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Por Fernando y Federico Larrain

     -I- INTRODUCCIÓN

     Recientemente, nuestro Máximo Tribunal en el fallo “Gramajo”[1], declaró la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal de la Nación para los casos de “multireincidencia” por cuanto el mismo lesiona la dignidad del hombre y resulta violatorio del principio de culpabilidad y de la prohibición de tratos inhumanos o degradantes, previstos por los arts. 18 y 19 de nuestra Carta Fundamental, y el art. 5 inc. 2 de CADH.  Empero, más allá del criterio allí sentado, queda latente una cuestión que será tratada a lo largo del presente trabajo, cual es analizar qué ocurre en los casos de homicidio acuñados en el art. 80 del mencionado cuerpo normativo, en cuanto prevé también su posibilidad de aplicación.

     En primer lugar, corresponde aclarar que este tema no fue concretamente resuelto por la Corte.  Es así que en el considerando 29 del voto de la mayoría se dijo: “Que en esta causa no se ventila la constitucionalidad ni el alcance de la reclusión accesoria prevista en el art. 80 del Código Penal para el supuesto de los homicidios calificados.  En efecto, la cuestión se limita a los casos del art. 52 derivados de multireincidencia, donde la exigencia de cuatro o cinco condenas a penas privativas de libertad sin que hubiera transcurrido entre ellas el plazo que hace caer la reincidencia, en principio parece excluir como consecuencia necesaria aquellos supuestos de delitos por demás graves ya que, en su caso, la condena hubiera implicado una pena de larga duración.”

     “Por ende, podría afirmarse que, como regla, las hipótesis del art. 52 involucran delitos de menor gravedad o mediana gravedad y, por lo tanto, habida cuenta del considerable incremento de la pena privativa de libertad derivado de la aplicación de dicha norma, se impone determinar en cada caso si la suma resultante de ambas penas viola el principio de proporcionalidad respecto del delito por el que se impone la última condena.  Tal es es supuesto que se verifica en el presente caso, donde cabe concluir que la violación es palmaria.”

     De esta manera, pareciera ser que, y a modo de respuesta al interrogante planteado en el encabezamiento, la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal abarcaría solamente los casos de multireincidencia, más no cuando se refiere a la posibilidad de su aplicación para los casos de homicidio agravado.   

     Previo a desarrollar nuestro punto de vista, apreciamos conveniente consultar someramente la doctrina y jurisprudencia existente al respecto, para interiorizarnos de cómo se ha interpretado y resuelto la cuestión.

     -II- Doctrina

     Debemos poner de resalto a este respecto que aquella es por demás escasa en lo atinente a la aplicación de la mentada accesoria para los distintos supuestos del homicidio agravado, por cuanto su utilización, resulta ser facultativa de los jueces.

     Quien expone con meridiana claridad y sencillez qué es lo que debemos entender por medida de reclusión por tiempo indeterminado es Creus: “La doctrina considera medidas eliminatorias aquellas que tienen por finalidad excluir del tráfico social por un plazo más o menos prolongado, por lo común indeterminado, a los autores de delitos que han revelado en ellos una peligrosidad criminal de carácter intenso.  En nuestro derecho, la única medida a que puede atribuírsele tal calificación es la dispuesta por el art. 52, C.P...”[2]

     -IIa- Doctrina que considera constitucional la aplicación del art. 52 para los distintos supuestos del art. 80 del C.P.

     Uno de los autores clásicos por excelencia como Soler, se inclinan por la constitucionalidad de la accesoria en cuestión, dando sobradas muestras de dicha postura de la siguiente manera: “...es preciso entender la medida del art. 52, como una amenaza penal secuendaria, que acompaña a todas las otras penas privativas de libertad, mostrando su eventual aplicación para el caso en que la pena sufrida concurra con otras.  Es una accesoria de la última condena, pero no es una agravación de ésta sino un reforzamiento de todas las penas sufridas, en virtud de haberse producido la reiterada imposición de penas o la reiteración de delitos a que el artículo se refiere.”

     “Practicamente, a esta medida se le había acordado duración perpetua, en lo cual no entendemos que haya razón.  Las consideraciones de que ella sea una medida de defensa social extrema, por la necesidad de eliminar de la sociedad a ciertos elementos, como se suele decir, no son razones valederas para que a ellas deba subordinarse la ley.  Las cosas son justamente al revés.  Diga lo que diga la “doctrina”, es preciso antes que nada, ver lo que dice la ley, y está muy claro que ella no habla aquí de reclusión perpetua, sino de reclusión por tiempo indeterminado, lo cual es muy distinto.  No es posible admitir en la ley la comisión de errores tan groseros como el de emplear la palabra “indeterminada” por “perpetua”, términos ambos que la misma ley emplea con claro sentido, y que no ofrecen dudas, ni desde el punto de vista vulgar ni del punto de vista técnico.”[3]

     Otro de los autores “clásicos” que comulgan con la constitucionalidad del art. 52 del C.P., pero circunscripto a la temática que nos ocupa es Fontan Balestra, quien refiere que “La accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, es aplicable a quien ha cometido el homicidio cualificado y nada tienen que ver en este caso los cuatro incisos del art. 52, al que la ley se remite en el artículo 80 al solo efecto de individualizar la medida.”[4]

     II. b. Doctrina que considera inconstitucional la aplicación del art. 52 para los distintos supuestos del art. 80 del C.P.

     En este apartado, tomaremos la obra de Esteban Righi, quien expone con suma sencillez las posturas y puntos de vista encontrados de la doctrina sobre el tema, y allana nuestro camino, ante el escaso material y discusión que se genera sobre el mismo.

     Sostiene que la doctrina que campea en la materia adjudica a las medidas de seguridad un carácter puramente preventivo especial -con cita de Stratenweth-, y que su única finalidad “consiste en combatir con intervenciones terapéuticas, de aseguramiento o de eliminación la peligrosidad del autor para el futuro, expresada en el hecho y en su vida anterior -con cita de Jeschek-, siendo por ello que su cometido primario es en todo caso preventivo especial porque, con la ayuda de la medida de seguridad, se trata de evitar futuros actos delictivos del afectado por ella -con cita de Roxin-.”

     Luego analiza la evolución posterior de la doctrina y su distinción según se trate de medidas complementarias de la pena que se imponen a los culpables o que se imponen en lugar de la pena, para concluir que “la medida de seguridad criminal debe estar reservada a adultos inimputables y menores infractores, por lo que no debe ser aplicada a imputables, como sucede en el derecho argentino con la reclusión por tiempo indeterminado prevista para el homicidio calificado (arts. 52 y 80, Cód. Penal).”

     Más aún, refiere que dicha objeción no desaparece aunque se considere al art. 52 del Código Penal como una pena, mostrando su verdadera esencia, pues como tal resulta lesiva al principio de culpabilidad por el hecho.[5]        

     III. Jurisprudencia a favor de la constitucionalidad del art. 52 para los supuestos del art. 80 del C.P.

     Cuando se revisa los fallos de los distintas judicaturas, los jueces recurren a la máxima pena prevista por nuestro ordenamiento para los casos más atroces, despiadados, y en los que se refleja un total desprecio por la vida humana.

     Por ejemplo se ha dicho que “...Dada la alta peligrosidad evidenciada por el incuso en prueba de lo cual cabe remitirse a lo expresado en el apartado anterior y en el inicial de este considerando, se impondrá al mismo la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado que autoriza el párrafo inicial dela art. 80 del Código Penal, de aplicación al caso, la que será de cumplimiento efectivo, con lo cual se rechaza la tacha de inconstitucionalidad de esta medida de seguridad, sostenida por la defensa, que en modo alguno constituye un doble agravamiento de la sanción, dada la naturaleza de la misma, ni su imposición se halla en pugna con el art. 18 de la Constitución Nacional, puesto que no se está aplicando una pena sino una medida de seguridad, precisamente por la peligrosidad evidenciada.”[6]

     Con mayor claridad se puede apreciar el criterio expuesto, y la acérrima defensa que se efectúa de la constitucionalidad de la accesoria en cuestión: “...No se castiga el derecho a recurrir, simplemente se castiga con mayor rigor al recalcitrante delincuente que no asume su atroz culpabilidad después de un juicio oral y público...Debe tenerse presente que, más allá de la imputabilidad de Bualo, no dejamos de castigar a un sujeto enfermo o “anormal”.  Esta defectuosidad psiquiátrica, este trastorno de la personalidad permite inferir probables y futuras reiteraciones delictivas. Sabemos que estas patologías resultan dificilmente reductibles y en tal sentido no habría pena que resulte suficiente entonces para evitar nuevos delitos una vez que el imputado recobre su libertad.  Es más, debemos tener en cuenta, que esas acciones pueden ser cometidas en los centros de detención, y de hecho es frecuente el acaecimiento en la cárcel de este tipo de delitos...”[7]

     Asimismo, suele utilizarse otro argumento para superar el test de constitucionalidad al que se puede someter al artículo 80 del código penal, el cual no es otro que recurrir a la interpretación gramatical del referenciado artículo en cuanto prevé “pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52. 

     Pretender otra interpretación, tornaría vacua de contenido dicha previsión y por ende carente de sentido.[8]

     -III.b- Jurisprudencia que considera inconstitucional -o bien inaplicable- el art. 52 para los distintos supuestos del art. 80.

     Debemos partir de la siguiente premisa: quienes han resuelto la inconstitucionalidad del artículo 52, consideran a la misma una pena, y que la indeterminación en el tiempo colisiona de lleno con su finalidad, esto es, lograr la reinserción social del que ha delinquido, expresamente consagrado en nuestro texto supremo.

     “Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la pena de reclusión por tiempo indeterminado que le fuera impuesta a un condenado por el delito de homicidio calificado, pues no se vislumbra que el cumplimiento de la finalidad de la pena establecida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107) opere realmente en el régimen de aquel instituto, apareciendo, el alongamiento de su privación de libertad, como una accesoria vacua de contenido y, por tanto, del valor jurídico necesario para justificarla (Del voto del doctor Laborde)”

     “La pena de reclusión por tiempo indeterminado es inconstitucional, pues la finalidad de “eliminación” que conlleva dicho instituto no es compatible con la que las normas del bloque constitucional asignan a las penas y ni siquiera lo es con las de orden infraconstitucional que presiden la ejecución de la pena privativa de libertad establecidas en las leyes 24.660...en el orden nacional, y 12.256...en la Provincia de Buenos Aires”. (Del voto del doctor Riquert)[9]    

     En un interesante fallo del Superior Tribunal de Córdoba, se reproduce las dos posturas encontradas en torno a la aplicabilidad de la reclusión accesoria -las cuales pueden consultarse en el mismo-, sentando su postura de la siguiente manera: “...Así, la ley 23.057 introdujo una importante reforma en el régimen del artículo 52, que no puede obviarse a los efectos de analizar la vigencia del agregado.  En primer lugar, zanjó la discusión sobre si se trataba de una medida que sobre un “habitual” o sobre un “reincidente”, pronunciándose por este último criterio.  En segundo término, exigió la múltiple reincidencia, la que debe mantenerse de acuerdo a los plazos establecidos por la ley (artículos 50 y 51).  Frente a este régimen de procedencia de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, la vigencia de tan grave medida no parece posible en relación a quien no tiene la calidad de reincidente múltiple, como ocurre en el caso, puesto que no se declaró reincidentes a los ahora revisionistas...Resulta imposible conocer al momento de imponer la pena de prisión o reclusión perpetua si la misma en algún momento adquirirá el carácter de pena temporal operándose su vencimiento; la pena de prisión o reclusión perpetua no tiene un tiempo de cumplimiento por lo que no puede adicionársele la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, la que solo puede aplicarse cuando la pena a cumplir es de carácter temporal.  Tal es la razón por la que el art. 52 CP al tratar el otorgamiento de la libertad condicional no prevé su aplicación para los casos de pena de prisión o reclusión perpetua...Concluir en la inaplicabilidad de la accesoria por tiempo indeterminado a las penas de reclusión o prisión perpetua, se estima más ajustado a la naturaleza de la medidad de seguridad, la que quedará sólo reservada a los supuestos de plurireincidencia en que la última pena a cumplir sea temporal.  Si la última pena a aplicar fuera de reclusión o prisión perpetua, el carácter de plurireincidencia impedirá la concesión de la libertad condicional, por lo que la reclusión accesoria deviene inaplicable (voto de la Dra. Cafure de Battistelli, por sus fundamentos)”[10].

     Este Tribunal reduce la aplicación de la accesoria prevista por el art. 52 del C.P. a un requisito temporal, esto es, respecto de las penas que tienen prevista su duración, o bien que tienen data cierta de su finalización; no así para los casos de prisión o reclusión perpetua, penas precisamente previstas para el homicidio agravado, en donde se desconoce de antemano si la misma se convertirá en temporal; empero, solo se reserva o ciñe únicamente para los casos de multireincidentes en que la última pena a cumplir se encuentre provista del requisito temporal.

     -IV- Breves reflexiones

     De una exhaustiva lectura del fallo que nos ocupa, en el que recordemos, se resolvió la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal para los casos de  multireincidencia al no derivar su aplicación del principio de culpabilidad por el delito cometido, sino en razón de una “peligrosidad presunta” (considerando 26 del voto de la mayoría), podría concluirse que su imposición para los casos acuñados en el artículo 80 del catálogo de fondo, sortearía la objeción constitucional mencionada al tratarse, ya sí, de la retribución por la lesión a un bien jurídico ajeno provocada por una conducta determinada (consid 17).

     En este sentido, en otro pasaje el voto de la mayoría señala que la Constitución Nacional, en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, veda la imposición de una pena a ningún habitante en razón de lo que es la persona, sino únicamente como consecuencia de la conducta lesiva llevada a cabo (consid. 18)

     Por otro lado, si como regla se sostuviera que las hipótesis del art. 52 del código de fondo se refieren a delitos de menor o mediana gravedad y que, la pena privativa de libertad derivada de su aplicación habría de incrementarse considerablemente, obligando a determinar en cada caso si la suma resultante de ambas sanciones viola el principio de proporcionalidad respecto del delito por el que se impone la última condena, en los casos del homicidio agravado ello no ocurriría al contemplar una pena de larga duración (consid. 29).

     Esto, por cuanto toda respuesta penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporción con la magnitud del injusto; expresado en palabras del fallo “con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales” (consid. 19 del voto de la mayoría).

     Bajo ningún punto de vista las personas merecen ser castigadas o penadas por la forma en que se conducen en la vida; pues de lo contrario se afectarían los principios contenidos no solo en el art. 19 de nuestra Carta Magna, sino también aquellos contenidos en los distintos tratados internacionales que rigen la materia.

     En el caso -donde se le imputaba a Gramajo un delito contra la propiedad- la pena de dos años de prisión que se le fijara en consecuencia, a partir de la aplicación de la medida contenida en el artículo 52 del Código Penal, hacía que el tiempo que debía cumplir en detención virtualmente se acercara al previsto como mínimo para el delito de homicidio simple, con más otros cinco años de libertad condicional, violando así el “principio de proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido del injusto del hecho” (consid. 19).[11]

     Por lo dicho, pareciera entonces que la posible aplicación del artículo 52 para los supuestos contemplados en el art. 80 del Código Penal no cabría tildarla de inconstitucional al no vulnerar el principio de culpabilidad ni el de proporcionalidad, habida cuenta que su aplicación resultaría ser la reacción estatal ante una conducta lesiva de un bien jurídico protegido.  Ahora bien, no empece esto último y la magnitud del injusto al tratarse de homicidios calificados los descriptos en el cuño legal del artículo 80, su aplicación ¿no estaría igualmente violando ambos principios, tornándola por ende contraria a los postulados de nuestra Carta Magna?

     Entendemos que sí, en tanto y en cuanto -la misma Corte lo dice en otros pasajes del fallo- la pena de reclusión por tiempo indeterminado del art. 52 del código de fondo, resulta ser una clara manifestación de “derecho penal de autor”, “sea que se la llame medida de seguridad o se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad.  En cualquier caso, resulta claro que no se está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa” (consid. 17 del voto de la mayoría).

     El delito -por más grave que sea- no puede ser castigado con una pena de encierro perpetuo “un precio demasiado alto, que ni siquiera deben pagar quienes han cometido los delitos más graves de nuestro ordenamiento penal” (consid. 41 del voto del Dr. Petracchi).  Más aún cuando la finalidad de readaptación social de la pena de prisión (art. 5, inc. 6 CADH) no puede ser desvinculada de la prohibición de la pena de muerte (art. 4 CADH) -consid. 43-

     Dicho de otra manera, quien incurre en una conducta típica, antijurídica y culpable será merecedor de la pena respectiva, pero siempre como retribución por el hecho efectivamente cometido, pero nunca como reribución a su personalidad, por más atroz y aberrante -o el calificativo que quiera empeñarse- que pueda resultar aquel, como ocurre en los distintos supuestos del homicidio calificado.

     Encerrar “de por vida” a una persona por la forma en que se conduce en su vida resulta a todas luces inconstitucional, pues la situación reseñada no dista en lo que ha resuelto la Corte en este fallo respecto a la aplicación de la accesoria prevista por el artículo 52 del código de fondo para los “plurireincidentes”.

     Es que, como señala el Dr. Petracchi en su voto “A partir de la correlación de ambas reglas del Pacto de San José” se desprende el principio general de que el Estado no puede “eliminar” a ninguna persona en forma definitiva de la sociedad, sea a título de pena o de “medida” de seguridad. “El encierro perpetuo aparece como sucedáneo de la pena de muerte, y que los argumentos que se esgrimen en su favor son prácticamente idénticos a los que se invocan, aún hoy, en favor de la pena de muerte: ambos buscan una “solución final”, por medio de la exclusión absoluta del delincuente” (consid. cit.).

     Debemos insistir sobre las distintas cuestiones planteadas en los párrafos precedentes: esta accesoria  resulta incompatible con todos las propocisiones y razonamientos del fallo, por cuanto, no sólo se retribuye o se impone una pena ante una conducta típica, sino que se adita otra pena que se traduce en la forma de conducirse en la vida.

     La potestad que se le asigna al juzgador para adosar a la pena prevista para los casos de homicidio calificado constituye un juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario, el cual inclinará la balanza para uno u otro lado según el escozor e impacto que cause en aquel a la hora de decidir si opta por su aplicación o no.

     La arbitrariedad señalada estriba en que los jueces carecen de datos empíricos o estadísticos que permitan fundar este juicio hipotético, en cuanto a la peligrosidad del agente que ya ha resultado condenado por alguno de los supuestos acuñados por el art. 80 del Código Penal.

     En palabras del Dr. Petracchi “...la intervención debe estar en relación con los delitos concretamente se esperan en el futuro, a fin de graduar la intensidad de la medida: una medida no puede ser ordenada, a pesar de la peligrosidad, si no guarda proporción con la importancia del hecho cometido por el autor y de los hechos que se esperan, esto es, con el grado de peligro que emana de él.” (consid 25)

     Más aún, ahonda en este tema y concluye que “la regla del art. 52, Código Penal, en cuanto se apoya en un concepto genérico de “peligrosidad”, que impide toda consideración individualizada de la existencia real del supuesto peligro así como un control judicial suficientemente amplio de la adecuación de la medida a las condiciones específicas del condenado, no satisface el estándar internacional mínimo bajo el cual se han tolerado, como última ratio, medidas extremas como la aquí examinada.” (consid. 45)

     -V- COROLARIO

     Consideramos que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado para los casos acuñados por el art. 80 del Código Penal, resulta inconstitucional, pues la misma se traduce en una clara manifestación de “derecho penal de autor”, “sea que se la llame medida de seguridad o se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad”; pero de todas formas, resulta palmario que no se está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causado por un acto, sino que en realidad lo que se pretende es encerrar a una persona “de por vida” por la forma en que se conduce en la vida.

     Por más grave que resulte el delito, y más aún en los casos de homicidio calificado, no puede ser castigado con una pena de encierro perpetuo, pues conculca seriamente principios constitucionales y supranacionales, que el fallo en cuestión se ha encargado de explicar y reafirmar.