El lavado de activos...

principal

         
   

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - MisceláneaCurriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

   
         
 

   
    El lavado de activos: análisis    
   

por Adrián Ernesto Ciorciari(1)

   
   

SUMARIO:

            En este escrito nos hemos planteado dar respuesta a algunos interrogantes en relación al tema “lavado de dinero o de activos” tales como: ¿Cuál es el bien jurídico protegido por el denominado delito de “lavado de dinero”? ¿Cuántos bienes jurídicos protege el delito de “lavado de activos”? ¿Protege un único bien jurídico o en realidad varios en forma simultánea? En otras palabras, nos encontramos ante un delito uni-ofensivo o pluri-ofensivo y en su caso: ¿En qué se debería ver reflejado tal diferencia? También analizaremos la evolución histórica que ha tenido el lavado de activos en nuestra legislación, efectuando un comentario en relación a los cambios que se fueron verificando en relación al/os bienes jurídicos tutelados y por último un análisis de la reforma introducida por la Ley 26.683, agregando también la evolución jurisprudencial en nuestro país; finalizando con unas conclusiones en relación no sólo al delito de lavado de activos como figura penal, sino también sobre la conveniencia o no de este tipo de legislación, y en su caso si no forma parte más que de una suerte de inflación del Derecho Penal que en algunos aspectos podría acercarse mucho a las ideas del Derecho Penal del Enemigo que nos produce un alto grado de rechazo.

1.- El bien jurídico tutelado en el delito de “lavado de dinero o activos”:

            Creemos necesario analizar cuál es el grado de autonomía del delito de “lavado de dinero o activos” en relación a otras figuras penales como por ejemplo el “encubrimiento”, lo que indudablemente nos permitirá determinar si es realmente independiente de otros delitos y esto se verificará en tanto y en cuanto proteja bienes jurídicos diferentes e independientes entre sí de aquellos que se encuentren preservados por otras figuras delictuales.


 

            Entendemos que es indudable entonces que como primer paso debemos analizar en forma clara, cuál es el bien jurídico tutelado por el delito de “lavado de dinero o activos”. En este sentido, entendemos que el bien jurídico resguardado por el Derecho Penal debe surgir en nuestro sistema normativo a partir de los preceptos Constitucionales (interpretando que cuando decimos preceptos constitucionales nos referimos tanto a los expresos en la Carta Magna como en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos que forman parte del llamado bloque constitucional). También cuando decimos bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal debemos aclarar que el Derecho Penal sólo podrá amparar aquellos bienes jurídicos que constitucionalmente receptados no pudieran ser protegidos a través de otras ramas del Derecho tales como el Derecho Civil o el Derecho Administrativo, esto en razón de que adherimos a un Derecho Penal de Intervención Mínima o de “ultima ratio”, lo cual también estará asociado a un problema de Política Criminal y por ende ideológico, amén de doctrinario.

            En nuestra normativa Constitucional está claramente reglado el “principio de lesividad” - nullum crimen, nulla poena sine injuria –, que significa que “no hay crimen ni pena si no hay una afectación a determinado bien jurídico protegido por el derecho penal”, a través del Art. 19 de la Constitución Nacional que dice: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

            Esta más que claro que los bienes jurídicos a defender surgirán de la ofensa al orden y a la moral pública o en su caso del perjuicio que la acción le produzca o en algunos casos pueda producirle a un tercero, no pudiendo inmiscuirse en la vida privada de los ciudadanos. Por otra parte esta normativa constitucional no cierra la posibilidad de la existencia de otros bienes jurídicos a tutelar por lo que sabiamente nuestros constituyentes legislaron en el Art. 33 de la Constitución Nacional que expresa: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.“

            En búsqueda de un concepto que cierre la idea de “bien jurídico” encontramos el de Claus Roxin quien indica: “son bienes jurídicos realidades dadas o establecimiento de objetivos que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global social constituido sobre esta representación de fines o del funcionamiento de este sistema” (1).

            En resumen, el bien jurídico así concebido se convierte en la única instancia legitimante del poder punitivo estatal. Es entonces, función básica y fundamental de cualquier Sistema Penal, la de cuidar bienes jurídicos, por lo que no existe delito que no lesione o coloque en peligro algún bien jurídico tutelado, por lo que el legislador no está en absoluto facultado a punir conductas no lesivas de bienes jurídicos. Resumiendo no sólo encontramos que es indispensable para punir un comportamiento externo que se encuentra por otra parte claramente descripto en la ley penal previa, sino que además debe dañar de manera clara y contundente un bien prístinamente protegido por la norma constitucional.

            Creemos que hoy el bien jurídico es entendido como un punto de unión entre los conceptos de “tipicidad” y “antijuridicidad” (en el marco de la teoría del delito), contenidos materiales que por otra parte están compuestos por la puesta en peligro o por la lesión al bien jurídico tutelado. Y si bien no es el objeto de estudio de este trabajo, agregamos que el bien jurídico concierne en mayor medida a la “antijuridicidad” ya que la “tipicidad” ya tiene un disvalor material, en razón de no ser un concepto axiológicamente neutro.

            Otro concepto de bien jurídico penalmente protegido es el desarrollado por H H. Jeschek quien indica: “aquellos bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad que son, por tanto, merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado representado por la pena pública” (2).

            Entendemos que dado el actual desarrollo de la dogmática penal, hoy es imposible prescindir del concepto de “bien jurídico”, dado que todas las conductas que se reputen como delictivas necesaria e inexorablemente deben afectar o colocar en situación de peligro, cuando lógicamente así sea dispuesto por la ley, un bien jurídico que sea protegido por la misma, tal cual lo indica el respeto al principio de lesividad; cumpliendo una función garantizadora limitando el “ius puniendi” estatal, y por otra parte cumpliendo también una actividad teleológica, sirviendo también para la interpretación del tipo.

            A manera de cierre de este punto diremos que cualquier norma jurídica que tenga jerarquía inferior a la norma constitucional, deberá ser diseñada en concordancia con estos preceptos constitucionalmente receptados, es decir que no podrá exceder de ninguna forma los mismos, ya que como en su oportunidad lo expresara Karl Löwenstein “La constitución de un Estado Liberal y Democrático no puede ser un traje que se apolilla en el armario sin que nadie lo use, o un disfraz que oculta la verdadera identidad de quién lo viste, sino una prenda que el cuerpo social emplea todos los días y le sienta bien”. (3).

            Creemos que la correcta interpretación de los preceptos constitucionalmente receptados, será lo que nos permitirá deducir con absoluta certeza cuáles son los límites del “ius puniendi” estatal, en cada momento histórico porque nos indicará cuáles son los bienes que deben ser defendidos por el ordenamiento jurídico y dentro de estos, cuáles por la normativa penal.

2.- Breve clasificación de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal:

            Previo a seguir desarrollando la idea de bien jurídico en relación al delito de lavado de dinero o activos, efectuaremos una breve clasificación de los mismos a fin de luego utilizar esta al momento de analizar concretamente el o los bienes jurídicos tutelados en esta infracción penal.

2.- 1.- Bienes jurídicos inmediatos y mediatos:

            Uno de los temas que la doctrina ha tratado de aclarar es el de la conceptualización de “bien jurídico inmediato” y “bien jurídico mediato” o “específico” o también denominado “directamente tutelado”, con el objetivo de poder diferenciar el bien jurídico en sentido técnico, como elemento esencial y estructural del tipo penal objetivo de cualquier infracción penal. Utilizándose el término “bien jurídico mediato” con un alcance distinto, el cual refiere exclusivamente a la finalidad objetiva de la ley penal, en otras palabras a los motivos que han llevado en nuestro sistema a los parlamentarios a criminalizar una conducta determinada, en resumen cuáles son los objetivos políticos-criminales de la norma.

            Puede ocurrir que ambos contenidos concuerden, pero también en muchas otras ocasiones esto no sucede y es esa la razón por la que debe quedar perfectamente aclarado que se trata de ideas distintas.

            El bien jurídico “inmediato”  es aquel que es afectado o puesto en peligro por el accionar del sujeto activo y por tanto dicha lesión será atrapada por el dolo o la negligencia del actor. Esto hace que tenga una función interpretativa, en razón de que tiene por finalidad el de revelar la dirección y el propósito del tipo penal que constituye.

            En oposición, la protección del bien jurídico “mediato” no se incorpora al tipo del injusto del ilícito correspondiente, razón por la cual no se deberá acreditar la lesión o puesta en peligro de dicho bien, y tampoco se deberá probar que el dolo y la imprudencia del sujeto activo están direccionados al mismo.

            Esta categorización jurídica entonces tiene por finalidad la de orientar y limitar el “ius puniendi” estatal, normalizar los conjuntos de infracciones penales y servir para resolver la cuantificación de la pena.       

            En los delitos de carácter socio-económico, como es el lavado de dinero o activos, esta disquisición es muy importante, en razón de que en la mayoría de estos ilícitos es posible encontrar un bien jurídico “inmediato”, distinto al “mediato” y dentro de estos, la mayoría de las veces, el bien jurídico “inmediato” refiere a la defensa de intereses patrimoniales individuales, y el el bien jurídico “mediato” se concibe en la protección de intereses supraindividuales o colectivos.

2.- 2.- Bienes jurídicos individuales y supraindividuales o colectivos:

            Cuando analizamos los bienes jurídicos tutelados podemos distinguir entre los que amparan bienes jurídicos “individuales” que son aquellos que afectan directamente a personas determinadas, como por ejemplo la vida, la propiedad, la libertad, el honor y aquellos otros que protegen bienes jurídicos “colectivos”, siendo los que su protección concierne a la sociedad entre los que podemos citar: el crédito público y el sistema financiero. Esto significa mucho más que la mera acumulación de los bienes individuales, conformando una entidad comprensiva de todos ellos, aunque distinta y superior, podríamos en ese sentido utilizar las palabras del filósofo griego Aristóteles: “el todo es más que la suma de sus partes”.

            Entendemos que se trata de un marco de referencia o un conjunto de condiciones necesarias que aseguran la viabilidad de los bienes jurídicos individuales.

            Dentro del grupo de los bienes jurídicos “supraindividuales” encontramos los “Sociales generales” que son aquellos que tienen como característica principal representar los intereses de la generalidad de las personas que integran el cuerpo social y los bienes jurídicos “difusos”, que son los que le interesan a un gran grupo de la sociedad, pero constituyen intereses sectoriales, quedan en la infinita cantidad de matices que componen el gris, ni blanco ni negro, ni “sociales generales” ni “individuales”.

            Advertimos una tendencia universal a la expansión del Derecho Penal, a la cual nos hemos referido en anteriores trabajos, no estando de acuerdo en los lineamientos generales de la misma, abandonando la preeminencia por la protección de los bienes jurídicos “individuales” y deslizándose el Derecho Penal hacia la tutela de bienes jurídicos “colectivos” tales como la salud pública, el orden socio económico, la seguridad pública, o el medio ambiente.

            Creemos que todo Estado Democrático de Derecho tiene como misión vigilar y proteger ciertos bienes comunes de la sociedad, cuyo menoscabo implicaría condicionar la vida de todos los individuos que la integran. No podemos dejar de señalar que algunos publicistas del derecho penal, han discutido y siguen discutiendo hoy sobre la protección de los bienes jurídicos “colectivos”, colocando en el centro del análisis la vaguedad de sus formulaciones y fundamentalmente el hecho de recurrir a figuras de peligro abstracto para su tipificación legal y es sabido que quienes creemos en un Derecho Penal de intervención Mínima, basado en los preceptos del Derecho Penal Liberal tenemos muchos reparos en las figuras de peligro abstracto, fundamentalmente porque se pena “por las dudas”, antes de que se produzca la lesión del bien jurídico en teoría protegido, violándose el principio de lesividad y siendo además estas figuras penales en la gran mayoría, en nuestro modesto criterio, de dudosa constitucionalidad.

2.- 3.- Bienes jurídicos que “constituyen la base del sistema” y “los relacionados con el funcionamiento del sistema”:

            Entendiendo que los bienes jurídicos revelan la existencia de relaciones sociales concretas, las cuales son tuteladas por la norma penal en determinado orden social, es que algunos doctrinarios han propuesto esta clasificación, indicando que los bienes jurídicos que “constituyen la base del sistema” son aquellos que hacen a la misma existencia de la sociedad, vinculándose por ende en forma directa con el individuo, adquiriendo un carácter microsocial, ejemplificando los mismos en la vida, la libertad, el patrimonio, la salud desde el punto de vista individual.. Por otro lado, los segundos, es decir los bienes jurídicos “relacionados con el funcionamiento del sistema” adquieren un carácter macrosocial, siendo los que permiten un correcto funcionamiento del cuerpo social ante el surgimiento de conflictos, como ejemplo podemos citar el medio ambiente, el sistema financiero, el crédito.

            Es indudable entonces que el poder punitivo del Estado se legitima a través de la vigencia de estos bienes jurídicos, ya que son imprescindibles para el desarrollo de las relaciones microsociales.

            Por otro lado dentro de esta segunda categoría se pueden distinguir entre bienes jurídicos “institucionales” relacionados a aquellas instituciones que resultan básicas para que el sistema social funcione, los “colectivos” que tienen como marco la satisfacción de necesidades de carácter social y económico y por último los “de control”, orientados a la defensa de la estructura del Estado con el objetivo de que este pueda cumplir las funciones para las cuales fuera creado.

            Esta clasificación tiene como consecuencia fundamental desde el punto de vista doctrinario el hecho de que los bienes jurídicos “individuales” gozan de una protección primaria, mientras de los “colectivos” gozan de una tutela subsidiaria.

2.- 4.- Bien jurídico “orden socio – económico”:

            Cuando nos encontramos con infracciones penales que vulneran el derecho de propiedad o el patrimonio, advertimos la existencia de ciertos tipos penales ante los cuales no nos resulta simple determinar claramente cuándo dichas conductas atentan contra la riqueza privada (bien individual) o cuándo afectan las relaciones económicas macrosociales (interés colectivo).

            Es así que advertimos que algunas conductas analizadas en forma individual son casi intrascendente para un sujeto considerado al mismo en forma individual, pero cuando esas conductas se generalizan, la multiplicidad de las mismas pueden amenazar con atacar los lineamientos básicos de la estructura económica. En estos casos el Estado se ve en la obligación a actuar, dejando de ser un espectador en la economía, para pasar a ser un actor principal, aún con el problema de legitimar tal intervención en una zona en la cual está más que claro que predomina absolutamente la autonomía de la voluntad de los intervinientes.

            Hoy en día consideramos superada la discusión en relación a la necesidad de la intervención Estatal, en el sentido de controlar y corregir la actividad de los individuos, a fin de evitar excesos que conviertan a la economía en un lugar en el cual impere el “vale todo” y que saque indudables ventajas el más fuerte. Por estos motivos el bien jurídico tal como lo señala Pedrazzi “ya no es un punto de partida para la norma penal, sino que puede también representar una meta, un punto de llegada” (4). Ahora bien, creemos que esto, al mismo tiempo, no nos permite afirmar la necesidad de tutelar este bien jurídico desde el Derecho Penal, y en este sentido creemos ser muy críticos, si bien los vientos internacionales nos llevan hacia la penalización, no podemos dejar de preguntarnos hasta qué punto el lavado de activos afecta el bien jurídico “orden socio-económico”, y si esa afectación es de tal magnitud que nos permita incluirla como infracción penal, siempre considerando la idea de un Derecho Penal Liberal de “ultima ratio”, lo cual desarrollaremos al momento de formular nuestras conclusiones.

            Entendemos que incluir el concepto de “orden socio – económico” como bien jurídico tutelado por el Derecho Penal ha generado una interesante discusión doctrinaria, sobre la cual nosotros no ahondaremos, aunque si diremos que este es un concepto sujeto a un alto grado de relatividad, fundado en las diversas características que asume la intervención estatal en la sociedad y en el sistema económico en cada país, influenciado por la ideología imperante en cada momento histórico; oscilando entre períodos de mayor intervencionismo estatal y lapsos de retracción de la actividad estatal, fundamentalmente en lo que refiere a controles sobre la actividad económica. Aunque paradójicamente son los países con menor grado de intervencionismo estatal en sus sistemas económicos los que han propugnado la ampliación del Derecho Penal incluyendo este concepto de “orden socio – económico” como bien jurídico a tutelar por esta rama del Derecho.

            Consideramos que la discusión acerca de la función que debe cumplir el Estado en el Sistema Económico, no es un tema concluido, sino que está sujeto a debate, fundamentalmente en países como el nuestro, donde cíclicamente se discute abierta o encubiertamente sobre qué actividades debe realizar el Estado. Aun cuando entendemos que lo que ya no se discute es que el Estado debe hacer algo, al menos una intervención mínima con el objeto de evitar los excesos de los actores aventajados, aunque también observamos que este tipo de análisis no se efectúan demasiado fuera de algunos ámbitos académicos y evidentemente hoy en día no parece formar parte de la agenda política de nuestros dirigentes.

3.- El bien jurídico tutelado en el delito de “lavado de activos”:

            Este es un tema que ha generado un debate muy amplio entre los publicistas del derecho. Lo cual se ha trasladado al ámbito legislativo, en el cual desde hace mucho tiempo se ha puesto el acento en “evitar” el disfrute por parte de los “delincuentes” del fruto de su accionar ilícito.

            Es así que observamos doctrinariamente diferentes posiciones que resumiremos en las siguientes:

a.- El bien jurídico tutelado es el delito previo, así se entiende que la finalidad es evitar que el delincuente utilice los beneficios de su actividad ilícita para perpetrar otros ilícitos. Así podríamos inferir que el lavado de activos es una consecuencia del delito previo, siendo por ende un acto derivado del delito a través del cual se originaron los fondos, constituyendo por lo tanto la penalización del lavado de activos un delito derivado, en la idea de que el lavado de dinero no genera un daño extraño al del propio hecho delictivo en donde se produjeron los fondos o bienes. Por lo tanto el bien jurídico que tutela el lavado de activos es el mismo que el delito precedente, en este orden de ideas expone por ejemplo Jesús María Silva Sánchez.

b.- El bien jurídico defendido es la Administración Pública, basándose en que a través del lavado el delincuente procura sustraerse a lo que es la sanción penal, pretendiéndose tutelar el “normal funcionamiento de los órganos de gobierno, la regularidad funcional de los órganos del Estado, en todas sus ramas de sus tres poderes”. (5). La vulneración la encontraríamos en que los fondos provenientes de actividades ilícitas no tributan como corresponde, por lo que al tratar de ocultar los mismos, se evita que el Estado perciba los tributos correspondientes, viéndose así menguado en sus recursos. Entendemos que este no es el bien jurídico protegido por este tipo penal, ya que del análisis de los mismos no surge la actividad defraudadora como el móvil principal por el cual se persigue a la actividad constituida como delito.

c.- La tutela de la seguridad del Estado y la lucha contra la criminalidad organizada. Entendemos que en casos particulares, tales como el de Colombia, podríamos interpretarlo como el bien jurídico amparado, en razón de haberse determinado que el financiamiento de las Organizaciones Armadas tales como las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia); ELN (Ejército de Liberación Nacional) y el EPL (Ejército Popular de Liberación) o grupos paramilitares como Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) se efectuaba mediante un proceso previo de blanqueo, para impedir detectar el origen ilícito de esos fondos.

d.- El bien jurídico amparado es el patrimonio. En ocasiones, se dice que el lavado de activos, se vincula a la idea del delincuente de poder lograr un disfrute del producido a través de su actividad ilícita. Pero si esto fuera así, estaríamos penando dos veces por un mismo hecho, por un lado el delito que dio origen a los fondos y por otro lado el goce del producido por este accionar ilícito, lo cual es a todas luces técnicamente incorrecto. Lo que se pena a través del tipo penal del lavado de dinero es hacer aparecer bienes que poseen génesis en acciones delictivas como fruto de actividades lícitas, lo cual no vulnera “per se” ningún derecho patrimonial, ni individual ni de la sociedad, no viéndose alterada la propiedad. Entendemos que este tampoco es un bien jurídico protegido por este tipo de infracción penal.

e.- El bien jurídico amparado es el orden socio-económico interpretando que es el que puede llegar a ser afectado por las maniobras de lavado de activos. El primer problema que se plantea es el de conceptualizar “orden socio – económico” y en este sentido muchos autores lo han hecho en el entendimiento de proteger intereses de carácter macro económico, otros lo han definido utilizando los términos de “sistema financiero”, “economía lícita y sistema bursátil”, “estabilidad público económico”, y también como “tutelar el normal funcionamiento de los mecanismos o resortes superiores de la economía”. Entendemos que todas estas ideas tienen un problema que es el de poder definir con precisión de qué se trata cada una de ellas; e incluso parcializan y acotan la extensión del bien jurídico sin motivo aparente. En este sentido decir que tutela al “sistema financiero” nos lleva a preguntarnos por qué no al “productivo”, por qué lo público y no lo privado. Por otro lado, también nos preguntamos de qué magnitud debe ser el “lavado de activos” para desestabilizar un “sistema económico”, porque de eso estamos hablando, de cambiar las reglas de juego de tal manera que analizándolo desde el punto de vista de un sistema económico capitalista, opere sobre el mismo, pudiendo hacer variar las reglas de la competencia. Es creemos la idea que se ha impuesto a nivel internacional e incluso la que ha receptado nuestro país a partir de la sanción de la Ley 26.683.

            Advertimos, desde un análisis económico puro, que el lavado de activos implica una inyección de capitales, lo cual incluso en economías necesitadas de inversiones sería incluso hasta beneficioso, más allá de las consideraciones éticas que nos pudieran merecer la utilización de fondos provenientes de actividades ilícitas en los procesos de desarrollo, al reciclarse en fondos lícitos, es evidente que esto no es “malo” “per se”, reiteramos lo decimos pura y exclusivamente desde un punto de vista técnico económico. Ahora bien, es indudable que lo que si es “malo” desde la economía, es lo que se verifica en los países desde los cuales se drenan esos capitales. Supongamos EE.UU. un país en el cual se vende y comercializa la mayoría de la droga producida en México, Colombia y otros países latinoamericanos, las divisas generadas por esa actividad ilícita, reciclada, vuelve a los países de origen de forma lícita y financian el desarrollo de los mismos. Está claro que aquí si encontramos un problema y es para el país que genera el drenaje de fondos, que a través de una actividad a todas luces ilícita, está financiando el desarrollo de países emergentes o subdesarrollados, sin tener ningún tipo de control sobre esos fondos, en verdad es un problema no sólo económico de EE.UU. sino también político.

            Por otra parte, no podemos dejar de señalar que estos fondos de origen ilícito, reciclados a través del lavado en fondos lícitos, generan además del presunto problema sobre el sistema económico en su conjunto, del que reiteramos tenemos serias dudas, salvo casos muy especiales, un problema si verificable que es el de la corrupción en diferentes esferas no sólo del ámbito público, sino también privado y entendemos que es en este “el tema” en el cual debemos centrar el análisis del bien jurídico protegido. Es decir, en la “corrupción” como visibilización del deterioro de las variables que hacen al norma funcionamiento no sólo del sistema económico – financiero – productivo, sino en un aspecto mucho más amplio, que es en el plano de la Institucionalidad, ya que mina los cimientos de los Poderes del Estado, atacando las bases del mismo. No como lo expresáramos en el pto. c, sino dándole un sentido “no revolucionario”, no procura cambiar la estructura del Estado, solo coaptarlas, valerse de las mismas en pos de sus fines ilícitos.

f.- El bien jurídico defendido es la Administración de Justicia, siendo esta una de las opciones que más adeptos ha obtenido dentro de la doctrina, basándose en que a través de la actividad propia del lavado de activos se dificulta la investigación del delito que lo antecede, teniendo por objetivo el ocultar el producto de estos ilícitos. En este sentido el lavado no tiene más que por objeto el de ocultar el origen criminal de un activo, haciéndolo pasar como que fue obtenido lícitamente; dificultándose de esta manera de forma superlativa el trabajo investigativo, siendo esta la posición adoptada por nuestro país hasta la sanción de la Ley 26.683.

g.- Para un pequeño sector doctrinario el bien jurídico tutelado es el de la libre competencia en el mercado; y esto se verifica en que si quien está lavando dinero tiene que perder dinero para realizar tal fin, lo cual normalmente ocurre, lo va a hacer sin dudarlo. Esta capacidad para perder dinero hace que el “lavador” pueda, en caso de quererlo, destruir la competencia en algún sector de la economía que le pueda resultar interesante a tal fin. En este sentido se puede citar como ejemplos más claros los de transporte (sea de pasajeros o de carga) y los servicios turísticos en su conjunto (hotelería, viajes, excursiones, gastronomía, etc.). A este bien jurídico, que se encuentra íntimamente ligado al desarrollado en el pto. e, ya que la libre competencia es uno de los valores del orden socio – económico en la economía capitalista, le corresponde en consecuencia las mismas críticas que oportunamente desarrolláramos para el antes referenciado.

4.- Análisis del bien jurídico tutelado en el delito de “lavado de activos” en nuestra evolución legislativa y jurisprudencial:

            En nuestro país encontramos los primeros antecedentes legislativos en la Ley 23.737, sancionada el 21 de Setiembre de 1989 y promulgada de hecho el 10 de Octubre de 1989; concretamente en su Art. 25 el cual establecía: “Art. 25. — Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de seis mil a quinientos mil australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquéllos, o del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado. Con la misma pena será reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado. A los fines de la aplicación de este artículo no importará que el hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se haya producido en el territorio extranjero. El tribunal dispondrá las medidas procesales para asegurar las ganancias o bienes presumiblemente derivados de los hechos descritos en la presente ley. Durante el proceso el interesado podrá probar su legítimo origen en cuyo caso el tribunal ordenará la devolución de los bienes en el estado en que se encontraban al momento del aseguramiento o en su defecto ordenará su indemnización. En caso contrario el tribunal dispondrá de las ganancias o bienes en la forma prescripta en el artículo 39.”

            En el marco de la estructura de esta norma indudablemente el bien jurídico tutelado era la salud pública. Veremos que esto va a ir variando con el tiempo e incluso por la apreciación jurisprudencial que efectúa la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

            El Art. 25 de la antes indicada norma fue derogado por la sanción de la Ley 25.246  en fecha 13 de Abril de 2000, promulgada en fecha 5 de Mayo de 2000, siendo reemplazado en el sistema normativo por la sustitución que se hace del Art. 278 del Código Penal, el cual pasó a quedar redactado de la siguiente manera: “ARTICULO 3º— Sustitúyese el artículo 278 del Código Penal, por el siguiente: Artículo 278: 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí; b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277; 2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito; 3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277; 4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser decomisados.”

            También con esta norma se cambió el nombre del Capítulo correspondiente del Código Penal, según lo que se estableció en el Art. 1 de la misma que expresó: “Sustitúyese la rúbrica del Capítulo XIII, Título XI del Código Penal, el que pasará a denominarse de la siguiente manera: "Capítulo XIII: Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo".

            En su momento esto generó debate en relación a cuál era el bien jurídico tutelado, el cual fue zanjado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del fallo Empresa Geosur S.A. Rawson s/ Competencia, fallo de fecha 04-11-2003 326:4530 en el cual indicó que el interés protegido era la “administración de justicia”, ya que el tipo penal del lavado de dinero se encontraba tipificado como un delito de encubrimiento agravado, aunque era a la vez un delito pluriofensivo, como señala el punto II in fine del dictamen de la procuración; siendo por ende competente para entender en el caso la justicia local, como claramente lo señala el siguiente párrafo del fallo aludido: “El lavado de activos de origen delictivo ha sido legislado como una forma especial de encubrimiento y no con carácter autónomo, y fue incorporado dentro de los delitos contra la administración pública y, más específicamente, en los que entorpecen la acción de la justicia, lo que adquiere trascendencia a los fines de determinar la competencia, ya que ella estará estrechamente vinculada con el carácter federal o común de la infracción.”

            Como ejemplo de aplicación de esta jurisprudencia de la Corte citaremos el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VII, fallo: 35.894. “Mabel Investiments Limited”. Encubrimiento. Comp. Instrucc. 10/130. Sala VII.g de fecha 22 de Diciembre de 2008 en el cual se expresa: “… Al respecto, nuestro Más Alto Tribunal, tiene dicho que no se aprecia que haya sido la voluntad del legislador atribuir el conocimiento del delito de lavado de dinero a la justicia federal, pues en ese caso, se hubiere previsto expresamente, en tanto que el delito de lavado de dinero de origen delictivo ha sido legislado como una forma especial de encubrimiento y no con carácter autónomo (Fallos 326:4530). …” (las negritas nos pertenecen).

            Así llegamos al dictado de la Ley 26.683, sancionada el 1 de Junio de 2011 y promulgada parcialmente el 17 de Junio del mismo año, en la misma advertimos cambios significativos en la normativa referente al lavado de activos.

            Comenzaremos por señalar que se cambia la denominación del Capítulo XIII del Código Penal el cual queda como “Encubrimiento” se elimina “y lavado de activos de origen delictivo”, en razón de derogarse íntegramente el Art. 278 del mismo digesto, incorporándose el Título XIII denominado “Delitos contra el orden económico y financiero” incorporándose los nuevos artículos 303; 304 y 305, renumerándose los anteriores a los Arts. 306; 307 y 308. Es a partir de la incorporación de estos artículos que entendemos se produce un cambio sustancial en el orden dogmático e ideológico del Código, variando a nuestro entender el paradigma del mismo por las razones que a continuación indicaremos.

            Se incorpora el Art. 303 con el siguiente texto: “Artículo 303:... 1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. 2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza; b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial. 3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años. 5) Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.”

            Creemos oportuno señalar que a través de esta reforma se incluye dentro de nuestro Código Penal la protección al “orden económico y financiero” como un bien jurídico a tutelar dentro del catálogo de disposiciones penales que tienden a afectarlo. También entendemos que como técnica legislativa es acertado haber reformulado ambos tipos penales, nos referimos al encubrimiento y al lavado de activos, en la creencia que el delito de legitimación de activos provenientes de un hecho ilícito debería configurar un tipo autónomo e independiente del delito de encubrimiento simple, y no constituir una mera manifestación agravada de aquél.

            Entendemos que a través de esta norma se pretende defender el orden socio económico y la salud financiera del Estado ante la acción de organizaciones criminales que tiene vínculos con el tráfico ilícito de drogas y otras actividades delictivas por los general organizadas, tales como el tráfico de armas, que pueden llegar a socavar las economías lícitas y a amenazar incluso la estabilidad, la seguridad y la soberanía de las Naciones.

            En este sentido y más allá de la aparente ambigüedad que ostenta el término y la dificultad para concluir en un concepto que lo comprenda,  debemos manifestar que aquí se atiende a la regularidad del mercado económico o financiero del Estado, en tanto ciertas conductas pueden llegar a afectarlo alterando de ese modo el libre juego del mercado de capitales interno, o provocando un desequilibrio en el marco de las regulaciones que el gobierno argentino haya impuesto para este orden de situaciones. Este concepto importa la consideración del funcionamiento y la articulación de los distintos componentes de la actividad económica, entendido el sistema económico como la combinación de las tres estructuras de producción, distribución y consumo de bienes y servicios.

            Otro tópico a desarrollar entendemos que es lo “difuso” del término “orden socio económico” como bien jurídico tutelado, si bien estamos en la inteligencia que seguramente no podremos dar una definición acotada, clara y precisa como sí hacemos en ocasión de tratar bienes jurídicos individuales, como ejemplo “la vida”, sobre la cual tenemos un concepto que surge de la Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos, Ley 24.193, texto actualizado por Ley 26.066, en razón de tratarse de bienes jurídicos colectivos, por el mismo motivo creemos que esto tendrá su lógica consecuencia sobre la técnica legislativa que se utilizará para tipificar el delito.

            En fecha 03 de Septiembre de 2013 la Sra. Procuradora General de la Nación Dra. Alejandra Magdalena Gils Carbó dictaminó en la causa “Renga Francisco s/ Competencia" S.e. Comp. 138 XLIX, de trámite por ante la CSJN, expresando:: “En síntesis, toda vez que la Constitución Nacional garante la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, así como el control de los monopolios naturales y legales (artículo 42), y puesto que el tipo penal de lavado de activos de origen ilícito afecta el orden económico y financiero, y que la Argentina se ha comprometido internacionalmente a luchar contra este tipo de conductas, considero estamos ante un delito que transgrede ''las leyes nacionales, como son todos aquellos que ofendan la soberanía y seguridad de la Nación, o tiendan a la defraudación de sus rentas u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados ... " -artículo 33, inciso c) del Código Procesal Penal de la Nación-, por lo que corresponde que la justicia federal intervenga en casos como el presente.” (6) (las negritas nos pertenecen). En el mismo dictamen, pto. II in fine, se indica que el delito de lavado de activos es un delito pluriofensivo. Debemos indicar que la Corte Suprema de Justicia no varió la jurisprudencia del caso Geosur en la causa antes referenciada en lo que refiere a la competencia, tema principal que se trató en la aludida. Quedando si claro que el lavado de activos tutela como bien jurídico el orden económico y financiero y que al mismo tiempo es un delito pluriofensivo.

            Además de la legislación a la que anteriormente hemos hecho referencia y analizado sucintamente, podemos mencionar la siguiente normativa en la evolución de la legislación en materia de lavado de activos en nuestro país:

a.- 11/2003 - Es sancionada la ley 25.815 modificando el código aduanero estableciendo que una vez comprobado el cometido de un delito establecido en el código penal las cosas utilizadas para cometer el mismo y las ganancias obtenidas por estos delitos serán decomisados a favor del estado nacional, provincial o municipal salvo en la parte que corresponda indemnizar a terceros.

b.- 04/2006 - Sanción de la ley 26.087 donde se dictaminó que en el marco de un reporte de operación sospechosa los diferentes agentes de información no podrán oponer el secreto profesional, bancario, bursátil ni compromisos legales o contractuales de confidencialidad. Asimismo, habilita a la AFIP a revelar el secreto fiscal.

c.- 07/2006 - Es sancionada la ley 26.119 modifica la ley 25.246 en lo que se refiere a la composición de la UIF, designándose un Presidente, un Vicepresidente y 7 Vocales, representando cada 1 distintas áreas, incorporando 1 representante del ministerio del interior.

d.- 06/2007 - Ley 26.268, se incorpora al código penal penas referidas a las asociaciones ilícitas y la financiación del terrorismo. Asigna a su vez funciones a la UIF referidas a la prevención este tipo de actividades delictivas mediante el análisis, tratamiento y transmisión de información.

e.- 07/2011 - Se sanciona la ley 26.683, sobre la que ya hemos hecho referencia, la cual además de modificar el código penal incrementando las penas establecidas en la ley 25.246 tanto para quienes cometen el delito de lavado de activos o financiación del terrorismo, así como también a quienes ayuden a encubrir estos actos o se vean beneficiados con el mismo de manera dolosa. Modifica la dependencia de la UIF sustituyendo su texto original “en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación” por “en jurisdicción del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación”. Determina la Autonomía y autarquía financiera del organismo, incorpora nuevos delitos como la extorsión, trata de personas entre otros. Agrega sujetos obligados a informar actividades sospechosas y modifica el proceso de selección de sus autoridades haciéndolo más público y transparente modificando el art 9 de la ley original.

f.- 12/2011 - Otras modificaciones al código penal, Ley 26733 que incorpora artículos al mismo referidos a operaciones vinculadas a valores negociables y otros instrumentos financieros, así como también la ley 26.734 que modifica, deroga e incorpora otros referidos a la financiación del terrorismo y otorga la facultad a la UIF de congelar los bienes vinculados a dicha actividad. (7).

5.- Análisis de los Artículos 303; 304 y 305 del Código Penal:

            Comenzaremos con el análisis del Art. 303 del Código Penal, según lo normado por la Ley 26.683, el cual no transcribiremos por así haberlo hecho en el pto. anterior.

            En tal sentido diremos que el tipo objetivo consiste en convertir bienes que tienen una génesis ilícita, dándoles una apariencia lícita, siendo las acciones típicas, es decir “el verbo” las siguientes: “convertir”, “transferir”, “administrar”, “vender”, “gravar”, disimular” y “de cualquier modo poner en circulación”; evidentemente se consagra un tipo penal abierto, pretendiéndose cubrir todas las posibles modalidad de comisión de este ilícito, y por ende nuestra crítica estará dirigida a señalar que en los tipos penales abiertos se vulnera el principio de legalidad, debiendo ser de alguna manera “cerrados” por el Juzgador. En otras palabras, no escapa a la crítica general que se le hace a los tipos penales que gravan la criminalidad económica, los cuales a nuestro entender se caracterizan por devaluar las categorías esenciales que son presupuestos tradicionales en el derecho penal, como lo es la tipicidad.

            Es evidente por otra parte que del texto legal se infiere que no se requiere que quien lleve adelante la acción con el objetivo de legitimar el origen del activo tenga un conocimiento del delito anterior o que se proponga ocultar la procedencia ilícita de los bienes, sino solamente que su conducta sea potencialmente apta para ello.

            El objeto material del ilícito está constituido por los “bienes provenientes de un ilícito penal”, nótese que se consigna “ilícito” y no “delito”, lo que implica que no es necesario probar la existencia del delito precedente, basta con la acreditación de un injusto, que como idea de delito abstracto, satisfaga la exigencia típica.

            Se fija un límite cuantitativo en la suma de $ 300.000, sea en una sola acción o mediante la reiteración de las mismas, que nos lleva a analizar si estamos ante un elemento del tipo o ante una condición objetiva de punibilidad. En el primer caso si el elemento cuantitativo no se verifica la acción sería atípica, y en el segundo caso nos encontraríamos ante un hecho no punible. Ahora bien, el legislador no deja de punir las acciones por cuantías menores a través de lo normado por el inc. 4 del referenciado Art. 303, razón por la cual nos inclinamos a sostener que es una condición objetiva de punibilidad, desvirtuada por lo reglado en el inciso mencionado anteriormente, más allá de las consideraciones que podamos hacer en relación a lo exiguo del monto en relación a la conceptualización del bien jurídico tutelado el cual nos parece realmente irrisorio, hubiera sido a todas luces preferible incluir algún tipo de valor ajustable dado los vaivenes económicos y a los procesos de envilecimiento a los que nos tiene acostumbrados nuestra moneda.

            En relación al tipo subjetivo el texto legal en nuestro modesto punto de vista adolece del error de no haber incluido los términos “sabiendo que” o “a sabiendas” o “teniendo conocimiento” o alguna fórmula de similar tenor que hubiera eliminado la posibilidad de discurrir sobre si el accionar es exclusivamente doloso o en su caso admite el “dolo eventual” o el “obrar culposo o negligente”, este último fue expresamente incluido por el legislador en la  Ley 25.246 incluyendo la fórmula: “El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito”, aunque la misma fue vetada al momento de la promulgación, aclaramos que en la Ley 26.683 no existió intento normativo de represión en este sentido. Algunos publicistas como el Dr. Diuvigildo Yedro, citando a Carlos Creus, en lo que refiere al concepto de dolo eventual, indican la posibilidad de la existencia del mismo en este tipo penal (8).

            Desde nuestro punto de vista el delito es doloso y el dolo debe abarcar el conocimiento del origen delictivo del dinero o los bienes que se pretende colocar, el valor de los bienes que se quiere negociar y la finalidad de acordar a estos una apariencia lícita, así como también la voluntad de hacerlo. En similares términos podríamos decir que el autor debe tener por propósito darle a los bienes ilícitos una apariencia de legalidad, con lo que no nos cabe duda alguna que únicamente este delito podrá ser cometido con el denominado dolo directo y no de otro modo.

            En relación a la consumación y tentativa, diremos que el delito de lavado de activos se consuma cuando se ejecutan las acciones típicas sobre los bienes de origen ilícito con aptitud suficiente para que se produzca como resultado la posibilidad de que éstos adquieran apariencia de origen lícito. Siendo acciones que son siempre de resultado, se admite en consecuencia la tentativa, con algunas dificultades que se derivan de su carácter de delito de peligro concreto y de las que habitualmente se presentan en orden a la delimitación entre actos preparatorios y ejecutivos.

            Siguiendo con el análisis diremos que el ilícito presenta una modalidad agravada que se legisla en el Art. 303, inc. 2 y que refiere a aquel autor que practica el hecho con habitualidad. Advertimos que el término “habitualidad” no se encuentra definido dentro de la normativa y por ende recurrimos para su conceptualización al Diccionario de la Real Academia Española que dice: “habitualidad”: f. cualidad de habitual (9) y en relación a “habitual”: Del lat. mediev habitualis, der. del lat. Habĭtus “hábito” adj. Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito (10). Esta idea de habitualidad la debemos desprender de toda connotación que la acerque al Derecho Penal de Autor, el cual consideramos intrínsecamente inconstitucional.

            Otra agravante la advertimos cuando el ilícito es realizado por el sujeto en su carácter de miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza, lo que nos remite a la tipología del Art. 210 del Código Penal, descartándose la ejecución de operaciones en forma aislada u ocasional.

            Existiendo además otra agravante que se verifica cuando el autor es funcionario público, equiparándose al mismo a quienes ejercitan una profesión u oficio que estuviera reglado por el Estado.

            En el inc. 3 se pena la “receptación”, normándose de manera casi textual al derogado Art. 278 inc. 3, pero lo hace en un contexto distinto, lo cual genera algunas incongruencias e imprecisiones. Se pena a quien recibe los bienes que provienen de un ilícito penal para hacerlos aplicar por otro en una operación de lavado de activos.

            En el inc. 4 crea una figura atenuada, pareciera ser que el legislador no quiso dejar de penar aquellos hechos que estuvieran por debajo de los $ 300.000 impuestos como condición objetiva de punibilidad, alejándose aún más de la idea del bien jurídico tutelado y decimos aún más, porque consideramos que el monto al que hace referencia el inc. 1 es hoy en día demasiado exiguo. Entendemos que es una falla importante de técnica legislativa, siendo incongruente, reiteramos, con la idea del lavado de activos como crimen organizado que atenta contra el orden económico financiero.

            Se consagra el principio de la extraterritorialidad de la ley penal, lo que se funda en el carácter transnacional de este tipo de delitos y también en el marco internacional de ayuda mutua. Esto a nuestro entender puede generar algún tipo de conflicto de competencia y podría ser transgresora del principio del “non bis in ídem”.

            Una de las modificaciones más trascendentes es la de haber incluido la figura del “autolavado”, al quitarse la exigencia típica consistente en que el autor de esta conducta debía ser ajeno al delito precedente. Atento a esto el autor del ilícito precedente que intervenga realizando alguna de estas operaciones de blanqueo, también cometerá esta ilicitud. Creemos que esto constituye un aspecto negativo de la reforma ya institucionalizada, puesto que puede traer aparejado serios cuestionamientos constitucionales acerca de la legitimidad de su sanción.

            Entendemos que se castiga de esta forma a quien ha intervenido anteriormente en un hecho delictivo por el cual obtuvo una ganancia ilícita, y luego se lo vuelve a sancionar por intentar dar a esa ganancia ilícita una apariencia de legalidad, a nuestro entender violando el principio del “non bis in ídem”, puniendo dos veces por el mismo hecho al mismo individuo. Por otra parte amenazando con una nueva respuesta punitiva a quien trata de no ser descubierto en la previa comisión delictiva, o en usufructuar el producto del ilícito perpetrado, pues de tal modo se lo colocaría en una situación en la cual se lo estaría obligando a declarar contra si mismo, ya que de lo contrario, cualquier operación con el producto obtenido por el acto delictivo previo implicaría una nueva actividad ilícita atrapada en esta norma penal. De darse estos supuestos, la garantía constitucional que prohíbe la auto-incriminación procesal podría verse lesionada seriamente, y llevaría consecuencias nulificantes a una tipificación de esta naturaleza.

            Analizaremos brevemente a continuación los incorporados Arts. 304 y 305 del Código Penal por Ley 26.683, transcribiendo a continuación el primero de ellos:

“Artículo 304: Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito. 2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años. 3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años. 4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. 5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. 6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.”

            Entendemos que la comunicación y publicidad de la reforma introducida por la Ley 26.683 se centró en la normativa del Art. 303, logrando que pasara desapercibida una novedad sobre la que a continuación realizaremos algunas disquisiciones y que es la normativa instituida por el Art. 304 precedentemente transcripto, en el cual a contramano de la tradicional posición que niega la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas (societas delinquere non potest), la ha incorporado aunque en forma exclusiva para el delito de lavado, cuando este fuera realizado en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal.

            Advertimos que se establecen, además, una serie de criterios para que los jueces gradúen estas sanciones: tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. También que llegado el caso de que fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones de suspensión de actividades y cancelación de personería.

            Llama la atención que, tratándose de una decisión político criminal trascendente y que se debatía desde la presentación del frustrado Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal, en el cual se preveía un régimen de sanciones a las personas jurídicas en sus Arts. 67 y 68, esto en cumplimiento de diversos compromisos internacionales suscriptos por el Estado Argentino, que demandaban la adopción de un sistema de responsabilidad penal para las personas ideales, solo se introdujera a través de este artículo en relación al delito de lavado de activos y no en referencia a otras figuras penales.

            En este sentido es fácilmente perceptible la incidencia que las corporaciones pueden asumir en otras actividades ilícitas distintas del blanqueo de capitales, como las que tienen por objeto al medio ambiente (delitos ecológicos), el financiamiento del terrorismo, la corrupción pública y privada, el tráfico de influencias, la salud pública, los delitos contra la fe pública y la administración pública, por citar solo algunos, una vez tomada la decisión de avanzar sobre un tema históricamente rodeado de arduas discusiones, la pregunta evidente es ¿por qué se adoptó un sistema de sanciones a las personas ideales sólo respecto del delito de lavado?. En otras palabras: si, por ejemplo, una empresa comercializara productos ocultando efectos colaterales de gravedad que provocaran masivas lesiones en todos o gran parte de quienes los usaren o consumieran, decisión corporativa consciente alentada por simple razón de lucro, ¿es una conducta menos disvaliosa que la intervención de una entidad bancaria en un acto de blanqueo? Entendemos que no, e incluso pueden resultar mucho más lesivas para la sociedad.

            Otro interesante tema es el que se incorpora a través de la normativa del Art. 305 y la modificación al Art. 23 ambos del Código Penal que a continuación transcribiremos:

“Artículo 305: El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes. En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino específico. Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario.

ARTICULO 6º — Incorpórese, a continuación del párrafo sexto del artículo 23 del Código Penal, los siguientes: En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el Título XIII del libro Segundo de éste Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario.”

            Otra excepción importante se introdujo por vía del nuevo art. 305 y la modificación del art. 23 del C.P., en materia de decomiso. Siguiendo criterios de las llamadas “políticas de recuperación” como herramienta de potencial disuasorio y reparador en materia de criminalidad económica, ello en cuanto encierran un doble valor simbólico (que el delito no rinde frutos y que favorece la reparación del daño de la víctima), se alteró el principio básico de que el decomiso sólo procede en caso de condena. Ahora, en los casos de lavado, de asociación ilícita terrorista y de financiamiento del terrorismo, se habilita al juez para que adopte desde el inicio de las actuaciones las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con tales delitos. Además, que serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.

            Advertimos que todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución y que cuando el bien hubiere sido subastado, sólo se podrá reclamar su valor monetario.

            En el caso del “lavado”, los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado, permitiéndose que sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino específico.

Conclusiones:

1.- Entendemos que el delito de lavado de activos tiene como característica el de ser en relación al bien jurídico tutelado pluriofensivo. En tal sentido y sin que esto implique un orden de importancia se tutela: a.- el sistema democrático de las naciones y fundamentalmente su Institucionalidad; b.- el sistema socio-económico entendido como tal a la combinación de las tres estructuras de producción, distribución y consumo de bienes y servicios; c.- el bien jurídico protegido por el delito previo y d.- la administración de justicia.

2.- Creemos, desde un punto de vista de técnica jurídica un acierto haber independizado o dado autonomía al nuevo tipo penal de legitimación de activos del delito de encubrimiento, aunque entendemos que la suma que se exige como requisito mínimo es irrisoria en relación a los bienes jurídicos tutelados; no imaginamos cómo se podría atacar los bienes jurídicos identificados como a y b en el pto. anterior la exigua suma de $ 300.000.

3.- Estamos convencidos de lo inapropiado, en términos constitucionales, de la consagración del delito de autolavado o la propia legitimación de activos provenientes del delito subyacente, por cuanto su materialización punitiva podría llegar a comprometer las garantías constitucionales de la prohibición del doble juzgamiento y de autoincriminación contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional, art. 8.2 “g” C.A.D.H.; art 14. 3 “g” y 7 P. I. D. C. y P.

4.- Sostenemos que es un grave error el creer que modificando un texto legal o aumentando sus penalidades aparecerán las soluciones a los problemas que motivaron su reforma.

5.- Consideramos que la criminalización de estas conductas no obedece a necesidades de la sociedad argentina, sino a exigencias de los países centrales que dominan el escenario internacional y a efectos de graficar esta situación recurriremos a las palabras de Mariano Federici, titular de la UIF en conferencia dictada en fecha 7 de octubre de 2016, fuente: http://www.infobae.com/ en la cual el funcionario señaló que hay una presión global para que los países comiencen a mostrar resultados en materia de lucha contra el lavado de activos. “En ese ámbito la Argentina lamentablemente todavía tiene un largo camino por recorrer. Después de más de 15 años de vigencia del tipo penal, tenemos sólo 14 condenas por lavado de activos. Ese es un número muy bajo a nivel internacional comparado con las mil condenas al año que se producen en Estados Unidos, las 600 condenas al año de Alemania, y las 300 condenas de Colombia. El resultado de la Argentina es muy pobre”. Estamos persuadidos que la razón no radica en la falta de investigación, sino en el simple hecho que el tipo penal no responde a las necesidades de nuestra sociedad.

6.- Entendemos que a través de este tipo de legislación nos acercamos peligrosamente al Derecho Penal del Enemigo, conceptualización que repudiamos abiertamente.

7.- Corremos serio riesgo de confundir “dinero sucio” con “dinero negro” y terminar penalizando un fraude al fisco con este tipo de legislación.

 

CITAS:

1.- BUSTOS RAMÍREZ, Juan; “Manual de Derecho Penal – Parte General; 4ta. ed. aumentada, PPU, Barcelona; 1994, pág. 112

2.- JESCHEK, H. H.; “Tratado de Derecho Penal, Parte General” (Traducción y adicciones de Derecho Español realizadas por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde) Bosch Editores, Barcelona, 1999, pág. 9

3.- LÖWENSTEIN, Karl; “Teoría de la Constitución” (Traducción y estduio de A. Gallego Anabitante) Editorial Ariel, Barcelona, 1964, pág. 216.

4.- PEDRAZZI, Cesare; “El bien jurídico en los delitos económicos” (traducción de A.A Richard Rodríguez) en BARBERO, Santos, M (comp.) “La reforma penal. Delitos socio económicos”. Universidad Complutense, Madrid, 1985 pág. 287.

5.- FONTÁN BALESTRA, Carlos; “Tratado de Derecho Penal”; Tomo VII. Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 150.

6.- Dictamen de la Sra. Procuradora General de la Nación Dra. Alejandra Magdalena Gils Carbó en causa: “Renga Francisco s/ Competencia" S.e. Comp. 138 XLIX http://www.mpf.gob.ar/procelac-fraudes/files/2013/11/Dictamen-Procuracion.pdf, accedido en fecha 09-08-2017.

7.- Sitio Oficial UIF (http://www.uif.gob.ar/uif/index.php/es/). Normativa – Leyes, accedido en fecha 10-08-2017.

8.- Notas sobre la Ley 26.683 en lavado de activos de origen ilícito: un nuevo delito y excesivas obligaciones para los contadores por el Dr. Diuvigildo Yedro.   http://www.facpce.org.ar:8080/iponline/notas-sobre-la-ley-26-683-en-lavado-de-activos-de-origen-ilicito-un-nuevo-delito-y-excesivas-obligaciones-para-los-contadores/, accedido en fecha 07-08-2017.

9.- http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=habitualidad accedido en fecha 12-08-2017.

10.- http://dle.rae.es/srv/fetch?id=Jve1IGl accedido en fecha 12-08-2017.

BIBLIOGRAFÍA Y PÁGINAS WEB UTILIZADAS Y CONSULTADAS

1.- Análisis jurídico del delito de lavado de dinero, accedido en fecha 28-07-2017 en cdigital.dgb.uanl.mx/te/1020149945/1020149945_08.pdf

2.- BLANCO, Hernán. La reforma del tipo penal de lavado de activos y la ley penal más benigna, accedido en fecha 28-07-2017 en www.pensamientopenal.com.ar/doctrina

3.- CESANO, José Daniel; Error de tipo, criminalidad económica y delito de lavado de activos de origen delictivo: su tratamiento en la dogmática penal argentina. Accedido en fecha 28-07-2017 en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2863946.pdf

4.- D’ALESSIO, Andrés José. Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial. Ed. La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2004.

5.- Diccionario on line de la Real Academia Española http://dle.rae.es

6.- DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal Parte Especial Tomo III. Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, Argentina, 2000.

7.- DURRIEU, Roberto (h); El bien jurídico protegido en el delito de lavado de dinero, accedido en fecha 26-07-2017 en http://www.colabogados.org.ar/larevista/pdfs/id13/el-bien-juridico-protegido-en-el-delito-lavado-de-dinero.pdf

8.- El lavado de dinero en Argentina – Estado actual de las investigaciones. Unidos por la Justicia. 2006/2007; accedido en fecha 14-08-2017; en unidosjusticia.org/wp-content/uploads/2014/06/UNIJUS_UK_lavado_dinero_07.pdf

9.- FLEITAS VILLARREAL, Sandra. El bien jurídico tutelado en el delito de lavado de activos. Su regulación en la legislación uruguaya, accedido en fecha 28-07-2017 en http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Fleitas-Villarreal-El-bien-juridico-tutelado-en-el-delito-de-lavado-de-activos-su-regulacion-en-la-legislacion-uruguaya.pdf

10.- REGGIANI, Carlos; Código Penal Comentado, Asociación Pensamiento Penal, Lavado de Activos, accedido en www.pensamientopenal.org en fecha 26-07-2017.

11.- RODRÍGUEZ GARCÍA, Mariano. La lucha contra el lavado de activos, análisis de una experiencia novedosa. Accedido en fecha: 28-07-2017. www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/10/doctrina42219.pd

FALLOS UTILIZADOS:

1.- Empresa Geosur S.A. Rawson s/ Competencia, fallo de fecha 04 de Noviembre de 2003, CSJN Fallo: 326:4530.

2.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VII, fallo: 35.894. “Mabel Investiments Limited”. Encubrimiento. Comp. Instrucc. 10/130. Sala VII.g de fecha 22 de Diciembre de 2008.

3.- RENGA, Francisco s/ Competencia; Competencia N° 138 XLIX, CSJN de fecha 01 de Julio de 2014.

4.- Fallo: ACOSTA AGUILERA, Luz María y GUZMÁN RAMÍREZ, Francisco Javier s/ contrabando e infracción arts. 278 inc. 3 y 277 inc. 3 ap. b del Código Penal, del Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 2 de la ciudad de Buenos Aires, de fecha 27 de junio de 2011.

5.- Fallo: Causa N° A-5/09- Tribunal Oral Federal N° 2 en autos caratulados: “ALTAMIRA, Jorge Guillermo y otros p.ss.aa infraccion ley 23737…” DEFINITIVA. Antecedentes: Expediente N° 13.799/07 del Juzgado Federal de Primera Instancia n° 2 de la ciudad de Córdoba, de fecha 15 de Diciembre de 2009.

6.- Fallo: Tribuna Oral en lo Criminal Federal de Corrientes en causa: SÁNCHEZ, Pedro Norberto y otros s/ Encubrimiento de lavado de activos de origen delictivo Art. 278 inc. 1, ap. a) y b) del Código Penal, Expte. Nro. 721/2010; http://www.cij.gov.ar/nota-11618-Difunden-fallo-que-conden--a-acusados-en-un-juicio-oral-por-lavado-de-activos.html, accedido en fecha 13-08-2017.

LEGISLACIÓN UTILIZADA:

1.- Constitución de la Nación Argentina (C.N.)

2.- Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.)

3.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C. y P.)

4.- Ley 23.737

5.- Ley 25.246

6.- Ley 26.683

7.- Ley 24.193

6.- Ley 26.066

 

Fecha de publicación: 26 de enero 2018

   
 

 

 

         

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - MisceláneaCurriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

principal