda de la calzada en una curva o superación de otro vehículo sin visibilidad y tráfico de frente; invadir la parte contraria de una autopista a gran velocidad; conducir marcha atrás o en zig zag a excesiva velocidad y con tráfico intenso, etc. Por otra parte esa temeridad, según la norma debe ser “manifiesta” lo cual implica que sea estimable para terceros, algo más que una simple estimación subjetiva individual del observador o propio conductor. Como señala Muñoz Conde, la objetivación de ese elemento típico es muy importante, porque sólo a partir de él se puede indagar el otro elemento de naturaleza subjetiva, más difícil de probar que es el “manifiesto desprecio” por la vida de los demás ([86]).-

Relata el jurista español que la fórmula elegida por el legislador para caracterizar el tipo subjetivo de este delito fue originalmente la de “consciente desprecio”, pero la reforma del 2007 sustituyó la expresión “consciente” por la de “manifiesto”. Con ello se pretende objetivar el problema de la delimitación entre el dolo eventual e imprudencia, pues esta última en su forma más grave siempre se ha considerado como una impudencia “consciente”, con lo que la delimitación con el dolo eventual, entendido como consciencia del peligro, era realmente complicada. De modo que la expresión “manifiesta” sitúa la valoración o se pretende situarla en un plano más objetivo, como algo que es patente para lo terceros. “Pero existe una redundancia clara al emplear la misma expresión tanto para caracterizar objetivamente la conducta (“temeridad manifiesta”) como subjetivamente la actitud del conductor (“manifiesto desprecio”). En todo caso, la expresión “desprecio” refleja una clara actitud subjetiva de falta de respeto o consideración por los bienes jurídicos que pueden ponerse en peligro por parte del autor de la conducta que es característica del dolo eventual. En definitiva, lo que se trata de resolver con la expresión “manifiesto desprecio” es más un problema normativo que una meramente psicológico… Por todo ello, parece evidente que el art. 381 tipifica un comportamiento doloso, no sólo respecto a la conducción temeraria misma, sino respecto al resultado de peligro e incluso lesivo que la acción puede producir. El art. 381 sería, por tanto, una anticipación de la intervención jurídico - penal -  a zonas periféricas a la tentativa o que aun no están muy claramente en la fase ejecutiva del homicidio, en lo que se refiere a su párrafo 2, es decir, al caso en que todavía no se ha producido un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas; o la tipificación expresa de una tentativa de homicidio en el párrafo 1. Todo ello sin perjuicio de su naturaleza como delito de peligro para la seguridad vial, que se refleja en la pena pecuniaria de la privación del permiso de conducir que se imponen junto a la pena privativa de libertad” ([87]).-       

Sobre este particular restaría agregar que fundamentalmente la jurisprudencia y doctrina española interpretan que la imprudencia temeraria o grave supone la omisión de todas las precauciones o medidas de cuidado o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado, en tanto que la imprudencia simple o leve supone una infracción más leve o una pequeña desatención a normas importantes de cuidado, o a una infracción de normas de cuidado no elementales, sino más complicadas. Luzón Peña cree que esta es la orientación correcta, pero que, para concretarla más, conviene aludir al criterio de grado de peligro de su relación con la clase de bien jurídico y del grado de control o descontrol ([88]).-

En síntesis, en la conducta temeraria lo que hay es una grave infracción a las normas básicas de cuidado y se debe convenir que las conductas consignadas como agravantes en el segundo párrafo del art. 84 bis todas son temerarias ([89]), por lo que podría haberse sencillamente agravado el homicidio culposo producido por una conducción imprudente o negligente de un vehículo con motor causado por culpa temeraria, tal como lo hacía el art. 83.2 del Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal del 2014. La Exposición de Motivos es bastante esclarecedora sobre el particular.- §V.IX.-Cuando fueren más de una las víctimas fatales.

Aquí se repite el texto del último párrafo del art. 84 para lo cual valen las mismas consideraciones que se hicieron oportunamente.-  

§VI.-Lesiones culposas

La ley 27.347 (B.O 6/01/2017) modificó el art. 94 del C.P. e introdujo el art. 94 bis, siguiendo los mismo lineamientos adoptados para el homicidio culposo. De esta forma la norma del art. 94 queda acuñada de la siguiente forma: “Se impondrá prisión de un  mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y fueren más de una las víctimas lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial de dieciocho meses”.-

El art. 94 bis quedo redactado así: “Será reprimido con prisión de uno a tres años inhabilitación especial por dos a cuatro años, si las lesiones de los artículos 90 ó 91 fueran ocasionadas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor. La pena será de dos a cuatro años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviere bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviere conduciendo en el exceso de velocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas lesionadas ”.- 

Como se aprecia las modificaciones en el art. 94 no son significativas con relación al anterior texto y todo lo relacionado con las lesiones producidas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor y las agravantes que se consignan en las diferentes circunstancias del segundo párrafo se agrupa en el nuevo art. 94 bis del similar contenido al art. 84 bis. De modo que corresponde la remisión a lo dicho con respecto al tratamiento del art. 84 bis.-

Simplemente basta señalar, coincidiendo con Tazza, que con respecto a la agravante del art. 94 bis en lo referente a la agravación por fuga o ausencia de socorro, en este supuesto especial al estar sólo lesionada y no muerta la víctima, la conducta omisiva del autor contribuye a acrecentar el riesgo de vida, de modo que es atinada y hasta justificada una disposición de tal talante en dicho sentido ([90]).-

En el supuesto de lesión leve la acción depende de instancia privada de acuerdo al art. 72 inc. 2.-    

 

       

Fecha de publicación: 10 de septiembre de 2017