|
|
El tratamiento del... |
|
|
|
|
El tratamiento del... |
|
|
|
Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia - Miscelánea - Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador |
||||
|
|
 |
|||
| El tratamiento del principio de legalidad... | ||||
|
Por Cèsar Alejandro Osorio Moreno
|
||||
|
EL TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (ESPECIAL
REFERENCIA A LA SENTENCIA C 355 DE 2006 SOBRE LA DESPENALIZACIÓN
PARCIAL DEL DELITO DE ABORTO EN EL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO) RESUMEN: El tratamiento del principio de legalidad, en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en el caso concreto de la legalización del delito de aborto en determinadas circunstancias, para el autor va más allá del principio de legalidad de norma, porque la Corte Constitucional a través de su teoría termina legislando para crear causales de irresponsabilidad lo cual es ilegal en un estado constitucional de Derecho. ABSTRACT: The treatment of the principle of legality In the judgments of the constitutional court, It refers in this concrete case, to the judgment of legalization of the abortion, in the opinion of the author, It goes away beyond the legality of the norm. The Constitutional Court ends up by legislating on having elaborated the theory, the cases or the suppositions in which they are going to apply the exempting ones of responsibility, which is also illegal in a constitutional state Nota introductoria: El Estado Constitucional moderno supone la adopción del principio de estricta legalidad, el cual amerita ser revisado críticamente con relación a algunos pronunciamientos de nuestra Corte Constitucional. Resulta de especial interés tener como objeto puntual de estudio para el análisis que se propone en la Sentencia C – 355 de 2006, en la cual la Corte Constitucional por vía de integración normativa dentro de la competencia propia del juicio de constitucionalidad de la norma, decidió declarar exequible de manera condicionada el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto. La proposición condicional de la Corte pasa por efectuar un ataque directo al principio de legalidad en su inobjetable contenido de reserva legal como cristalización de la división de poderes, garantía de libertad y seguridad jurídica para los ciudadanos. 1. MODELO DE ESTADO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL. Al pensamiento ilustrado de autores como Montesquieu y Beccaria puede atribuírsele la formulación inicial de tan caro principio para el derecho penal, materializado en las conquistas obtenidas por la revolución francesa, vinculado inicialmente como límite al ejercicio del poder de la administración pública, pregonando el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Ley, siguiendo la máxima de Montesquieu de que el poder ha de limitarse por el poder. La división de poderes se entiende como un mecanismo dirigido a evitar la arbitrariedad del poder del Estado en tanto ese poder se divide y los órganos resultantes se equilibran y contra pesan entre sí. El principio de separación de poderes aparece como un elemento definitivo para los desarrollos de una vocación política que implicó sustituir, el Estado absoluto por el Estado de Derecho, que supuso una delimitación y reglamentación de las funciones del poder y la adopción de formas representativas; todo ello directamente orientado hacia la defensa de los ciudadanos. Sin Embargo, uno de los aspectos más sensibles del ejercicio del poder despótico frente al súbdito se manifestaba en materia punitiva y por ello se confió al legislador la facultad de decretar las penas de los delitos al igual que la definición de los mismos, es decir, el principio de la reserva legal. La formulación jurídica del principio bajo la máxima “nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimine sine poena legali” se atribuye históricamente a Feurebach vinculándolo a su teoría de la pena como coacción psicológica, de carácter preventivo general, en tanto, que sólo la ley penal que precede a la acción delictiva puede cumplir su función preventiva. No obstante la consagración liberal del principio y la lucha incesante por su vigencia, podemos darnos cuenta fácilmente que buena parte de la función punitiva se realiza aún actualmente fuera del derecho y por ello no debe extrañarnos ni desalentarnos que en estos tiempos tengamos que luchar por la instauración y efectiva aplicación de principios que hace 250 años ya se reclamaban. 1.1 Principio de Legalidad en el Modelo de Estado de Derecho El Estado de Derecho como modelo de organización del poder es un Estado sometido al derecho o en la distinción que presenta Bobbio es un gobierno sub lege o sometido a las leyes, de manera que las actividades de la administración pública vengan reguladas y limitadas por la Ley. El imperio de la ley supone la división de poderes de modo que prime el poder legislativo como creador del derecho frente a los poderes ejecutivo y judicial que se tienen como ejecutores de la misma. En efecto, el Estado de Derecho, constituye en sus inicios una garantía de límite tanto para la creación de la ley como para su aplicación, la voluntad expresada por el legislador no debía ser interpretada por el juez de modo que esto implicará creación o extensión de la facultad propia de simple aplicación; partían de la base que el juez no tiene nada que “interpretar” sino que sólo tiene que aplicar el “inequivoco” tenor de la Ley. Es célebre la afirmación de Montesquieu, según la cual, los jueces no son sino la boca que pronuncia las palabras de la Ley. La garantía que surge del principio de legalidad bajo esta concepción se orienta hacía una primacía política del órgano legislativo, al que se tiene como único depositario de la soberanía y del poder del Estado. La exigencia es superior cuando se trata de la aplicación de la pena que consitituye una lesión gravosa a la libertad del ciudadano, y por tanto, la definición de sus presupuestos sólo puede radicar en la instancia más representativa del pueblo que es el parlamento elegido por éste. Pero este modelo como límite al ejercicio del poder punitivo amén de orientarse a que las intervenciones de la autoridad se admitiesen como excepción, lo que equivale a decir sólo en tanto estuvieren previstas en la ley, no da el rendimiento suficiente sino se condiciona la calidad de dicha ley, es decir, los presupuestos formales y materiales que deben satisfacerse en su creación y aplicación, pues como expresa Zagrebelsky, “al final, todos los “estados”, por cuanto situaciones dotadas de un orden jurídico, habrían debido llamarse genéricamente “de derechos”, llegaba a ser irrelevante (...) que la función desempeñada por el Estado mediante la Ley fuese dominio totalitario sobre la sociedad, en vez de la garantía de los derechos de los ciudadanos” Resulta insuficiente predicar la calidad de límite a un Estado de Derecho que sujeto a la Ley – con precindencia de su contenido - desarrolla un ejercicio reglado del poder, aunque igual exija al poder judicial sólo modular las palabras de la Ley, en fin, no es cualquier ley la que reporta esperanza de protección de la libertad y seguridad jurídica de los ciudadanos asociados al Estado ni es la prohibición de interpretación la que garantiza la justicia. 1.2. Principio de Legalidad en el Modelo de Estado Constitucional. Mientras que el Estado de Derecho formalmente hablando se identifica con la mera legalidad, el Estado Constitucional se identifica con la estricta legalidad, en términos de Ferrajoli , quien entiende que: “El Estado Constitucional de Derecho no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, generada por la disociación entre vigencia y válidez, entre forma y sustancia, entre legitimación formal y legitimación sustancial”. No se trata pues de legitimar la ley por el sólo hecho de provenir del órgano representativo de la voluntad popular; debe también indagarse por su contenido y es sobre esta misma ley vigente y válida que el operador jurídico debe basar su juicio de aplicación. No es la garantía en cuanto a reserva legal formal, porque bajo este modelo el principio de legalidad se orienta a preservar la arbitrariedad, tanto del poder legislativo como del judicial, a efectos de que el Estado en sus diversas manifestaciones, se someta a las normas jurídicas como garantía de los Derechos Fundamentales. El establecimiento de una supremacía normativa, que vincula los contenidos de las Leyes al modelo de poder, adoptado en el ámbito normativo superior, no es otra cosa que limitación del poder de legislar y aplicar el derecho con sujeción a los Derechos fundamentales porque sobre ellos se edifica el modelo político, de suerte que la interpretación judicial de la ley obliga al juez a elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. |
||||
| inicio | ||||
|
La Constitución programa la garantía de
la independencia judicial, incluso de los demás poderes, como
ejercicio vinculado a sus contenidos, lo que implica “la necesidad
de adoptar una nueva actitud frente a la fundamentación,
interpretación, aplicación y creación del derecho; actividades todas
dirigidas a la preservación no sólo del orden legal, sino de los
contenidos axiológicos existentes en los valores y principios
constitucionales”. Al Estado Constitucional de Derecho puede caracterizársele de la siguiente forma: a. Imperio de la Ley bajo la supremacía normativa de la Constitución, tanto en los procedimientos para su creación como en contenidos, creada por el órgano de representación electa y directa del pueblo. (C.N. Arts. 4, 114, 150 N° 1 y 2). b. División de poderes, no como un principio difuso de la limitación del poder sino como un principio activo y constitutivo de la garantía de libertad del ciudadano frente a la organización del Estado. (C.N. Arts. 2, 121). c. Legalidad de la administración, es decir, su actuación según la ley vigente y válida, para la articulación de los órganos del Estado a través de los mecanismos jurídicos prescritos en la Constitución. (C.N. Arts. 6, 121, 122, 133, 189, 230). d. Garantía de los Derechos y Libertades fundamentales de las personas, es decir, un Estado de orientación personalista fundado en el respeto a la dignidad humana, como valor inspirador del sentido de la organización constitucional del Estado. Así lo expresa Bidart: “La primacía de la persona humana cobra presencia vigorosa y un sistema de valores condigno nutre a la Constitución del Estado Democrático”. (C.N. Preámbulo, Arts. 1, 2, 3, 13, 29). e. Un poder jurisdiccional independiente como instrumento de control de la legalidad del poder y de garantía frente a sus desviaciones: de la jurisdicción constitucional sobre la validez de las leyes, de la administrativa sobre la validez los actos de la administración, de la penal frente a los abusos y las arbitrariedades delictivas de los titulares de los poderes públicos. Lo que exige la actuación del Juez como legislador negativo, es decir, quien a través del control jurisdiccional realiza el juicio de adecuación de las normas inferiores a las superiores, haciendo respetar la jerarquía normativa del orden constitucional. (C.N. Arts. 4, 230, 241, 243). Nuestro Estado responde a las exigencias formales del modelo, a manera de ejemplo, se citó frente a cada uno de los apartados anteriores algunos de los artículos de La Constitución Nacional, que permiten fundamentar que Colombia es un Estado Constitucional de Derecho, al menos formalmente hablando, porque en verdad que no basta con proclamarnos con orientación hacia el reconocimiento y protección de la dignidad humana de la persona si materialmente no efectivizamos todos los principios y valores que responden a dicha orientación. 1.3. Contenidos del Principio en materia penal. Ya se ha manifestado que la intervención punitiva es el ataque más grave y lesivo del Estado en la esfera privada del individuo, por tanto, debe protegerse al ciudadano no sólo a través del Derecho Penal sino del mismo Derecho Penal, en esta medida, es el principio de legalidad, el fundamento de variados límites en materia penal, que consisten en exigir que las leyes que consagran las definiciones de los comportamientos criminales sean ciertas, previas, escritas y estrictas. En todo caso, una condición de mejor vigencia y garantía de esos límites, pasa por el irrestricto respeto del principio de reserva legal. La exigencia de “lex certa” implica un mandato de determinación o taxatividad de modo que las conductas punibles y sus consecuencias estén consagradas clara, precisa y determinadamente en la Ley Penal de manera que no haya duda en cuanto a su contenido y alcance, “los tipos penales han de ser, de una parte determinados o ciertos, y, de otra, completos y exhaustivos, a fin de que puedan cumplir su cometido primordial de señalar de modo taxativo las conductas merecedoras de pena criminal”. Que la Ley sea previa, es sinónimo de vigencia para el futuro, la exigencia de una ley previa a la conducta que la defina como delito y para ello prevea una pena es el contenido más acentuado tradicionalmente del principio de legalidad y su consecuencia jurídica es la prohibición de dotar a las nuevas leyes penales de efectos retroactivos , noción que goza de permanente actualidad político-jurídica pues pretende impedir la creación de leyes ad-hoc frente a la impresión de casos especialmente escandalosos. Por Ley escrita, ha de entenderse, en este contexto, exclusivamente la ley en sentido formal expedida por un congreso (parlamento) que en realidad represente la “voluntad general”, esto es, por los menos, el querer de las mayorías . La orientación jurídica de este contenido es prohibir la implantación de un derecho penal consuetudinario, porque si bien la realidad social se encarga de la definición de los bienes jurídicos merecedores de tutela, es una ley en sentido formal y expedida por el órgano de representación popular quien puede materializar dicha aspiración de protección a través del instrumento penal. Se exige que sea estricta – muy de la mano con la certeza – como mandato de claridad y precisión de las leyes penales, lo que apunta ténico-jurídicamete a garantizar la prohibición de aplicación de las leyes analógicamente, es decir, “que no se pueden crear figuras penales ni consecuencias jurídicas por vía analógica, así sea para agravar o imponer las que ya ha contemplado la ley”, porque se entiende que no sólo es el legislador quien a través de una técnica legislativa defectuosa aumenta la inseguridad de los ciudadanos, sino también lo son los aplicadores de la Ley, quienes pueden producir este efecto a través de la interpretación de las leyes penales cuando constantemente amplían los marcos de los tipos penales analógicamente, más aún cuando lo hacen en malam partem. La legitimación sustancial para elaborar las leyes penales que correspondan a los contenidos indicados, sólo puede residir en el legislador. Nuestra Constitución consagra una absoluta reserva en dicha materia (C.N. Arts. 29-2, 114, 150, 152, 153). “La razón que justifica la elección del poder legislativo como único detentador del poder normativo en materia penal reside en la representatividad del mismo, siendo expresión no de una restringida oligarquía, sino del pueblo en su conjunto, que a través de sus representantes espera que el ejercicio de ese poder no discurra arbitrariamente, sino conforme a sus intereses”. La reserva legal, opera en este sentido, como límite dirigido al operador jurídico en materia penal que excluye de su potestad interpretativa la capacidad creativa de normas de carácter penal. Nada alejada de esta opinión es la expresada por MANTOVANI quien sostiene “que la función de reserva de la ley es privar al juez y a la administración de competencias en materia penal, es decir, de la posibilidad de crear normas penales. En consecuencia crea un monopolio de criminalización que despliega sus efectos contra la arbitrariedad del poder judicial (...)”. |
||||
| inicio | ||||
|
Como la sanción penal apunta a la
privación del derecho a la libertad personal del ciudadano, en un
ordenamiento democrático Constitucional dicha facultad sólo puede
pertenecer al legislador ordinario como garantía de seguridad
jurídica en su doble sentido de límite al poder punitivo y garantía
de libertad para el ciudadano. No está por demás advertir que nuestro régimen punitivo está inspirado desde el orden Constitucional hacia los contenidos aquí explicitados (C.N. Arts. 1, 2, 3, 28, 29, 230; C.P. Arts. 1, 3, 6, 7, 11; C.P.P. Arts. 1, 3, 4, 6, 10) y es con base a los mismos que se realizarán los comentarios a la Sentencia y posiciones de la Corte Constitucional que se desean “juzgar” con relación directa al principio de legalidad. 2. LA SENTENCIA EN ESTUDIO. Se revisa la constitucionalidad de Delito de aborto en el Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000: ART. 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior. ART. 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años. ART. 124. Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. PAR. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto. Del aborto Es de resaltar que la parte demandante solicitó la declaratoria de inexequibilidad bajo la consideración que las normas demandadas violaban el derecho a la dignidad, la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el preámbulo, los artículos 1°, 16 y 42 de la Constitución Política. Igualmente encuentra vulnerados el derecho a la igualdad y a la libre determinación ( art. 13 C.P. ) , el derecho a la vida, a la salud y a la integridad ( arts. 11,12,43,49 C.P. ) , el derecho a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes ( art. 12 C.P. ), y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos ( art. 93 C.P. ) . Si bien es cierto, el pedido inicial que llega a la Corte Constitucional es la exequibilidad total de las normas acusadas, a medida que fueron expuestos los criterios de quienes intervinieron en defensa de la constitucionalidad de la norma o de su inexequibilidad , hubo pedidos concretos por la Constitucionalidad condicionada de la misma, atendiendo a una solución ya recurrente en muchos de los fallos de la Corte Constitucional, técnica a través de la cual la Corte Constitucional, sin declarar la inexequibilidad de la norma acusada, es decir, sin retirar la norma del ordenamiento jurídico, permite que está continúe produciendo efectos, que pueda ser aplicada ‘bajo la condición’ que se aplique sólo en el sentido de interpretación definido en el fallo por la Corte Constitucional, convirtiéndose sin duda, la Corte Constitucional en co-legisladora. 2.1. Problema Involucrado. La violación de la reserva legal como manifestación inmanente a los contenidos explicados del principio de legalidad en materia penal se verificó en este pronunciamiento en tanto la Corte Constitucional crea por vía del condicionamiento tres causales específicas de justificación para el delito de aborto en Colombia, amén que la petición era por su inexequibilidad total. La Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos, ha reconocido de manera tajante que se viola el principio de legalidad en su manifestación de reserva legal cuando en ejercicio de la facultad de interpretación la Corte establece un nuevo hecho punible o modifica sus consecuencias, entendiendo que, dicha facultad corresponde prioritariamente al Congreso de la República, pues es allí donde se legítima el consenso social y democrático, al arrebatar de la discrecionalidad del gobierno o de la labor interpretativa de los jueces dicha capacidad, en el sub judice hay un claro caso de modificación de las consecuencias, el aborto deja de ser punible en los eventos definidos expresamente por la voluntad de los magistrados de la Corte Constitucional. Desconoció sus propios planteamientos la Corte cuando suplantó al legislador en su potestad definitoria en materia penal sobre todo si de crear se trata, como lo manifiesta GARCIA RIVAS “El principio de legalidad, en su aspecto de reserva de la ley en materia criminal (incluso, como se ha visto, en materia sancionadora en general) comporta como faceta negativa la exclusión del juez como “creador” de normas de carácter penal”. Entendiendo que el respeto por el principio de reserva legal se erige como una garantía que posibilita la elaboración de leyes que en sus contenidos desarrollen a cabalidad los mandatos de ley cierta, previa, escrita y estricta, podemos evidenciar que el irrespeto a estos mandatos constituye otra forma de ataque al principio de legalidad, lo que se ha verificado en la Corte en otros de sus fallos de especial trascendencia. Un desconocimiento al mandato de certeza de la Ley, se hace palpable en la Sentencia C- 127/93 , en la que en relación con las ciencias naturales hablando de la física quántica estimó así mismo para las ciencias sociales que: “El derecho penal de hoy debe responder a maquinarias delictivas en movimiento que trascienden los viejos esquemas de los tipos cerrados, así que los tipos penales abiertos no son inconstitucionales per se”. De modo que el “tipo penal cerrado” corresponde a los “delitos estáticos” y el “tipo penal abierto” a los “delitos dinámicos”. Que la Ley penal sea previa es garantía de su aplicación irretroactiva, carácter que la Corte desconoció al revisar la constitucionalidad de la Ley de Extinción de Dominio al ir nuevamente más allá de la voluntad del legislador, pues si bien, éste previó, que retroactivamente mediante la acción de extinción de dominio podrían perseguirse bienes producto de actividades ílicitas 20 años atrás a la vigencia de la Ley, la Corte consideró que ello no era suficiente, y como “no se trata de una pena”, ni pude predicarse que nace derecho alguno de una conducta ílicita, entonces, concedió efectos retroactivos infinitos o indefinidos a esta acción, declarando inexequible el término de prescripción de la acción de extinción de dominio que era de 20 años, norma que además, no había sido sometida a juicio por parte de los autores de la demanda. Este planteamiento fue objetado por quienes salvaron el voto apuntando a que nuevamente la Corte había violado la esfera de competencias del legislador e implantó una pena imprescriptible reconociendo un efecto retroactivo superior al ya criticable margen establecido por el Congreso, veamos: En el voto particular del Magistrado Antonio Barrera, expresó: “Todo prescribe, incluso el delito y la pena, menos según la sentencia, la acción de extinción de dominio. En tal virtud indudablemente, la decisión implica una seria, injustificada e inconstitucional injerencia del juez constitucional en el ámbito de una competencia que es exclusiva del legislador (...)” En el Voto Colectivo de los Magistrados refererenciados en cita, se expresó: “La extinción de domino es claramente una pena por la comisión de conductas delictivas, por lo cual no puede ser retroactiva ni independiente del proceso penal”. Más adelante agregan: “Se trata de una típica sanción penal que, como tal, no puede ser aplicada a conductas anteriores a la ley que la contempla, so pena de cambiar el control normativo de la conducta por un control brutal, que nada tiene que ver con el Estado de Derecho que nuestra Constitución consagra (...) la Corte fue más allá de la voluntad del legislador al declarar la inexequibilidad del término de prescripción de la acción de dominio (...)”. La Corte no solo ha violado la reserva legal que compete al Congreso en su facultad de hacer las leyes (Arts. 114 y 150 de la C.N.) como acontece en el caso de estudio sino que, desconociendo el principio de separación de poderes, como garantía de independencia de actuación de los diferentes órganos y ramas de poder, en la Sentencia C- 122 usurpa la función que de conformidad con el Artículo 215 de la Constitución Nacional, corresponde al ejecutivo en cabeza del Presidente de la República, ataque grave a la división de poderes que fue denunciado por quienes salvaron el voto expresando: “(...) excediendo el ámbito propio de sus funciones, asumió la posición que corresponde al presidente de la República (...) Expresa que la declaración de emergencia económica y social en todo el territorio nacional no es la que hizo el presidente de la república con la firma de todos sus ministros en el decreto aludido, sino la que ella decidió declarar” y más adelante agregan: “(...) se invade la órbita de las funciones que corresponden al ejecutivo (...) para crear en cambio una confusa formula de ejecutivo compartido entre el presidente de la república y esta corte, que resulta inadmisible a la luz de los principios y las normas de nuestra carta magna”. |
||||
| inicio | ||||
|
|
|
Se advierte una marcada liberalidad en las
posibilidades de interpretación de la Corte que van más allá de la
independencia en la actuación judicial que garantiza la propia
Constitución, por desvinculación a los propios contenidos de la carta en
cuanto válidos como lo es el principio de legalidad que apunta |
|
|
|
|
 |
|
||
|
Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia - Miscelánea - Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador |
