principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

Alicia Graciela Messina

La nueva normativa que rige el tema del lavado de dinero tuvo algunos aciertos importantes (como la determinación del bien jurídico protegido y la evasión como delito previo) y algunos problemas, como la consideración de delito previo a la luz de la organización criminal internacional.

En la actualidad la economía y la sociedad enfrentan un grave problema: la criminalidad transnacional organizada, que provoca situaciones graves, ya que las organizaciones delictivas aprovechan los grandes beneficios económicos derivados de las actividades ilícitas (tráfico de armas, estupefacientes, de seres humanos y órganos, corrupción, etc.) para incorporar los fondos a la economía formal, a través del blanqueo de capitales o lavado de dinero.

El lavado de dinero es el proceso por el cual un sujeto oculta la existencia, el origen ilegal o la aplicación ilegal del ingreso para que aparezca como legal.

En nuestro país, está vigente la nueva ley de lavado de dinero, por lo que es necesario abarcar este controvertido tema para estar alerta ante este tipo de situaciones delictivas.

I.       Introducción

La nueva regulación sobre el delito de lavado de activos se encuentra contenida en la ley 25.246 (y su modificatoria 26.683 del 21 de junio de 2011) sancionada el 13 de abril de 2000  por el Congreso de la Nación y publicada en el Boletín Oficial el 5 de mayo de 2000.

La Ley ha decidido que el lavado de activos afecta el orden económico y financiero. Este bien jurídico, que no se encontraba contemplado en nuestra ley penal, es introducido con esta norma.

II.    Problemas mas importantes de la Ley de Lavado de Activos.

Los problemas que presenta la regulación legal del lavado de activos son los siguientes:

-Diversidad de criterios jurídicos.

El resultado final de la regulación legal del lavado de dinero exterioriza una mezcla muy marcada de criterios jurídicos, el desarrollo de institutos no compatibles entre sí en todos los casos y un mecanismo de prevención y contralor del lavado en la esfera administrativa cuya puesta en funcionamiento presupone la integración de un órgano de contralor.

En realidad la ley advierte algo que ya venía desde hace mucho tiempo, que es la vinculación del lavado de dinero con el crimen organizado, transnacional a través de sus actividades más características como son el narcotráfico y el terrorismo.

-La consideración de “delito previo”.

La nueva ley argentina de lavado de dinero, admite como delito previo la totalidad de los delitos. Con ello el legislador ha ido mucho más allá de lo que los compromisos internacionales imponían a la República Argentina, pero también mucho más allá de lo que el derecho comparado admite como razonable y de lo que, en definitiva, permite una aplicación sensata en materia de derecho internacional. En el año 2000, Naciones Unidas celebró una Convención contra el Crimen Organizado Transnacional, que incluye un capítulo sobre Lavado de Dinero y que modificó la obligación que había señalado la Convención del año 1988 de crear el delito de lavado proveniente únicamente del narcotráfico y recomendó a los países signatarios extender la nómina de delitos previos. Hay distintos modelos en el derecho comparado. Un extremo es considerar únicamente delitos previos los que tenían que ver con el narcotráfico como lo hacía la ley argentina anterior.

El punto de inflexión pasa por admitir como delitos previos al conjunto de delitos asociados de acuerdo al criterio de Naciones Unidas con el crimen organizado transnacional. Esto es narcotráfico, terrorismo, compraventa de seres y órganos humanos, contrabando de armas, los delitos que en la Argentina están como delitos contra la administración pública, que genéricamente se definen como de corrupción. Es decir, se trata de aquellos delitos con entidad para afectar a toda la comunidad internacional.

Además, de la mera lectura de los requisitos del tipo del art. 278 del Código Penal reformado, se advierte que delito previo puede ser cualquiera y que, además, puede haber tenido lugar en cualquier lugar del planeta. Ya con eso tenemos infinidad de cuestiones de tipo probatorio.

Además, ¿hasta qué punto tiene que haber avanzado el delito para tenerse por acreditado el requisito de delito previo?

Podríamos hasta llegar a considerar que hace falta sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, con lo que semejante requisito sería casi de imposible cumplimiento para llegar a condenar por el delito de lavado de dinero.

-Metodología. Defecto en la tipificación como delito autónomo.

La ley de lavado de dinero,  se expone metodológicamente en dos grandes partes, que por supuesto, no se corresponden con dos mitades y que son:

a)      La parte penal, por un lado, esto es la creación y las definiciones jurídico- penales para tipificar el delito de lavado de dinero. A partir del octavo día posterior a su publicación en el Boletín Oficial, el 13 de mayo del año 2000, está vigente en la República Argentina la parte penal que modifica todo el capítulo del encubrimiento que se mantenía sin alteraciones prácticamente desde el año 1921 en el Código Penal, porque en vez de seguir la tendencia internacional de crear el lavado como un delito autónomo, tipificó el lavado de dinero como una especie del género encubrimiento.

b)     Y por el otro, el establecimiento de los mecanismos de prevención y contralor del lavado de dinero, que el legislador argentino tomó de “Las Cuarenta Recomendaciones del GAFI” y que se mantienen en cualquier ordenamiento en el derecho comparado.

En primer lugar, la creación de un organismo de contralor que la ley argentina denomina Unidad de Información Financiera, UIF que es un órgano técnico, de análisis exhaustivo, para operaciones, en general financieras, cuya complejidad supera largamente la capacidad de revisión en un proceso penal con la posibilidad de llegar al final del proceso y concluir que era una operación que justificó el análisis exhaustivo por parte del órgano de contralor pero no configuró lavado de dinero como delito.

La UIF tiene funciones exclusivamente de naturaleza técnica y están definidas en el art. 6 de la ley. Está ubicada, con autonomía funcional, en jurisdicción del Ministerio de Justicia, lo que va a generar infinidad de inconvenientes para poder precisar sus alcances. Según el art. 6 será la encargada del análisis, tratamiento y transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos.

Si bien la implementación de este tipo de normativa es buena y contribuye a trasparentar e identificar situaciones irregulares, en nuestro país deberá convivir con nuestra realidad, donde la mayor parte de las operaciones “sospechosas” provienen o tienen su origen en la evasión fiscal, y no está claro si los delitos fiscales constituyen “operaciones sospechosas”.

Ahora bien, también es necesario complementar el término “operación sospechosa o inusual”, ya que lamentablemente, el legislador argentino usó la denominación operación sospechosa que podría confundirse con la sospecha requerida para convocar a un imputado a prestar declaración indagatoria, que no tiene nada que ver con la sospecha como evaluación subjetiva por parte de

quien tiene que hacer efectivos los controles que la ley prevé.

-Tipo penal en blanco: Obligados a denunciar las llamadas “operaciones sospechosas o inusuales”-Requisitos que debe cumplimentar la UIF-Definición de “operaciones sospechosas o inusuales”.

La imposición del deber legal de informar operaciones inusuales o sospechosas que el art. 20 coloca en cabeza de una extensísima nómina de sujetos obligados pretendiendo incluir taxativamente la totalidad de las

actividades a través de las cuales se desarrolla el desenvolvimiento económico y financiero de la República Argentina.

Lo cierto es que no es posible establecer ningún común denominador entre la actividad financiera y bancaria, el corredor inmobiliario, las compañías aseguradoras, los correos, el comerciante en piedras preciosas o en objetos de arte, que son algunas de las categorías de obligados a informar operaciones inusuales o sospechosas.

La ley incluyó al establecer qué obligaciones tenían los sujetos incluidos en el art. 20, en el inciso b) del art. 21, lo siguiente: “informar cualquier hecho o actividad sospechosa, independientemente del monto de la misma. A los efectos de la presente Ley se consideran operaciones sospechosas aquellas

transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar resulten inusuales sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificadas, sean realizadas de forma aislada o reiterada”.

Las categorías no tienen ningún común denominador. Por eso incluyó el último párrafo al inciso b), que aclara: “la Unidad de Información Financiera

establecerá a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad”.

Para dar cumplimiento a ello, la obligación de informar operaciones inusuales o sospechosas presupone, que la Unidad de Información Financiera, a través de su Reglamento Interno especifique, mediante pautas objetivas, qué informa y cómo informa cada categoría de obligado y cada tipo de actividad. Esta obligación es fuente de un deber legal, cuyo incumplimiento genera sanciones de carácter administrativo, aunque el art. 4 de la ley utiliza el término de sanción penal administrativa-,  por lo cual la definición adolece de demasiada imprecisión.

III. CONCLUSIÓN.

Esta norma es considerada por los expertos como una buena normativa ya que contribuye a transparentar e identificar situaciones anómalas.

Pero la realidad es que en Argentina deberá coexistir con nuestra realidad local y la realidad local indica que la mayor parte de las operaciones definidas como sospechosas tienen su origen en la evasión fiscal. Y si debemos reconocer el acierto de la ley 26.683 con la incorporación de los delitos previstos por la 24.769 dentro de las operaciones consideradas como sospechosas como delito previo. Ante esta realidad, es necesaria una mayor claridad en la imposición de obligaciones por parte de los organismos públicos y del propio Estado. Y es aquí donde la Ley 25.246 deberá hacer un trabajo interesante, ya que deberá aclarar éstos tópicos.