El juez y la prueba


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		*El juez y la prueba*
		Por Carlos Víctor Martino Navarro
		CAPITULO I A)- INTRODUCCIÓN. En primer lugar, antes de comenzar a desarrollar el trabajo, creo conveniente establecer ciertos conceptos o parámetros a los fines de un claro planteo de la temática. Decir que el fin del trabajo es arribar a una posición cierta del problema o imponer alguna de las planteadas, sería fácil y simplista. La idea del mismo es tratar de analizar el objeto de investigación, teniendo como fin una construcción racional, y lógica del mismo, dejándolo al descubierto. Ubicándonos en el ámbito espacial de trabajo, tenemos que decir que nos vamos a enfocar dentro de la “teoría general del proceso”, específicamente lo que es el “proceso penal”, partiendo de la idea de una teoría general, que estipula los principios básicos y fundamentales que rigen a todos los procesos. En lo que hace a la “prueba” dentro del proceso penal, como nuestro objeto de estudio, investigaremos su función, la importancia y su relación con los actores procesales que la incorporan y la reproducen, ya sea como “investigación” o “confirmación”. Comencemos a encuadrar nuestro razonamiento en una estructura lógica, en base a conceptos, así podremos luego trabajar con la prueba. B)-SISTEMAS PROCESALES: Un tema importante para resaltar, es el sistema procesal, atento que es la base o el piso del esquema. Para explicarlo, hay que mencionar que los mismos se basan y se distinguen uno del otro, según la actividad que tengan los sujetos dentro del proceso. Siguiendo al maestro Alvarado Velloso , nos dice que “tanto para iniciar el proceso como para pasar de una etapa a otra, es menester desarrollar una actividad material que puede ser cumplida en los hechos por cualquiera de las partes o el juez”. Ahora para determinar a quién le corresponde jurídicamente dar ese impulso, se ha generado en la historia del derecho dos grandes sistemas de procesamiento: “el Dispositivo o Acusatorio” y el “Inquisitivo”. El sistema Dispositivo en Civil y Acusatorio en Penal se da “cuando las partes son dueñas absolutas del impulso procesal, son los que fijan los términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones por los medios que deseen”. Es el “particular” el centro y destinatario del sistema, como consecuencia de ello, el juez actuante carece de todo poder impulsorio sobre el proceso. Todo lo contrario sucede en el Inquisitivo, donde es el juez donde impulsa y dirige el proceso, pasando por encima de la voluntad de las partes. Según nuestra Constitución Nacional, los constituyentes del ´53 cuando normaron, pensaron en las aberraciones que se suscitaban en el país, y a fines de evitar ello plasmaron en nuestra carta magna, una actividad de procesar liberal, donde establecieron principios como “la igualdad ante la ley”, “la inviolabilidad de la defensa en juicio”, “el principio de inocencia y el de juez natural”, y fundaron el principio de “no hay condena alguna, sin juicio previo, fundado en ley anterior, al hecho del proceso”. De allí surge claramente el “principio ACUSATORIO”, respetando y garantizando los derechos y garantías que tienen todas las personas, cumplimentando el mandato del “debido proceso” en oposición al sistema Inquisitivo que impregna en nuestro derecho. Esta referencia inicial, es a los fines de entender la exposición, ya que la misma se basa en el sistema que manda nuestra Constitución y no en el inquisitivo de la práctica diaria penal, ya que como bien dice Alvarado Velloso , “no hay manera de afirmar al menos congruente y fundadamente que todas las garantías constitucionales enunciadas se ejecuten dentro del sistema inquisitivo, al posibilitar que el propio juez quien inicie de oficio una investigación imputando a alguien de un delito y al mismo tiempo que resuelva su propia imputación, lo que lo hace juez y parte al mismo tiempo”. Esto se observa claramente, más allá que lo explicaremos más adelante, lo que es en la etapa de “instrucción”, un verdadero “procedimiento”. Siguiendo a Ramón Porfirio Acuña , existe “la necesidad de repensar -casi tímidamente- sobre los conceptos de parte, tercero imparcial e impartial, adversariedad, contradicción, oportunidad, etc., en función del ideal acusatorio que aparecía como un mandato constitucional incumplido en el sistema penal argentino”. Hoy, de apoco y con mucho esfuerzo, los operadores del sistema comenzaron en varias provincias a revisar y derogar una serie de institutos del proceso penal de cuño inquisitivo incompatibles con nuestra constitución, aunque provincias como Santa Fe todavía los mantiene como es: el juez de instrucción, la declaración indagatoria, la investigación judicial, excarcelación, etc., para ir incorporando otros más adecuados a nuestro sistema, como es el juez de garantía, la investigación penal preparatoria, oportunidad reglada, suspensión del juicio a prueba, el juicio abreviado, etc. Es preciso en este momento señalar, después de lo dicho anteriormente sobre el diseño acusatorio de la Constitución, inspirado en el common law, conforme surge de los artículos 18, 75 inciso 22 y pactos internacionales incorporados por la reforma de 1994, sus ejes principales podríamos decir que son: “no hay pena sin delito”, “no hay delito sin ley penal” (constituye el principio de legalidad), “no hay ley penal sin necesidad” (principio de ultima ratio), “no hay necesidad sin lesión” (principio de lesividad, afectación o puesta en peligro de un bien jurídico.), “no hay lesión sin conducta” (nuestra C.N. respeta un derecho penal de acto y no de autor) “no hay conducta sin culpabilidad” (principio de culpabilidad), “no hay culpabilidad sin juicio”(garantías procesales art.18 C.N, el debido proceso), “no hay juicio sin acusación” (modelo acusatorio, repugna al inquisitivo, la acusación debe ser formulada por el ministerio público fiscal y/o el querellante, que son independientes al poder judicial que es el encargado de dictar sentencia), “no hay acusación sin pruebas” (principio del debido proceso, significa que el sujeto juzgador debe ser un espectador pasivo y desinteresado, en función del principio ne procedat iudex ex oficio, en tanto la carga de la imputación de la prueba, pesa sobre la acusación), y por último “no hay pruebas sin defensa”. Este último principio, es muy importante ya que protege ciertas garantías de los individuos en el proceso, como es el derecho a la “intimidad”, a la “persona”, a la “dignidad humana”, etc, que no solo surgen de nuestra carta magna sino de los tratados internacionales como es el tratado internacional de los derechos humanos.
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		C)- PROCESO Y PROCEDIMIENTO: Luego de exponer los tipos de sistemas y observar el que ha adoptado nuestro país, nos toca hacer ciertas precisiones que son importantes a los fines de entender cómo juega la “prueba” en el proceso penal. Para ello hay que definir que es el “proceso”; siguiendo al Dr. Alvarado Velloso , proceso es un concepto lógico, “el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad según cierto procedimiento establecido por ley”, que a su vez se diferencia del género que es el “procedimiento”, que es un concepto jurídico, el cual lo conceptualiza como “La sucesión de actos ordenados y consecutivos vinculados causalmente entre sí, por virtud de la cual uno es presente necesario del que le sigue y éste a su turno consecuencia imprescindible del anterior”. Por eso el procedimiento es el género y el proceso la especie, ya que éste último es “el método de debate dialéctico y pacífico entre dos personas actuando en pie de perfecta igualada ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad”. Así, acusador y acusado, situados en un mismo pie de igualdad, enfrentado a través de un contradictorio, en el cual aportaran sus postulaciones, una “afirmación”, una “negación”, una “confirmación”, y una “alegación” (evaluación o conclusión), así quedando los cuatro elementos que conforman el proceso, que sin alguno de ellos no existe el mismo. D)-LA CONFIRMACIÓN PROCESAL: Respecto a la tercera postulación: la “confirmación procesal”, sostiene Alvarado Velloso , que en orden a la enorme diferencia conceptual existente entre los diversos “medios de pruebas” hay que reemplazar definitivamente la palabra “prueba”, por el uso del vocablo “confirmación”, que significa reafirmar su probabilidad, dándole a ella el amplio sentido que en el derecho ha tenido hasta ahora la palabra probar. En tal sentido explica que una afirmación negada se confirma con diversos medios de prueba que pueden generar convicción – no certeza o crédito- a un juzgador en tanto que no la generan en otro. En esa dirección, y desde una perspectiva garantista del proceso, hace un distingo original entre “prueba”, que para él lo es únicamente la prueba científica que no admite oponibilidad alguna a sus resultados, (ley de gravedad o rotación de la tierra) y la “confirmación” de aquella afirmación por los medios que puedan generar convicción al juzgador. Ello, por supuesto, enmarcado en la serie procesal que comprende los siguientes pasos: afirmación, negación, confirmación y alegación (o evaluación o conclusión) En consecuencia, está claro que la teoría de la confirmación procesal, tal cual la expone el Dr. Alvarado Velloso, no es aplicada en la praxis, mucho menos interpretada en su dimensión teorética, por cuanto sigue funcionando la “investigación”, con toda su carga inquisitiva, tanto en la etapa preparatoria, como en la de juzgamiento. A ésta altura, ya se puede visualizar, aunque no es la idea imponer una posición, decir que nos encolumnamos en la teoría de “la confirmación procesal”, la que resulta adecuada al sistema que pregona nuestra C.N, a los fines de garantizar el debido proceso, frente a la pregunta del trabajo: “la prueba” en el proceso penal: “confirmación o investigación”?. CAPITULO II A)-EL PROCESO PENAL: Pero para comenzar a ver la aplicabilidad de la teoría de la “confirmación” en el proceso penal, la cual nos adherimos, hay que explicar la estructura del mismo como también ver las diferencias con la civil. Esta aclaración se debe a que la etapa de confirmación en el proceso penal, al ser estructuralmente distintos ambos procedimientos, se presenta de una manera particular con ciertos detalles que lo hacen diferentes, debido principalmente al rol de las partes procesales en ambos procesos. Trataremos de explicar la afirmación anterior estableciendo las diferencias entre un procedimiento y otro, a los fines de comprender porque las partes procesales actúan de una forma en civil y otra en penal, pero siempre dentro de lo normado por la constitución, que es la teoría de la “confirmación”. En principio, erróneamente se lo denomina a todo el procedimiento penal, desde la denuncia hasta la ejecución de sentencia, como “proceso penal”. Esto se debe a la particularidad que tiene éste procedimiento a diferencia de los otros, que el mismo se divide en tres etapas; La primera es la “investigación penal preparatoria”, la segunda es “el debate o juicio” y la tercera es “la ejecución de sentencia” y solo en una de ellas se da el concepto de “proceso”. Frente a ellos podríamos empezar a decir que esas tres etapas son un procedimiento penal y dentro de ella, lo que es la segunda etapa, “el juicio o debate” seria lo que Alvarado Velloso denomina “proceso”, conformándolo con sus cuatro elementos (afirmación, negación, confirmación y alegación), donde se encuentran “dos partes enfrentadas en pie de igualdad, frente a un tercero que ostenta la calidad de autoridad”. Cuando hablamos de proceso, hablamos de “el método de debate dialéctico y pacífico entre dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad”, ahora en un proceso civil, se da desde un comienzo a la perfección, daremos un ejemplo a los fines de ser claros en la exposición: “Rubén se presenta frente al juez, afirmando ciertos hechos a través de una demanda contra Martín, sosteniendo una pretensión. La parte demandada, Martín, contesta esa demanda negando los hechos afirmados por el actor que sustenta esa pretensión. Luego Rubén frente la negación de Martín, tendrá que “confirmar” el hecho afirmado en la demanda. Lo que se observa con el ejemplo es que son las partes las que llevan el proceso y es el que afirma un hecho el que tiene que confirmarlo aportando las pruebas necesarias para tal fin. En el procedimiento penal, que es algo diferente en su estructura, se mantiene el mandato constitucional, de la existencia de un proceso, sin el cual no se puede obtener una sentencia válida, y donde el acusador tiene también que “confirmar” los hechos que afirma en la acusación. En materia penal como anteriormente dijimos existe una primera etapa, “la investigación penal preparatoria” donde el fiscal (no el juez de instrucción), a través del ministerio público fiscal se encarga frente a una denuncia, de recolectar pruebas sobre un supuesto delito, averiguando si existe alguna probabilidad de que esas pruebas se relacionen con el imputado como responsable del hecho. Esto significa que el imputado como el juez, no tienen que aportar prueba alguna durante la investigación penal preparatoria, ni en el juicio o debate, atento que él primero no tiene cargas, ni deberes que tenga que demostrar su estado adquirido, fundándose en el “principio de inocencia” y el segundo, de hacerlo sería parte y juez al mismo tiempo, lo que repugnaría nuestra constitución. Por eso decimos que en ésta primera etapa de investigación, como en la del juicio, la actuación de investigar, recolectar y aportar pruebas, le compete a las partes, y precisamente a la del fiscal. Descartando toda posibilidad de participación activa del juez como “investigador”, ya que de ser así destruiría el concepto de proceso, como el de imparcialidad y con el mandato constitucional de un sistema acusatorio. Respecto al procedimiento penal, queda a la vista que no existe “proceso”, en la I.P.P, sólo en el juicio o debate, atento que el imputado no se le puede exigir alegar sobre su estado de inocencia, tampoco hay un debate con el fiscal, y menos aún se encuentran en pie de igualdad (todo lo contrario, en la práctica, los imputados sufren los mayores abusos por parte de los fiscales y jueces de instrucción, como por ejemplo con las prisiones preventivas desmedidas e irracionales).
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		Esto es así, debido que es una etapa puramente unilateral, lo que sería una serie de actos procedimentales que tiene como deber el fiscal, siempre enmarcada su actuación en las garantías que otorga nuestra ley suprema. Una vez que el fiscal junta las pruebas que le generen “probabilidad” (no certeza), acusa al imputado frente al juez y entramos a lo que se denomina el “juicio o debate” y es allí donde se daría el “proceso” que conceptualiza el Dr. Alvarado Velloso, pero obviamente con ciertas particularidades. La misma se debe en razón del rol del fiscal, ya que éste a diferencia del proceso civil, es una parte procesal que no tiene un interés subjetivo, sino tiene un interés objetivo; esto significa estar por arriba del objeto. Una demostración cabal de ello, es que tanto en la I.P.P, como en el juicio el fiscal pida el sobreseimiento o la absolución del imputado, por falta de pruebas que acrediten certeza o nuevas pruebas o alegaciones que generen dudas. Por eso nos parece clave determinar el rol del ministerio público fiscal, y el del imputado como partes procesales, tanto en la investigación penal preparatoria (I.P.P), como en el juicio o debate. Lo mismo sucede con el imputado, que para algunos tiene en la I.P.P un rol pasivo y para otros es activo, encontrándose en pie de igualdad con el ministerio público fiscal, siempre refiriéndonos al debe ser de las cosas. Antes de continuar nos parece adecuado definir que es una “parte procesal”, a los fines de comprender el rol del fiscal como el del imputado en el proceso. El Dr. Alvarado Velloso nos enseña que “es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en el proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo nombre se actúa y aquel respecto de quien se pretende”. En el mismo se tienen que dar los siguientes caracteres: a) la existencia de dos bandos (fiscal o querella acusadora y imputada) logrando posiciones duales, b) estas posiciones duales deben estar enfrentadas, un claro antagonismo entre los sujetos., y c) las partes tienen que estar en perfecta igualdad. Veamos según la doctrina el rol de cada uno, así podremos entender quien cumple la función de incorporar la prueba, como así si existe investigación o confirmación. A)- 1- MINISTERIO PÚBLICO FISCAL: En su concepción actual, puede definirse al ministerio público, “como la agrupación de funcionarios públicos, establecida para la tutela de ciertos intereses considerados socialmente valiosos, cuya función principal es la de ejercer y promover la acción penal, pudiendo actuar con cierta autonomía para conseguir dichos fines o efectuando las instancias pertinentes ante el poder jurisdiccional”. El Ministerio público nació como una institución subordinada al poder ejecutivo, ya que el primer antecedente fue el del “procurador” del rey, que sustituía a la víctima frente a un delito, no para castigar al victimario, sino para exigirle una reparación pecuniaria del daño sufrido por el rey. Luego el orden Constitucional, le ha tratado de dar otra ubicación al mismo, como también los códigos de procedimientos modernos, “donde establecieron modificaciones importantes en el seno del M.P.F como órgano encargado de la persecución penal, cuyo rol y perfil ha mutado notablemente, generándose enormes expectativas sobre el funcionamiento y eficacia del sistema judicial en general y del ministerio público fiscal en particular”.6 Siguiendo comentarios de Alvarado Velloso, dice que “Así, a pesar de que en muchas partes se mantuvo en el órbita del P.E. (Nación 1860), en otras se vincula al M.P con el poder legislativo (Alemania y Bulgaria) o con el poder judicial (mayoría de provincias argentinas), en otros se les otorgó plena autonomía (Brasil y Costa Rica). La Constitución de 1994, ha adoptado la figura extra poder, ya que es una necesidad que tenga plena independencia de los otros poderes”. Hay que resaltar, que “el rol que sustenta el Ministerio Público en los códigos modernos, es reafirmar la teoría de la “confirmación”, en oposición como por ejemplo el anterior código de procedimiento penal de santa fe, donde las funciones del ministerio público eran secundarias, vinculándose con una función de control de legalidad del proceso. A demás el aporte de pruebas a la investigación era escaso y normalmente a cargo de la policía y del juez de instrucción” quedando reflejado la teoría como buen sistema inquisitivo de la “investigación judicial”. Cierta parte de la doctrina parte de la idea, que el ministerio público fiscal posee un interés objetivo e imparcial, ésta cualidad de “objetivo” aparece unida a la tarea de investigación seria, responsable, adecuada, civilizada y acorde con nuestro sistema jurídico, ejemplos de ello es la pérdida de su imparcialidad procede su recusación, como así también el fiscal tiene toda la potestad en el supuesto caso de no tener pruebas o tener dudas sobre la imputación de un delito de pedir su sobreseimiento o absolución. Otra parte de la doctrina, considera que es una parte procesal, y tiene un interés subjetivo sobre la investigación y la acusación, atento que si no fuera así existiría una incompatible competencia entre la imparcialidad del juez y la del fiscal. A)-1- a-Tesis objetivas: Así lo ha expresado el excelso procesalista penal Alfredo Vélez Mariconde “que el Ministerio Público Fiscal, como órgano requirente, carece de un interés propio, subjetivo o personal, porque “sólo se inspira en un criterio objetivo de la justicia”. Más modernamente Jorge A. Clariá Olmedo, prefirió referirse a “órgano de acusación”, sorteando el concepto de “parte procesal” y aseveró: “Los integrantes del Ministerio Fiscal pueden ser apartados del proceso en que intervengan cuando existe riesgo de no ser imparciales”, por su condición de integrantes de un “órgano imparcial”. Está más que claro que esta tesitura, tiende a colocar al Ministerio Público Fiscal, con un rol objetivo e imparcial, separándolo del rol de “parte procesal” que anteriormente enunciamos. Por eso éste sector de la doctrina, sostiene que la aplicación de la teoría de la confirmación procesal no resulta de aplicación al proceso penal, por cuanto en él no cabe hablar de cargas, sino de deberes funcionales del Ministerio Publico Fiscal, quién no tiene un interés interno en antagonismo con el imputado, y por ende, el titular de la acción penal nunca resulta vencido cuando no prueba la imputación, pues el interés de la sociedad está en el castigo del culpable y en la represión del delito.
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		A)- 1–b-Tesis Subjetivas: Siguiendo al profesor Dr. Acuña , discrepa con la tesis anterior, otorgándole al M.P.F, el rol de parte con su interés subjetivo, y dice: “el concepto de parte, evidencia una parcialidad. A su vez, la imparcialidad, es unos de los caracteres del juzgador, en consecuencia, si décimos que es parte imparcial, estamos vinculando juez y parte, en el caso, jurisdicción con acusación, que obviamente, constituye una gravedad de mucha mayor entidad. Pero más allá de la contradicción apuntada, el rol de parte del Ministerio Público, surge clara y nítidamente de los sistemas procesales que fueron objeto de las nuevas reformas, hoy denominados modernos: (Córdoba, Tucumán Provincia de Bs. As., Catamarca, etc.), con poderes de impugnación, oposición, etc”. Esto quiere decir que quien investiga debe subordinar su modo de pensar y sentir (incluyendo sus deseos e intereses) al resultado –o resultados parciales- de la pesquisa y preservar las hipótesis que aparezcan sustentadas en datos, evidencias o pruebas independientemente de aquéllos modos de pensar, sentir, de sus deseos e intereses. Como correlato, la cualidad de objetivo significa que no será lícito preservar hipótesis contrapuestas por el resultado –o resultados parciales- por el sólo hecho de identificar al investigador o afectarle en la forma que fuere. La objetividad coloca a la “investigación” por encima del “investigador” y garantiza el progreso de la humanidad. Como el Ministerio Público Fiscal reviste la condición de “parte procesal” tiene entre otras, cargas de la prueba, tanto en la investigación como en el juicio, es la que debe romper con el estado de inocencia del imputado y demostrar su culpabilidad. Esto demostraría que la “carga de la prueba” termina con cualquier intento de adjudicación de “imparcialidad”. Según la posición de Alvarado Velloso “decir que el fiscal es una parte imparcial del proceso constituye un disparate lógico imposible de sostener por más que los autores hayan persistido años en el error”. A)-1-c-Mi posición: A mi humilde entender, creo que el rol del Ministerio Público Fiscal, tiene el carácter de “parte procesal”, como lo conceptualiza Alvarado Velloso, en todo el procedimiento penal. También creo, que hay que hacer una salvedad a lo expresado por los autores anteriores, ya que el hecho de ser parte procesal, que es cierto que rompe con el concepto de imparcialidad, cualidad que ostenta el juez, no significa que no tenga un interés objetivo. Cuando digo que tiene un interés objetivo digo que su interés está por encima del objeto, lo que lo lleva al fiscal por ejemplo, en el caso de no encontrar pruebas o de encontrarlas y por razones de legalidad, no poder incorporarlas al proceso, o generarle dudas, tiene que pedir el sobreseimiento o absolución del imputado. Es más que claro, que el fiscal nunca representa a la víctima, y esto se debe a los fundamentos propios derecho penal, que castiga a aquellas personas que ponen en peligro o lesionan un bien jurídico protegido por la sociedad. En conclusión el M.P.F viene a representar los intereses de la sociedad en general y no al de la víctima. No por nada, la doctrina luchó tanto tiempo por incorporar la figura del “querellante” a los fines que la víctima tenga participación en el proceso, ya que la misma se encontraba indefensa. Por lo que, el M.P.F, tiene un rol de parte y debe demostrar o “confirmar”, con pruebas su acusación, pero en el caso de que no existan o no se puedan incorporar o demostrar y no logre una probabilidad, no puede continuar acusando, debiendo absolver o sobreseer según la etapa en que se encuentre. Además tampoco puede expresar, ni pensar con el aspecto sentimental o ubicarse en la posición de la víctima, ya que estaría incumpliendo su rol, que es representar a la Sociedad. Si seguimos al Código procesal penal de Santa Fe, ley 12.912, en su Título IV, Capítulo I- Ministerio Fiscal, su art. 67 expresa: “..En el ejercicio de su función, adecuarán sus actos a un criterio objetivo y velarán por el cumplimiento de las garantías que reconoce la Constitución Nacional y provincial y la ley..” En síntesis tendríamos que en principio separar el tema de la “parcialidad”, con el del “interés” que ostenta cada parte, ya que son dos cosas diferentes, que marcan las características particulares del proceso penal diferenciándolo del civil. A)- 2- EL IMPUTADO: “Es la persona contra la cual se ejerce la persecución penal por haber sido señalada como autor o partícipe de una conducta penalmente investigable”. Sin ningún tipo de dudas el imputado es una “parte procesal”, la doctrina es unánime en entender al imputado como parte. Pero nos interesa aclarar lo comentado anteriormente, que el imputado, es un “imputado” y no un “condenado”, como creen muchos durante el proceso. Esta aclaración es para advertir que atento el “principio de inocencia”, el imputado de un delito durante la investigación, no tiene nada que demostrar, ni defenderse ya que hasta que no se demuestre por parte del fiscal lo contrario no tiene porque efectuar defensa alguna, es el fiscal el que tiene que actuar recolectando las pruebas a los fines de acreditar esa imputación. Mientras no sea acusado, ni juzgado en juicio, ni condenado por una sentencia, el imputado se presume que es “inocente”. Por eso creemos en nuestro humilde entender que el imputado no es parte procesal hasta el juicio o debate donde se lo acusa, ya que la etapa anterior (I.P.P) son solo actos procedimentales que efectúa una de las partes como es el fiscal o el querellante. CAPITULO III A)-LA PRUEBA: Vamos a introducirnos específicamente en lo que respecta a la prueba, una vez determinados los parámetros que fuimos desarrollando a lo largo del trabajo para poder razonar el problema planteado. Dijimos que en un sistema acusatorio, el que acusa es el fiscal como parte acusadora, aportando pruebas que incriminen al acusado, frente a un tercero que ostenta la calidad de autoridad, que solamente tiene como facultad frente a la prueba, la de controlar su legalidad, negando cualquier aporte que intente efectuar. Pero todavía sigue impregnado en una parte minoritaria de la doctrina, una posición autoritaria, y violatoria del mandato constitucional, que justifican un rol activo del juez, aportando y reproduciendo pruebas, en función del valor “justicia”, otorgándole a la “eficacia” un valor superior al de las “garantías” constitucionales. “…La visión del Estado social no admite la posición pasiva y conformista del juez, pautada por principios esencialmente individualistas. El proceso no es un juego en el que puede vencer el más poderoso o el más astuto, sino un instrumento de justicia, por el cual se pretende encontrar al verdadero titular del derecho. La pacificación social anhelada por la jurisdicción sufre un serio riesgo cuando el juez permanece inerte, aguardando pasivamente la iniciativa instructoria de la parte…” . Un ejemplo normativo de esto, se ilustra en el art. 400 del C.P.P. de Santa Fe, “Antes del vencimiento del plazo para dictar sentencia, si el Juez estimare de absoluta necesidad la recepción de nuevas pruebas o la ampliación de las recibidas, podrá ordenar la reapertura de la causa a prueba a tales fines…”. Según estima PELLEGRINI GRINOVER, “…La iniciativa oficial en el campo de la prueba, no oscurece la imparcialidad del juez. Cuando éste determina que se produzca una prueba no requerida por las partes, o cuando entiende oportuno volver a inquirir a un testigo o solicitar esclarecimientos del perito, aún no conoce el resultado que esa prueba traerá al proceso, ni sabe cuál es la parte que será favorecida por su producción…” . Está claro que lo expuesto anteriormente repugna con nuestra Carta Magna y con lo que venimos exponiendo, ya que como ya dijimos anteriormente la introducción de pruebas al proceso es una tarea de las partes, (actor y demandado / acusador e imputado) quienes a través de esta actividad tratan de convencer al juez de su pretensión como verdad. Líneas anteriores dijimos que la actuación del juez investigador, remplaza el rol del fiscal, distorsionando el proceso y violando la constitución que pregona un sistema acusatorio, ya que el juez rompe con una facultad que goza “la imparcialidad”, siendo juez y parte al mismo tiempo. Mientras el libreto del proceso parece reservarle a éste sólo un papel de control y análisis, y para el fiscal, el deber legal de “convencer” a la jurisdicción mediante un planteo racional, lejos de agotarse en el terreno de lo teórico, ya que tiene su parte probatoria. En los procesos civiles, cuando en su momento explicáramos la estructura del mismo comparándolo con el penal, observamos que la forma para que las partes prueben son las “cargas probatorias” según un esquema de razonamiento que ALSINA explica del siguiente modo: “…Si las dos partes, actor y demandado, aportan al proceso toda la prueba y en base a ella se logra formar la convicción del juez, sin que reste ningún hecho dudoso, no existe interés práctico en determinar a cuál de ellas correspondería la carga de la prueba. Su necesidad surge, en cambio, cuando han quedado hechos sin prueba, porque se trata entonces de determinar quién debía aportarla, si el que se limitó a afirmar su existencia o el que se redujo a negarla …” . Respecto al tema, explica el maestro Alvarado Velloso, otorgando una visión concreta y sencilla frente a la falacia de la “carga de la prueba”, que en el supuesto caso que los hechos queden sin pruebas, existen ciertas reglas prácticas para los jueces y no para las partes, donde tienen que observar cual es la parte que afirmo un hecho, y si en su caso lo confirmó o no. Enseña MAIER, luego de observar lo dicho sobre las cargas probatorias que “…Una estructura y organización similar no existen en el procedimiento penal. De allí que tengan razón quienes excluyen la teoría de la carga probatoria de su sistema. En verdad, aquí se trata del funcionamiento de la regla in dubio pro reo en la sentencia, de modo tal que, no verificados con certeza todos los elementos que permiten afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado será la absolución, y, de otra parte, no destruida con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena o de la pena, se impondrá el mismo resultado. Y ello porque, …el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presunción que lo ampara, sino que, quien lo condena debe destruir completamente esa posición, arribando a la certeza sobre la comisión de un hecho punible…” —para enseguida subrayar en nota a pie de página— “…el in dubio pro reo suple, en el proceso penal, lo que en el proceso civil significa la teoría de la carga probatoria: una regla para superar el non liquet…” . “Es necesario establecer entonces (como regla) que toda versión de los hechos que haya ingresado al proceso penal a través de la persona imputada debe de ser tenida por cierta, hasta el punto de prevalecer sobre cualquier otra hipótesis que pudiera elaborarse intelectualmente, a menos (como excepción) que sea desdorada por factores extrínsecos (prueba de cargo del acusador) o por razones intrínsecas (relato ilógico, absurdo o autocontradictorio). Y esto es así, porque dicha versión proviene de un sujeto procesal que goza de un estado de inocencia constitucionalmente protegido y carece de cargas probatorias que lo obliguen a acreditar sus afirmaciones de inocencia o de menor responsabilidad” . El sistema inquisitivo se legitimiza, invocando razones de JUSTICIA, buscando lo que ellos llaman la “verdad real”, argumentando de que no es aceptable o posible que el autor de un delito se beneficie con una absolución o disminución de la pena, sólo porque el fiscal no actuó con la debida diligencia en el aporte de pruebas o porque no aceptan la falta de pruebas, o porque como sucede últimamente, la presión social y política condena desde la televisión; pero este razonamiento revela un trasfondo ideológico autoritario, de graves perjuicios (que llevan a la persecución, de personas como en una época ya ha pasado) y definitivamente extraño al modelo acusatorio que impone la Constitución Nacional. La idea de perseguir al imputado por encima de las garantías constitucionales, legitimándose en la idea de Justicia como muchos tribunales inquisidores pregona en la actualidad, estaríamos retrocediendo a la época del irracionalismo del nacionalsocialismo. “Lo cierto es que un “sistema penal” diseñado conforme a los parámetros del Estado Constitucional de Derecho no requiere de ninguna opción entre los extremos de aquella “irreal antinomia” (sociedad vs. individuo o eficacia vs. garantías), pues en la búsqueda de la menor impunidad posible debe contemplar a todos los factores en conflicto, y con ello, debe reemplazar el concepto unidimensional de “eficacia” que sólo ve la infracción (y al infractor) nativa del seno social, por otro bidimensional o garantista que no excuse tampoco la infracción (y al infractor) que proviene del aparato estatal, ni confiera a éste instrumentos legales reñidos con su legitimidad institucional”. Es por ello que se requiere una clara diferenciación de roles durante todo el proceso, lo que en lo atinente a la recolección, y aporte de pruebas, es un rol del fiscal, dejando al del juez solo para la validez y valorador de la eficacia de las mismas. En cambio, si el juez toma ese rol de incorporar “su prueba”, en cualquier momento del proceso o en el procedimiento, se produce la ruptura del sistema acusatorio por la confusión de roles, pues el juez tomaría una posición de parte junto al fiscal, dejando al imputado en una posición desigual e indefensa. El juez, tampoco debe suplir errores o omisiones de la parte fiscal como la del imputado, quebrando la igualdad entre ellas, y perdiendo su característica de imparcial e impartial, al punto de ser nulas, de nulidad absolutas aquellas conductas o diligencias que efectúen en perjuicio del imputado. Por eso hay que seguir luchando desde nuestro lugar, a los fines que se termine legislativamente, con las atribuciones de los jueces de involucrarse con la prueba, reservando tal actividad para sus titulares naturales que son, el acusador (si es público, será el fiscal, si es privado, el querellante) y el imputado, con la asistencia o eventualmente con la representación de su abogado defensor.
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		CAPITULO IV: A)-CONCLUSIÓN FINAL: Por último, a los fines de dar un cierre al trabajo, me gustaría realizar una reflexión de todo lo expuesto. Más allá de la regulación normativa, y del “deber ser”, podemos afirmar que el proceso penal sigue siendo de “investigación” lamentablemente y no de “confirmación” como lo establece nuestra constitución, y como debería ser según toda la exposición. Creo que el tema está, en que todavía siguen vigentes viejas instituciones inquisitivas de la edad media, como son el Juez de instrucción, la prisión preventiva como regla, la declaración indagatoria en sede policial, las pruebas que recolecta la policía, etc., que hacen no solo no cumplir con el mandato constitucional, y violentar todas las garantías constitucionales, sino los mas grave son los perjuicios físicos, psicológicos y económicos que sufren los imputados y la sociedad en general. Pero no porque existan esas instituciones el sistema funciona mal, y provoca grandes perjuicios, si así fuere estaríamos viendo el árbol y no el bosque. El problema más grande, es la ideología que sustentan varios operadores políticos y jurídicos, para mantener vigentes esas instituciones. Por ello creo, como auxiliar de la justicia que soy, seguiré con esta lucha por instituciones acordes a derecho, y a una época moderna donde el juez sea un tercero imparcial e impartial, que no se involucre con la prueba, que sea un sujeto pasivo a los fines de controlar el proceso, que se le respeten todas las garantías a los imputados, que la prisión preventiva no sea la regla. Es inaceptable e irracional, que un miembro de la policía, tome declaración, testimoniales, impute y lo peor de todo encuadre el delito en un tipo penal. Es inaceptable que sea la fuerza policial la que recolecte las pruebas por mandatos de un juez de instrucción, y que a su vez, sean la base o el sustento junto a las declaraciones indagatorias y testimoniales, para privarle la libertad a cualquier persona con pura arbitrariedad. Esto es, como se dice en mi barrio “el que cobra el penal, también lo patea”. En el mismo sentido, podemos afirmar respecto al Tribunal de Apelaciones, cuando ordena medidas probatorias, o encuadramiento más graves, violando groseramente el principio reformatio in peius, o el Tribunal de Juicio, cuando interroga, por vía de aclaratorias, hurgando e indagando. Por todo ello, aún cuando seamos pocos, nuestra corta edad y nuestras ganas de sangre joven, nos invita a seguir reclamando por nuestra constitución y por los derechos humanos, a los fines de hacer una patria más democrática y republicana para todos. Bibliografía: 1- Código Procesal Penal Comentado de Santa Fe- Ley 12.734-Dr. Erbeta- Orso – Francescheti- Chiara Díaz. 2- Dr. Rodolfo Alvarado Velloso, Academia virtual iberoamericana de derecho y altos estudios judiciales, Teoría General del Proceso- 3- Profesor Ordinario de las Cátedras de Derecho Procesal Penal, Teoría General del Proceso, y Procesal Civil de la Universidad Nacional de Catamarca.- Trabajo de ponencia- “la prueba en el proceso penal” 4- Dr. Refecas, profesor de Especialización de Derecho Penal- U.N.R- comentarios de clases- 5- El debido Proceso de la Garantía Constitucional, Adolfo Alvarado Velloso, Editorial Zeus- Rosario- Mayo del año 2003. 6- Alfredo Vélez Mariconde- Acción Resarcitoria- Lerner- Córdoba, año 2005. 7- Código Procesal Penal Tomo II, actualizado por Carlos Alberto Chiara Díaz, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe 1998. 8- PELLEGRINI GRINOVER, “La iniciativa instructoria del juez en el proceso penal acusatorio” JURISPRUDENCIA ARGENTINA n° 6180, 12 de abril de 2000 9- ALSINA, Hugo “Derecho Procesal” T. III 10- DE OLAZABAL, Julio, “La libertad del imputado”- RUBINZAL-CULZONI, 1991 11- LA LEY – “suplemento de jurisprudencia penal” 12- Profeso Dr. Superti, Héctor- Comentarios clases Especialización en Derecho Penal- U.N.R. 13- MAIER, Julio “Derecho Procesal Penal Argentino” T. 1b, pág. 271 y 605; HAMMURABI, 1989. 14- Trabajo doctrinario- Dr. Oliva- Juez Camarista- “la prueba del juez”


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