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    Legalidad, oportunidad y disponibilidad    
   

por Juan Manuel Oliva[1]

   
   

Mi participación en el segundo panel del Primer Congreso Provincial de Derecho Procesal Penal, que tratara los temas “Criterios de oportunidad y conversión de la acción penal”[2], tuvo como principal objetivo el auspiciar un espacio de debate sobre las reglas de ejercicio de la acción procesal penal que dan título a este breve trabajo. Me propongo ahora replicar el mis­mo propósito con idéntico discurso, aunque adaptado al cambio de soporte.

Dije entonces -insisto ahora-, que la legalidad en el ejerci­cio de la acción procesal penal, es una herramienta funcional al pensamiento autoritario[3] y al modelo de proceso inquisiti- vo4, pues junto con otros principios y reglas afines, como la oficialidad, la oficiosidad, la obligatoriedad, la irretractabili- dad, la irrefragabilidad etc., concurre a estructurar un sistema orientado a que un funcionario público asuma “todo” problema penal, como cuestión de Estado.


 

En ese marco, alguna doctrina -y de nota- considera a la opor­tunidad como regla antagónica a la antes comentada, pero he de sostener aquí que, lejos de serlo, sólo configura una válvula de escape a la legalidad, o un canal aliviador del curso principal establecido para el ejercicio obligatorio de la acción, que úni­camente cobra sentido cuando se la conceptúa como excepción.

Claro que para no llevar la defensa de esta tesis a un terre­no puramente retórico, considero necesario ponerla a prueba, siendo que para ello, comenzaré por subrayar que cuando se ejerce oportunidad, quien lo hace, debe brindar explicaciones a otro órgano de justicia -horizontal o vertical- que tiene faculta­des para admitir o rechazar la opción. Véase, por ejemplo, que en la oportunidad “reglada”, aunque sea el legislador quien es­tablezca los supuestos de procedencia, el ajuste del caso concre­to a la previsión legal suele ser sometido a contralor de jueces, poniéndose a estos como custodios de la legalidad. Asimismo, que en la oportunidad “no reglada”, donde campea una apa­rente mayor discrecionalidad del funcionario que la utiliza, tal opción se encuentra siempre sometida a control jerárquico, dentro de la organización vertical que caracteriza al Ministe­rio Público Fiscal o de la Acusación. Repito entonces, que quien ejerce oportunidad debe convencer a otro de que la misma vie­ne al caso, siendo que ese otro, habrá de contar con facultades revisoras que pueden llevar al rechazo de la iniciativa.

En ese carril de ideas, destaco que ello es así porque quien emplea un criterio de oportunidad aspira a no ejercer o dejar de ejercer la acción, pero lo hace respecto de un tema sobre el aue no es considerado titular de la “pretensión .

La regla antagónica a la legalidad, resulta ser entonces la disponibilidad, pues en ella, quien impulsa el proceso (quien eierce acción), es también quien se beneficia personalmente con el objeto de su reclamo (titular de la pretensión), por lo que si decide no seguir adelante, no le debe dar explicaciones a nadie, ni nadie puede obligarlo a continuar. Su decisión es soberana, y sólo tendrá que cargar con las costas producidas.

Ejemplos de disponibilidad encontramos en el proceso civil y en el penal, y en este último, no sólo en los Estados Unidos de

Norteamérica6, sino también aquí, cuando se deduce querella por delito de acción privada6, o cuando se hace lo propio por delito de acción pública, mediando conversión de la acción7, o cuando se emprende un trámite recursivo en segunda instan­cia o ante tribunal superior.

Desde esa perspectiva, sería un error teórico entender que en los procesos civiles, o en las querellas antes aludidas, quien desiste emplea un criterio de oportunidad, pues está claro que lo que hace es pulsar la regla de disponibilidad.

Consecuentemente, sostengo que la incorporación de crite­rios de oportunidad a un Código Procesal Penal como el san- tafecino, habrá de operar como paliativo de la legalidad a ul­tranza8, pero no será suficiente para definir rotundamente la concepción de un proceso adversarial, ni para “herir de muerte” al sistema inquisitivo9.

Si la legalidad subsiste, vale decir, si la ley sigue estable­ciéndola como regla -y el nuevo CPP de Santa Fe lo haced­los jueces mantendrán una puerta abierta hacia viejas prácti­cas inquisitivas, en las que gerenciaban la tarea del acusador como si fuera un subalterno suyo, y hasta podríamos decir que seguirán contando con respaldo suficiente para “justificar” ve­ladas ideologías. Valgan como ejemplo de ello las ya conocidas discusiones sobre la acusación restringida o amplia, que se ven­tilaran, entre otros, en los leading cases Tarifeño1’, Marcilese12 y Mostaccio13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Llevando la síntesis a un extremo quizás exagerado, podríamos decir que la tesis restringida deriva de una óptica formal, y refiere exclusivamente a la acción; mientras que la amplia abarca también un extremo material o de contenido, por lo que comprende a la pretensión. De ahí que en el voto mayoritario de Marcilese, o en el minoritario de Mostaccio, se reprochara el permitir que el actor penal público ejerciera disponibilidad, extr al imitando sus atribuciones.

Según nuestro criterio, los casos citados pusieron a los jue­ces de la CSJN frente al dilema de salvar el modelo de proceso penal escogido en la Constitución Nacional, a costa de uno de los engranajes incluidos en su ley reglamentaria, o adoptar el temperamento inverso, siendo que el gran valor de “Tarifeño”, consistió en preponderar lo principal sobre lo secundario, y en revelar el fuerte contenido ideológico que se esconde detrás de la elección de una u otra de aquellas opciones alternativas. Este problema, claro, no hubiera existido si el engranaje hu­biera sido original al modelo, pero como venimos sosteniendo, la legalidad es naturalmente refractaria al proceso de partes.

En verdad creemos que no habrá un proceso acorde al man­dato constitucional14 mientras los jueces puedan seguir pronun­ciándose como en Marcilese, empero, para impedirlo, no basta con saltearse el Código Procesal Penal y usar la Carta Magna como si ella lo fuese[4], sino que resulta necesario cambiar el sistema de ejercicio de la acción procesal penal, extirpando ese Caballo de Troya que significa la legalidad dentro del Acusato­rio y estableciendo la disponibilidad con control político sobre el funcionario que, bajo su responsabilidad, opte por ejercerla[5].

Por lo demás, si la regla de legalidad procesal escrita en los Códigos no puede aplicarse como tal sin daño para el modelo, lo lógico será su eliminación, pues mantenerla, además de ne­gativo, resultará francamente inútil.

Lo que propongo, en definitiva, es diseñar una estrategia que apunte a superar todas las dificultades que se opongan a este sinceramiento del ejercicio de la acción, lo que habrá de re­querir, primero, un estadio de discusión, para luego, en su caso, “ir por todo” sobre las normas de fondo y forma que correspon­dan. Y mociono esto, porque habrá quienes se den por satisfe­chos con las interpretaciones sustancialistas que hoy predomi­nan en la jurisprudencia de la CSJN, como las antes anotadas sobre acusación material, o las de congruencia ampliada de los precedentes Sircovich17 y Zurita18, mientras que otros, no que­rremos correr el riesgo de un rebrote inquisitivo futuro.

Una regulación sincera sobre el tema que venimos tratan­do, contribuirá también a resolver otros problemas conexos, como los que derivan de la negociación sobre los cargos en el procedimiento abreviado19, del poder vinculante de la opinión del acusador al responder los agravios de la defensa en la apelación de un fallo condenatorio de primera instancia[6], y de los alcances de la congruencia ampliada[7], Podrá alegarse, en contra de nuestra propuesta, que la apli­cación lisa y llana de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales lo soluciona todo, pero eso es tanto como decir que la interpretación de estas fuentes nunca habrá de generar conflictos; o que no tiene ninguna importancia que la ley común difiera de la normativa superior que reglamenta. Nuestro país es un claro ejemplo de los perjuicios que ocasiona el que ambos niveles de normas se encuentren desalineados[8].Hoy, para explicar casos en los que se dispone de la pretensión, se suele acudir a argumentos auxiliares o “muletas”, copiando en algo una vieja práctica de los cultores del modelo inquisitivo, y eso no es bueno desde lo técnico, ni desde lo ideológico. Aque­llos -los inquisitivos-, lo legitimaban todo con la palabra justicia (“fin” que justificaba “los medios”), nosotros, no debemos hacer lo propio con la palabra defensa.


 

[1]   Profesor Adjunto -Titular Interino- de la materia Derecho Procesal Penal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de! Litoral. Profesor titular de la misma materia en el Departamento Académico Rafaela de la Universidad Católica de Santiago del Estero. Docente de posgra­do. Juez de la Cámara de Apelación en lo Penal de la Quinta Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa Fe.

Fecha de publicación: 26 de enero 2018

   
 

 

 

         

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