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por Carlos J.M. Stegmayer

El Dr. EDUARDO A. PIGRETTI en su obra “DERECHO AMBIENTAL”, publicada en año 2000 y cuya primera edición del año 1993, al referirse a la responsabilidad ambiental y el derecho advertía que las reglas clásicas de responsabilidad, contenidas en la legislación civil no brindaban suficiente protección a quienes resultaban víctimas de daños ambientales y que la justicia que hasta ese momento se vangloriaba de mantenerse al margen de lo que era juzgado debía en función de los intereses del conjunto social tener un rol activo. Esos intereses sociales requerían un esquema judicial moderno[1].

Las provincias en la Constitución Nacional de 1994 delegaron en el Congreso Nacional el dictado de “normas que contengan los presupuestos mínimos de protección” del ambiente. El Art. 41 de la Ley Fundamental después de enunciar que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras…” impone asimismo el deber de preservarlo. Esa misma norma establece en el segundo párrafo que “…las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales … y a la información y educación ambientales…”.

El texto constitucional no consagra una mera aspiración sino que crea un derecho irrenunciable del cual se deduce que todo habitante tiene un derecho subjetivo a que no se modifique su hábitat.

El Art. 43 de la Constitución Nacional de 1994 estableció que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida del amparo, siempre que no exista otro medio legal mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley…”. Se desprende de ello que pueden interponer esta acción relativa a los derechos que protegen el ambiente; el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental.

Este instituto genérico del afectado se halla contemplado expresamente por la Ley General del Ambiente (Ley 25.675/02) donde en su art. 30, señala los legitimados para interponer la recomposición del ambiente dañado del art. 43 del la CN (afectado, defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental).  “Será afectado quien sufre de un modo directo y personal en forma actual o inminente, una lesión o menoscabo, en el disfrute de sus derechos fundamentales, manifiestamente ilegal o arbitrario, pero también lo será quien experimente tales lesiones de manera refleja o indirecta, afectado es cualquier persona que acredite un interés razonable y suficiente en defensa de los intereses colectivos y difusos”[2] .

La normativa constitucional mencionada determina que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las futuras generaciones, y tienen los poderes públicos el deber de preservarlo, recayendo sobre ellos la responsabilidad de respetar los principios del Derecho Ambiental y que el respeto al entorno natural y a la salud de la población sea apropiadamente resguardado, a fin de garantizar un desarrollo social, económico, productivo y tecnológico sustentable, que respete la armonía en cuanto a las tres variantes social, económico y ecológico.

La norma contenida en el analizado art. 41 de la Constitución Nacional es de carácter jurídico, y por lo tanto plenamente operativo, porque por su naturaleza y formulación ofrece aplicabilidad y funcionamiento inmediato y directo sin necesidad de ser reglamentada por otra norma. Además, como principio, se debe interpretar que las normas de la Constitución que declaran derechos personales fundamentales, como los que se encuentran en juego en este caso, son operativas y deben ser aplicadas en forma inmediata.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa  “MENDOZA, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Daños y Perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo) sentenciada el 08 de julio de 2008 dispuso el cumplimiento obligatorio por la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo de un programa que, en palabras del fallo “…debe perseguir tres objetivos simultáneos consistentes en 1) La mejora de la calidad de vida de los habitantes de la Cuenca; 2) La recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aire y suelos); 3) La prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción..” (Resolución 3/2009 – Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, Bs. As 18-5-2009 – Publicada en Boletín Oficial 26-05-2009).

También la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “SALAS, Dino Y OTROS C/ SALTA, PROVINCIA DE Y ESTADO NACIONAL s/ amparo” de fecha 28 de diciembre de 2008, dispuso en una cautelar la suspensión de autorizaciones de desmontes y tala de bosques, en los Departamentos de San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria, etc..; acción dirigida contra actos y omisiones de autoridades públicas o de particulares; actos y omisiones que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad manifiesta …los derechos y garantías consagrados en la Constitución o una ley.

En conclusión la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el amparo es el procedimiento judicial mas simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha aceptado la procedencia de la vía si “la elección del amparo, como remedio judicial expeditivo, se sustentó en la existencia y eventual agravamiento de los daños al medio ambiente … ”(Fallos 325:174), por actividades que atenten contra el mismo.

“El acceso ampliado a la justicia para la protección del medio ambiente, adquiere un significado muy particular en el marco de la democracia participativa…y la justicia de a poco va respondiendo a los interrogantes que plantea el art. 43 y resulta interesante la interpretación que hace a la voz “afectado”...”[3] La jurisprudencia requiere en general mayoritariamente para otorgar la legitimación activa la condición de vecino de una localidad, aquél que es menoscabado por alguna de las situaciones planteadas por la ley, es decir se le ha dado un sentido muy amplio.

Los cambios evidenciados en las potestades judiciales para los amparos ambientales ya habían llegado en el año 2002 de la mano de la ley 25.675 (LGA). “En efecto, La Ley General del Ambiente cambia sustancialmente el papel del enjuiciador, otorgándole un rol completamente activo e inquisitivo en el proceso, cuando se trata de preservar el equilibrio ambiental”. “En estos procedimientos, el magistrado está facultado para ampliar la legitimación, conducir el proceso, tomar la iniciativa probatoria, y está obligado a procurar “efectividad” en su tarea, cuando se trata de proteger el interés general. En materia de amparo ambiental el Juez tiene ahora un papel mucho mas activo, inquisidor, y comprometido con el resultado de su trabajo. Tiene la potestad de dictar medidas cautelares en cualquier momento del proceso, a su solo juicio y aunque las partes no lo hubieren solicitado, con la única condición que estas medidas lleven una finalidad precautoria.” [4]

Finalmente, si analizamos el rol de los Órganos Jurisdiccionales en las cuestiones ambientales es digno de mención y estudio el amparo planteado por Vecinos del Barrio Urquiza de la ciudad de San Jorge, Provincia de Santa Fe, quienes en ejercicio del derecho que les acordaba los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional peticionaron que se prohíba terminantemente a los propietarios y/o arrendatarios de campos adyacentes a dicho barrio, volver a fumigar, a menos de 800 metros, mínimo para fumigaciones terrestres y 1500 metros, mínimo, para fumigaciones aéreas, a contar del límite del ejido urbano (Barrio Urquiza), con ningún tipo de agroquímico, teniendo en cuenta la Ley  de Fitosanitarios 11.273 de la Provincia de Santa Fe, su decreto reglamentario 552/97, las condiciones particulares del lugar y las características tóxicas y los efectos nocivos que generan los productos utilizados para las fumigaciones en perjuicio del medio ambiente, la salud de los seres humanos y los animales  (“PERALTA, Viviana y otros C/ MUNICIPALIDAD DE SAN JORGE Y OTROS S/ AMPARO”, Expte. N° 208 Año 2009, de trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil, Comercial y Laboral de San Jorge, Provincia de Santa Fe).

La Ley General del Ambiente N° 25.675 garantiza el acceso jurisdiccional por cuestiones ambientales sin cortapisa alguna, ya que establece en su art. 32 que “el acceso a la jurisdicción no admitirá restricciones de ningún tipo y especie...”, y  a partir de la Constitución Nacional de 1994 -Arts. 41 y 43- se ensanchó los horizontes que la jurisprudencia y la norma constitucional provincial habían fijado para la acción de amparo.

Los presentantes de la acción, pobladores del Barrio Urquiza, por encontrarse al límite entre la zona urbana y la zona rural, manifiestaron en dicho amparo que han sido “…durante los últimos… años y sobre todo con el auge de la soja, duramente castigado con reiteradas fumigaciones tanto aéreas como terrestres realizadas por los propietarios y/o arrendatarios de los campos linderos…” expresando que esas personas “…vienen haciendo uso indiscriminado de agrotóxicos como el glifosato, entre otros,…” aplicado según sus dichos “…en abierta violación a las normas legales vigentes…”, hechos que conforme lo aseveran los iniciadores de la acción han generado al momento de su presentación “…severos daños ocasionados al medio ambiente y en consecuencia, a la calidad de vida y a la salud de los vecinos…”.

La Municipalidad de San Jorge no fijó una franja de protección para los barrios existentes en las zonas contiguas a los campos donde se fumiga –línea agronómica-; ordenanza que sí existe en otras ciudades de la Provincia de Santa Fe (Ej. María Juana, Rafaela, Venado Tuerto y recientemente Zavalla entre otras).

En el caso de San Jorge es aplicable el PRINCIPIO PRECAUTORIO contenido en el art. 4 de la Ley 25.245 que establece que “…la ausencia de información o certeza científica no será motivo para la inacción frente al peligro grave o irreversible en el ambiente, en la salud o en la seguridad pública”.

El principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobado de modo pleno. La rama del derecho que enmarca este principio es el DERECHO AMBIENTAL. Es evidente que cuando se autorizó y comenzó a utilizar el glifosato se estaba al menos frente a un incertidumbre científica. Eran tiempos en que se brindaba pleitesía a las leyes del “mercado”. Ahora y tras la aparición de numerosos dictámenes médicos, estudios sociales rurales, informes de ingenieros agrónomos preocupados por el estado de salud de sus poblaciones, y una vasta bibliografía internacional de las “ciencias duras” involucradas, además de reiteradas y coincidentes denuncia de comunidades y organizaciones sociales, quedan pocas dudas de lo que realmente sucede.

ENRIQUE MARCHIARO sostiene que “… la aplicación del principio precautorio en esta materia requiere altas cuotas de diálogo interinstitucional, interdisciplinario, prudencia y claridad jurídica…”[5] El principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobado de modo pleno [6].

Tienen que darse una serie de condiciones para poner en marcha el principio precautorio: 1) Situación de incertidumbre respecto del riesgo; 2) Evaluación científica del riesgo; 3) Perspectiva de un daño grave e irreversible, proporcionalidad de las medidas; 5) Transparencia de las medidas; 6) Inversión de la carga de la prueba.

“En lo concerniente a la carga de la prueba, el principio de precaución autoriza al legislador a disponer en algunos casos de su inversión, obligando a quien desarrolla productos o actividades potencialmente dañosas a acreditar, en la medida de lo posible, que éstos no traen aparejado riesgos desproporcionados al público o al medio ambiente. En ese sentido, la Comisión de la Unión Europea, en una comunicación del 2 de febrero de 2000 sobre las condiciones de aplicación del principio de precaución, ha aclarado que no propugna la inversión de la carga de la prueba como regla general, sino que la prevé como una posibilidad que deberá examinarse en cada caso” [7]. Es un instrumento valioso para la defensa del medio ambiente, en situaciones de riesgo potencial donde el daño aparezca como grave e irreversible. En el caso analizado la situación amerita a nuestro entender la adopción de medidas concretas para evitar la aspersión de agroquímicos en cercanías de zonas pobladas, y un mayor control de los agroquímicos que se utilizan, en que proporciones y en que situaciones los mismos se emplean. En efecto, la receta del agrónomo puede ser adecuada, la proporción bien empleada pero si se aplica un día ventoso, esa fumigación puede traer aparejada situaciones de riesgos mayúsculos con evidentes posibilidades de producir daños a la salud de las personas.

El Tribunal de Justicia Europeo se pronunció sobre la aplicación del principio precautorio y la salud pública, expresando que “…Cuando subsistan dudas sobre la existencia o alcance de los riesgos para la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de los riesgos…”[8].

Atento la realidad en que estamos inmersos, siendo que en Derecho Ambiental prima el principio precautorio que implica que todo daño a la salud o al medio ambiente debe ser evitado o minimizado a través de medidas de carácter preventivo y que, en aras de lograr dicha finalidad, “...la realización de ciertas actividades o empleos de determinadas tecnologías cuyas consecuencias hacia las personas o medio ambiente sean inciertas, pero potencialmente graves, deben ser restringidas hasta que dicha incertidumbre sea resuelta en su mayor parte...”[9] (CAMARA FEDERAL DE LA PLATA, Sala 3°, 10 de marzo de 2009 – ROMERO ALICIA B v... ). El principio precautorio incorporado en nuestra legislación a través del art. 4 de la Ley Nacional N° 25.675, establece que en caso de ausencia de información o certeza científica y ante la posibilidad que se produzcan daños graves e irreversibles deben adoptarse medidas eficaces para impedir la generalizada degradación del ambiente, sin importar costos o consecuencias.

Las autoridades no sólo tienen la responsabilidad de planificar legislativamente el ambiente, sino también responsabilidades directas y activas de policía ambiental y control administrativo del ambiente. En tal sentido, deberán proveer a la protección del medio ambiente, a la utilización racional de los recursos naturales, a preservar el patrimonio cultural y la diversidad biológica, conservación del patrimonio cultural, informar sobre las actividades destinadas a la protección del medio ambiente, educar para instalar una conciencia ambiental en la comunidad, promoviendo la adhesión voluntaria de sus integrantes a estos principios.[10]

La Corte Bonaerense en el caso “Copetro” sostuvo que en materia de derecho ambiental y para la vigencia de los postulados consagrados en la Constitución Nacional y en defensa de las leyes la ecología y el medio ambiente, “...debe concederse a los jueces, y éste ejercerlos, mayores poderes deberes”[11]. Ello implica que los Magistrados Judiciales deben ejercer dinámicamente los resortes que las leyes le confieren. “... El Juez no puede cerrar los ojos frente a la realidad que le llega dentro de la investigación del expediente escudándose en los estrictos límites clásicos del principio de congruencia. No es que haya que derogar estas reglas procesales. Lo que pasa, que hoy en día la complejidad de la sociedad y la aparición de nuevas relaciones intersubjetivas generan efectos que exceden lo individual para incidir profundamente en lo colectivo o comunitario, requiere una adaptación de las pautas cuando la disputa solo alcanza a las partes que aparecen enfrentadas en el expediente, pero que no brindan solución suficiente a estos fenómenos expansivos que afectan - en el caso de lo ambiental- a todo un ecosistema determinado…”. Al principio, fueron unos pocos magistrados los que dieron ese tipo de solución a los problemas ambientales, pero hoy y frente a las demandas supralegales en lo que a la protección ambiental se refiere, entendemos que se ha convertido en un verdadero deber funcional...”[12].

El Juez Civil, Comercial y Laboral de San Jorge el 10 de junio de 2009 resolvió “…hacer lugar a la acción jurisdiccional de amparo y, en consecuencia, prohibir fumigar en los campos ubicados al límite del Barrio Urquiza … en una distancia no menor a los ochocientos metros, para fumigaciones terrestres, y de mil quinientos metros, para fumigaciones aéreas, a contar dichas medidas desde el límite de la zona urbana (Barrio Urquiza), con ningún tipo de agroquímicos o productos relacionados, todo, sin perjuicio de las restantes prohibiciones legales, y bajo apercibimientos de ley, tener por incumplida la orden judicial, a sus efectos, y/o disponer la medida o tomarse la decisión que se considere menester…”[13].

Dicha resolución fue apelada y elevada al Superior Jerárquico, y después del trámite de segunda instancia, finalmente el 09 de diciembre de 2009 la Sala 2 de la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe  confirmó el fallo del juez en cuanto a la condena a la Provincia de Santa Fe pero estableciendo la prohibición de fumigar por seis meses contados desde la fecha en la cual quede firme la resolución, “…lapso en el cual el Ministerio de Agricultura, Ganadería, Industria y Comercio de la Provincia deberá presentar al Juez a quo un estudio conjuntamente con la Universidad Nacional del Litoral en el área que estime pertinente acerca del grado de toxicidad de los productos identificados al postular y si por los mismos es conveniente continuar con las fumigaciones o no. De igual forma el Ministerio de Salud efectuará durante igual lapso un estudio de los barrios comprometidos que permitan discernir si durante ese período, las posibles afecciones que se denunciaran disminuyeron o no. Fecho lo cual y conforme al resultado obtenido, el Juez a cargo se expedirá sobre si corresponde continuar con la prohibición o bien adoptar una decisión distinta…”[14].

Transcurrido el tiempo fijado y llevado a cabo en forma incompleta los estudios dispuestos por el Tribunal de Segunda Instancia, el Juez confirmó en un nuevo fallo la prohibición de fumigar, resolución que nuevamente fue apelada.

Recientemente la misma Sala 2 de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe que intervino en la causa de San Jorge, con similares fundamentos se pronunció en una causa originada con motivo de fumigaciones efectuadas en zonas suburbanas de la ciudad de San Carlos Centro, Provincia de Santa Fe, en autos caratulados “ZAMBON, Carlos A. c/ GOMEZ, Oscar y otra s/ RECURSO DE AMPARO AMBIENTAL, Expte. N° 620 Año 2010 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Séptima Nominación de Santa Fe; fallo que si se encuentra firme y tiene autoridad de cosa juzgada.

Es conclusión es evidente que el Derecho Ambiental no encaja dentro de los sistemas del Derecho Civil y el Derecho Penal que otrora sirvieron para luchar contra la degradación del medio ambiente, surgiendo de su estudio un estatuto jurídico propio y autosuficiente cuyo eje central es la Constitución.

RICARDO LORENZETTI califica este fenómeno como el “paradigma ambiental”, que reconoce como sujeto a la naturaleza, da preeminencia a los bienes colectivos por sobre los individuales. Es de la Constitución de donde surge la protección de derechos de incidencia con colectiva y por eso el Derecho Ambiental aparece como un derecho “de avanzada” que convoca “…a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndole un vestido nuevo”[15]

Con el desarrollo sostenible nace una nueva agricultura que deberá practicarse en armonía con la naturaleza, no puede ser contaminada ni contaminante. Los bienes destinados a la alimentación deben contribuir a mejorar la salud y a prolongar la vida de los consumidores. “Pero a los nuevos conceptos vienen unidas nuevas obligaciones. Deberá ser económicamente organizada, socialmente justa y ecológicamente equilibrada. Esto vale para los países ricos como para los pobres. En estos últimos la pobreza no debe comprometer los recursos naturales. Porque en ningún caso el sacrificio de la  Naturaleza constituye una salida válida. Ni tampoco es válido autorizar prácticas o tipos de cultivos contra el ambiente[16]”. Es decir, es primordial un justo y equilibrado balance entre el paquete de desarrollo tecnológico y científico que significan las semillas transgénicas como la soja, que incluyen la aplicación de fitosanitarios para lograr un óptimo rendimiento, con la conservación del ambiente y la defensa de la salud humana.

Atento que el Poder Judicial está llamado a tutelar dentro de un orden público ambiental, un modelo armónico en el desenvolvimiento de las actividades humanas que ponga especial énfasis tanto en lograr una producción agropecuaria en gran escala para satisfacer las crecientes demandas de alimentos como también igual énfasis en que esa producción sea efectuada de un modo sustentable, es decir que no ponga en peligro la salud y la vida de las personas; todo ello dentro de la esfera propia de actuación -el proceso-, a los fines de garantizar no solo los intereses individuales sino también los derechos de  incidencia colectiva. La única forma de asegurar una vida digna y salud a la población de esta y de las futuras generaciones es actuar con equilibrio sobre el medio ambiente.

                                                  CARLOS J. M. STEGMAYER

                                                              Abogado Especializado en Derecho Agrario

                                         Titular Cátedra de Derecho de los Recursos Naturales y Medio Ambiente

                               Departamento Académico Rafaela de la Universidad Católica de Santigago del Estero

RESUMEN

Las amplias potestades judiciales en los amparos ambientales y el rol activo de los jueces en dichos procesos llegaron con la Ley 25.675 (L.G.A) y con la Constitución Nacional de 1994. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tanto en la causa del Riachuelo como en el amparo por los desmontes de Salta, aplicó novedosas herramientas procesales para posibilitar un amplio acceso jurisdiccional a los legitimados activos. El amparo de San Jorge reflejó también un rol activo del Ministerio Público Fiscal y de los Órganos Jurisdiccionales –tanto de primera como de segunda instancia- aplicándose en el mismo el principio precautorio frente al desarrollo de una actividad potencialmente riesgosa –fumigaciones aéreas y terrestres en zonas aledañas a la población urbana- y la consiguiente incertidumbre científica.