§ 15. Condiciones de operatividad

No cabe duda de que la fundamentación directa requiere, para funcionar con un grado de eficacia mínimamente aceptable, que la selección de los jurados se realice con criterios más afinados de lo que suele ser costumbre.  En este sentido, asiste razón a Esparza Leibar cuando advierte, tomando como punto de referencia el sistema norteamericano, que “el legislador español es mucho más exigente respecto de sus ciudadanos cuando forman parte de un jurado”[23].

Este mecanismo es el que en mayor medida justifica la opinión de Vázquez Rossi, en cuanto postula la conveniencia “[…] de que quien integre el tribunal lego debe poseer los niveles exigidos por las reglamentaciones relativas a la educación obligatoria […]”[24].  Por cierto que llevar al extremo tales requerimientos – cuya imposición, como se ha dicho, resulta ineludible bajo el régimen de fundamentación directa – vendría a opacar la funcionalidad que Hendler atribuye al jurado en la actualidad: ser un medio de protección de las capas sociales más débiles frente al poder gobernante; lo que a su vez conduce a la necesidad de integrar el tribunal “[…] con quienes pertenecen al mismo entorno cultural que quienes tienen que ser juzgados”[25].  Los ciudadanos legos de elite a los que parece aspirar el sistema español, seguramente no provendrían del mismo entorno cultural al que pertenece la clientela habitual de nuestro sistema penal[26].

Con respecto a la fundamentación directa en los tribunales mixtos, la manera más cómoda de soslayar cualquier posible disfunción es asegurar la representación técnica mayoritaria.  Después de todo, una disidencia defectuosamente fundada en nada altera la validez del fallo: la función de los votos disidentes clásicamente ha sido la de dejar a salvo la postura individual del juez en minoría, como una reafirmación de la coherencia intelectual y doctrinaria de éste, y dicha significación no es trasladable a la actuación de los jurados.

Cuando los legos están en condiciones de formar mayoría propia, la situación es idéntica a la del jurado español, con el agravante de que en el tribunal mixto lo que se dicta es la sentencia misma y no el veredicto.

Un mecanismo alternativo para asegurar condiciones mínimas de idoneidad en los jurados es la ampliación de la facultad de recusar sin causa a los candidatos.  En este caso, las mismas partes tendrían a su cargo la integración definitiva del jurado, y deberían cuidar que éste quede conformado por ciudadanos de un nivel cultural medianamente aceptable.  Y quién mejor para esa tarea que los interesados naturales en la obtención de una sentencia debidamente fundada: nadie quiere ganar un juicio para luego soportar una anulación del decisorio por falta de motivación.

§ 16. Valoración

En el reciente trabajo de Hendler[27] se hace referencia a dos investigaciones empíricas realizadas en Estados Unidos, y ambas coinciden en que los jurados de ese país valoran las pruebas y aprecian tanto los hechos como las cuestiones jurídicas de manera sustancialmente correcta.  Baste lo dicho para advertir el desacierto de Gorphe, cuando afirmaba que “[…] por desgracia, el jurado resuelve con soberano arbitrio su veredicto con un sí o un no; y puede llamarle blanco a lo negro, y a la inversa, en nombre de una convicción subjetiva sin prueba […]”[28].

Sin embargo, que los jurados acierten en sus veredictos – asumiendo como posible el carácter universal de dicha aseveración – no quiere decir que estén en condiciones de explicar ellos mismos, aunque sea de manera sucinta, los motivos por los cuales han decidido de determinada manera.  Los datos empíricos recabados a partir de la experiencia española son más bien desalentadores a ese respecto, llegándose al extremo de que, en la mitad de las causas examinadas, “[…] la motivación de las decisiones del Tribunal del Jurado es, en realidad, inexistente o, cuando menos, manifiestamente insuficiente […]”[29].

Cabe aclarar que ciertos casos han suscitado una alarma que puede considerarse injustificada.  Verbigracia, en un caso el jurado declaró probados los hechos de cargo, pero – curiosamente – declaró al acusado “no culpable”.  Devuelto el veredicto por el Magistrado Presidente, el jurado optó por declarar no probados los hechos[30].  La actitud reseñada, que los autores del informe citado presentan como un ejemplo indiscutible de la ineptitud de los jurados, no es otra cosa que una reedición de la vieja práctica del veredicto nulificante[31] (jury nullification), probablemente una de las aristas más destacables en orden al significado político del juicio por jurados.

Asimismo, ciertas disfunciones del sistema español no sólo no son consecuencia del carácter lego del jurado, sino que son exclusiva responsabilidad de los funcionarios permanentes, presumiblemente abogados.  Un ejemplo verdaderamente escandaloso – que, sin embargo, no parece haber escandalizado a los ardorosos defensores de la judicatura oficial – tuvo lugar cuando el impreso entregado al jurado para la confección material del veredicto contenía un objeto distinto al que había sido propuesto por el Magistrado Presidente al formular las instrucciones[32].

No obstante, y más allá de las aclaraciones y salvedades ya expresadas, lo cierto parece ser que la exigencia de que el propio jurado – o, lo que para el caso es lo mismo, el estrato lego del tribunal mixto – explique racionalmente y de manera comprensible los motivos de su decisión, es bastante difícil de cumplimentar en la práctica.  Y si por acaso los jurados se reclutaran entre los sectores más cultivados de la sociedad, ya no estaríamos, en la aplastante mayoría de los casos, ante el juzgamiento por los pares (judgment by peers).

Ante la apuntada deficiencia, la única posible ventaja de este mecanismo, que es la mayor independencia de los jurados con respecto a los jueces, parece realmente minúscula.  Y ni siquiera esa ventaja es tan absoluta: en el sistema español, la influencia del Magistrado Presidente es decisiva, tanto al momento de formular las instrucciones como con el ulterior dictado de la sentencia.  En el tribunal mixto aquella ventaja se desdibuja por completo, debido a que la deliberación conjunta de jueces y jurados genera un ámbito adecuadamente clandestino, que facilita a los primeros ejercer el liderazgo en el seno del debate.

Capítulo IV

FUNDAMENTACIÓN IMPLÍCITA

Sumario: § 17. Definición. § 18. Fuentes. § 19. Condiciones de operatividad. § 20. Valoración.

§ 17. Definición

La fundamentación es implícita cuando la decisión de un jurado íntegramente lego, o de un tribunal mixto, guarda correspondencia con un discurso racional previo, condicionante de aquella decisión.

§ 18. Fuentes extranjeras

En el tribunal mixto francés (Cour d’Assises), se arriba a la sentencia a partir de una serie de preguntas formuladas por el presidente.  Cada hecho específico contenido en la resolución de acusación debe ser objeto de una pregunta individual, aunque se permite – con el consentimiento de las partes – formular sólo una pregunta en relación a la causa de exención de la responsabilidad para el conjunto de los hechos imputados al acusado (CPP Francia, art. 349-1).  El contenido de las preguntas puede dar lugar a cuestiones incidentales, las que son resueltas por el estrato técnico del tribunal, es decir, por el panel compuesto por el presidente y los dos jueces asesores[33].  En este punto existe cierta similitud con los códigos argentinos, en cuanto posibilitan la reposición de las decisiones del presidente ante el tribunal en pleno[34].  Como acertadamente señala Hendler, la posibilidad de plantear incidentes supone “[…] que debe escucharse a ambas partes”[35].  La Cour d’Assises delibera y vota en forma sucesiva sobre cada pregunta.  El voto es secreto y se materializa a través de papeletas, las cuales deben ser quemadas luego de cada votación (CPP Francia, art. 358 in fine).

En el mundo anglosajón, la decisión del jurado está condicionada por las indicaciones impartidas por el juez.  En cuanto al contenido de dichas indicaciones, comprenden el resu­men sobre la prueba presentada y las instrucciones sobre el derecho aplicable.  El primer as­pecto puede complementarse con comentarios acerca de los hechos que se consideran proba­dos, lo cual ha sido expresamente prohibido en la mayoría de los estados norteamericanos[36].  Las indicaciones sobre el derecho deben contener “[…] los requisitos para considerar incu­rrido el delito, sus circunstancias de agravación o atenuación, las calificaciones legales sub­sidiarias que puedan caber y las causas de exención”[37], e incluyen asimismo las reglas sobre admisión y validez de las pruebas (rules of evidence)[38], siendo de crucial importancia la explica­ción acerca del grado de convicción necesario para arribar a una declaración de culpa­bilidad[39].

Las indicaciones al jurado son objeto de previa audiencia privada entre el juez y las partes – cuya realización se entiende facultativa en Inglaterra, no obstante ser una práctica habitual[40] –, ocasión en la que éstas podrán formular propuestas y objeciones.  En la práctica estadounidense, las partes “[…] suelen detallar sus proposiciones en un memorando escrito que presentan anticipadamente y que debaten luego en el despacho del juez […]”[41].  De esta manera, así como el veredicto del jurado se encuentra condicionado por las indicaciones del juez, éstas a su vez se derivan de las propuestas de las partes: a tal punto llega esa necesaria derivación, que las propuestas y objeciones se entienden formuladas bajo reserva de recurrir el fallo[42].  Visto desde otra perspectiva: el veredicto se remite implícitamente a las argumentaciones jurídicas – y, en ciertos casos, fácticas – contenidas en las indicaciones, y éstas a su vez surgen de las propuestas de las partes, que eventualmente pueden estar contenidas en una pieza escrita.

§ 19. La situación en Argentina

La amplia mayoría de los proyectos que en Argentina se inclinaron por el modelo anglo­sajón han adoptado el sistema de instrucciones con previa audiencia de partes (Pr. PEN 1998, art. 19; Pr. Yoma, art. 31; Pr. Castillo, art. 19; Pr. PEN 2004, art. 31; Pr. Córdoba, art. 36; Pr. CABA, art. 268).  Este mecanismo se resuelve en las cuestiones o preguntas sometidas al veredicto del jurado: si está probado o no el hecho sobre el que versa la acusación, y si el acusado es culpable o inocente (Pr. PEN 1998, art. 20; Pr. Yoma, art. 32; Pr. Castillo, art. 20; Pr. PEN 2004, art. 32; Pr. Córdoba, art. 40; Pr. CABA, art. 269).  Debe tenerse presente que existe una diferencia significativa entre estas preguntas genéricas – propias del sistema anglosajón – y aquellas contempladas en el régimen francés, siendo estas últimas desagregaciones del hecho global, a cuya respuesta se llega uniendo las diversas respuestas individuales: “[…] sur le fait principal d’abord, et s’il y a lieu, sur les causes d’irresponsabilité pénale, sur chacune des circonstances aggravantes, sur les questions subsidiaires et sur chacun des faits constituant une cause légale d’exemption ou de diminution de la peine” (CPP Francia, art. 356).

En el régimen de los dos últimos códigos sancionados en Chubut[43], los acusadores y el de­fensor, una vez cumplidos los informes finales, deben entregar al juez que preside la audien­cia su propuesta de veredicto.  Dicha propuesta debe, según el caso, describir y calificar jurí­dicamente el hecho, o bien negar su existencia o la participación del acusado en él, total o parcialmente; asimismo, debe expresarse concretamente la decisión que se espera del jurado.  Se admiten las propuestas alternativas o subsidiarias (CPP Chubut 1999, art. 57, inc. 4; CPP Chubut, art. 336, inc. 4).  En audiencia privada con las partes, el juez puede objetar las pro­puestas que no se adecuen a las reglas expuestas, intimando al interesado a realizar las correc­ciones del caso, bajo sanción de caducidad de la facultad de proponer el veredicto (CPP Chu­but 1999, art. 57, inc. 5; CPP Chubut, art. 336, inc. 5).  En el actual código chubutense, la ca­ducidad no opera contra el imputado, correspondiendo en cambio la sustitución del defensor negligente (CPP Chubut, art. 336, inc. 5).  Por otra parte, el hecho descripto y calificado en la acusación se considera siempre – en ambos digestos – una propuesta de veredicto (CPP Chu­but 1999, art. 57, inc. 6; CPP Chubut, art. 336, inc. 6).

§ 20. Condiciones de operatividad

El sistema de preguntas sobre cada circunstancia particular, propio de la legislación francesa, no necesariamente presupone la composición mixta del tribunal.  De hecho, basta con desagregar las preguntas globales de los modelos argentinos mencionados en primer término (Pr. PEN 1998, art. 20; Pr. Yoma, art. 32; Pr. Castillo, art. 20; Pr. PEN 2004, art. 32; Pr. Córdoba, art. 40; Pr. CABA, art. 269) para lograr un resultado idéntico.  Tampoco interesa, en orden a la operatividad del mecanismo, si la votación se realiza mediante papeletas o a mano alzada.

El mecanismo de indicaciones a cargo del juez ni siquiera requiere la previa audiencia con las partes, aunque ésta se entiende como inherente al modelo adversarial.  La práctica de entregar un memorando con las propuestas de instrucciones tampoco es una condición sine qua non para la efectividad del mecanismo.  No obstante, una vez establecida en la práctica la necesidad del debate previo y la entrega del memorando, ha de entenderse que tales exigencias sólo pueden operar válidamente en un sistema propiamente acusatorio.  A su vez, las indicaciones concernientes a las reglas sobre prueba suponen un cierto grado de desarrollo de la disciplina conocida como Derecho Probatorio (Law of Evidence), lo que si bien no implica necesariamente un acercamiento al régimen de prueba tasada, sí supone la existencia de un cuerpo de reglas probatorias dotadas de un elevado nivel de consenso: condiciones de validez, criterios de apreciación, carga probatoria, grado de convicción exigido para la condena penal.  Por otra parte, el mecanismo de instrucciones sobre el derecho aplicable obliga al juez – y a las partes – a explicar los conceptos jurídicos con relativa sencillez, de modo tal que éstos le resulten comprensibles al ciudadano común[44]: no otra finalidad persiguen los célebres manuales de instrucciones, de lectura obligatoria para los jueces norteamericanos[45].

§ 21. Valoración

Edmundo S. Hendler propone un interesante experimento para verificar la semejanza entre las instrucciones del modelo anglosajón y la fundamentación de las sentencias dictadas por jueces técnicos: “Basta con anteponer a un memorando de instrucciones una de las fórmulas rituales de uso en nuestros tribunales como la consabida: ‘Vistos y considerando’ y luego, antes de consignar el veredicto de los jurados, el invariable: ‘Por lo tanto se resuelve’ para lograr un parecido muy convincente”[46].  El mismo autor sostiene que existe una equivalencia funcional entre las preguntas del presidente en Francia y la fundamentación de los fallos, haciendo mención a la posibilidad de plantear incidentes y recurrir ante instancias superiores[47].  La sentencia siempre estaría  implícitamente fundamentada, ya sea en las instrucciones del sistema anglosajón o en las preguntas del modelo francés.

La misma idea parece haber inspirado a algunos de los proyectos argentinos, que expresamente imponen el dictado de la sentencia según las reglas comunes, pero reemplazándose la fundamentación fáctica por la transcripción del veredicto del jurado (Pr. PEN 1998, art. 25; Pr. Yoma, art. 38; Pr. PEN 2004, art. 38; Pr. CABA, art. 274).  Corresponde, entonces, analizar hasta dónde llega aquella proclamada equivalencia funcional.

En el sistema anglosajón, el resumen sobre la prueba no es otra cosa que la individualización de los elementos probatorios producidos durante el debate.  Por lo tanto, su equivalente en el derecho argentino está constituido por el acta del debate – en cuanto ésta debe contener el nombre de los órganos de prueba y la mención de otros elementos probatorios –, el resumen sobre la parte sustancial de cada declaración – en caso de autorizarse su elaboración – y la grabación o versión taquigráfica de la audiencia[48].  A su vez, el comentario sobre la prueba – que, como se ha visto, dista de ser universalmente admitido en el derecho anglosajón – resulta asimilable a la fijación de los hechos, instancia que en nuestro sistema es lógicamente posterior al análisis crítico de las pruebas[49].  Aun asumiendo benévolamente que lo único que está en juego son las cuestiones de hecho[50], debe señalarse que en el modelo anglosajón no hay propiamente fundamentación fáctica, entendida como “[…] la explicación de la racional valoración de la prueba pertinente y útil recibida en el proceso, conforme a las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, que justifica la conclusión de hecho afirmada o negada en la resolución”[51].  Por ende, la funcionalidad impugnativa del mecanismo de instrucciones – con o sin memorandos de propuestas – es bastante restringida: se limita a la cuestión de si determinado elemento probatorio pudo influir en el veredicto del jurado[52], sin que importe la valoración concreta de ese elemento.  El recurso de apelación propio del modelo anglosajón es en realidad una forma de nulidad, cuya finalidad es la eliminación de un vicio in procedendo.  Esto es lo que explica la imposibilidad del tribunal de alzada de dictar una nueva sentencia material: “sólo un nuevo jurado podría modificar un veredicto anterior […]”[53].  De ahí que, en principio, no sea del todo injusta la crítica de D’Albora hacia el jurado anglosajón, en cuanto éste “[…] se pronuncia sin exteriorizar los motivos que le llevan a determinada conclusión […]”[54].

Peor es la situación en el sistema francés, por dos razones.  En primer lugar, la ausencia de resumen sobre la prueba impide conocer con exactitud qué elementos fueron tenidos en cuenta para la decisión.  En segundo lugar, ni siquiera hay instrucciones sobre la prueba: el rechazo hacia las pruebas tasadas llevó en Francia a la adopción del sistema de pruebas morales, que significa lisa y llanamente prescindir del Law of Evidence de los ingleses, que se consideraba un complemento necesario del jurado puro[55].  He ahí la razón de que las papeletas utilizadas para la votación en la Cour d’Assises deban contener, según el artículo 357 del Código Procesal Penal, la frase “según mi buen saber y entender, mi voto es…” (“sur mon honneur et en ma conscience, ma déclaration est…”).

Existe todavía otra desventaja del sistema francés en relación al anglosajón, pero dicha desventaja es común a todos los modelos mixtos: la clandestinidad de la influencia de los jueces sobre los jurados, producto inevitable de la deliberación conjunta de ambos estratos.  Sin embargo, el modelo francés resulta superior en este aspecto a los restantes tribunales mixtos de Europa, que ni siquiera contemplan la posibilidad de discutir previamente con las partes cómo habrá de darse esa influencia.  Además, con la votación secreta a través de papeletas, y la posterior incineración de éstas, de alguna manera se resguarda la libertad de criterio de los jurados legos.

Desde el punto de vista jurídico, el inconveniente más serio de los mecanismos de fundamentación implícita es, al menos para la Argentina , la falta o insuficiencia de motivación racional.  De ahí que no resulte compartible la solución adoptada en los proyectos argentinos a nivel nacional y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que consiste en reemplazar la fundamentación por la transcripción del veredicto.

En cambio, los códigos de Chubut vienen a solucionar la cuestión de manera satisfactoria: al describir y calificar jurí­dicamente el hecho (CPP Chubut 1999, art. 57, inc. 4; CPP Chubut, art. 336, inc. 4), la propuesta de veredicto resulta un mecanismo apto para contener la fundamentación eventual de la sentencia.  Si bien los códigos hablan de “describir”, un simple ajuste literario podría volver exigible la fundamentación a cargo de las partes; también podría ocurrir – como de hecho ocurrió en Alemania en relación a la sentencia[56] – que la fundamentación comience a entenderse exigible por la doctrina y la jurisprudencia.  Avanzando un poco más, se podría sostener que en un sistema recursivo unilateral – recurso como garantía exclusiva del condenado – ni siquiera sería necesario fundamentar la propuesta de la defensa.  De esta manera, la motivación racional de la condena penal quedaría en manos del acusador, principal interesado en que la sentencia resista los embates de la impugnación defensiva.

El modelo chubutense posee otra ventaja: si bien existe un contralor judicial sobre las propuestas de veredicto (CPP Chu­but 1999, art. 57, inc. 5; CPP Chubut, art. 336, inc. 5), la regla de fundamentación a cargo de las partes reduce al mínimo la influencia de los jueces sobre los jurados: es una manera novedosa de prescindir de las instrucciones, evitando intromisiones excesivas y conservando intactas las facultades del jurado.

Capítulo V

FUNDAMENTACIÓN HABILITADA

Sumario: § 21. Definición. § 22. ¿Fuentes? § 23. Condiciones de operatividad. § 24. Valoración.

§ 22. Definición

La fundamentación es habilitada cuando un juez técnico explica los motivos de la condena penal que él mismo ha decidido, en consonancia con la declaración de culpabilidad emitida por el jurado o por el estrato lego de un tribunal mixto.

§ 23. ¿Fuentes?

Por lo general se entiende que, en el modelo anglosajón, el veredicto de culpabilidad puede dar lugar a una absolución por motivos estrictamente jurídicos.  De no ser así, se impone la condena, no pudiendo el juez apartarse del sentido del veredicto.

Sin embargo, es posible imaginar un modelo en el cual el juez esté vinculado por el veredicto de no culpabilidad, pero pueda apartarse fundadamente, por motivos de hecho, del veredicto de culpabilidad.  El sistema daría lugar a tres posibilidades: veredicto de no culpabilidad, vinculante para el juez; veredicto de culpabilidad compartido por el juez, y veredicto de culpabilidad no compartido por el juez.

El primer caso se resuelve con un mecanismo de fundamentación implícita.  En el tercer caso, no puede hablarse de fundamentación de la decisión del jurado, precisamente porque la sentencia resulta ser contraria a aquella decisión, pasando a regirse según el mecanismo común de fundamentación en los órganos técnicos.

En cambio, el segundo supuesto es el que ofrece mayores perspectivas de análisis.  Cuando el juez comparte el veredicto de culpabilidad, él mismo estará dando los fundamentos de éste, al fundamentar su propia decisión.

Una situación idéntica podría presentarse si en un tribunal mixto se exigiera un mínimo de votos del estamento técnico, sin el cual la decisión no tuviera validez.  En este caso, los jueces vendrían a fundamentar el voto de los escabinos de manera refleja y sin coacción alguna.

Hasta donde llega el conocimiento del autor, este mecanismo no ha sido regulado en ningún sistema, por lo cual las consideraciones vertidas en este capítulo no trascienden el plano teórico.

§ 24. Condiciones de operatividad

En el marco de un tribunal mixto, se requiere que la ley imponga, como condición de validez de la condena, la aquiescencia de al menos un jurado lego y un juez técnico.  Asimismo, el mecanismo funcionaría de manera más coherente con su significado político – que se desarrolla en el parágrafo siguiente – si la votación se realizara de manera sucesiva, comenzando por los jurados legos, que de esta manera estarían en posición de autorizar al juez técnico a perfeccionar, en su caso, la sentencia condenatoria.  La ausencia de al menos un voto lego en sentido incriminatorio impediría el pronunciamiento del juez técnico.

Tanto en tribunal mixto como en el jurado puro, es imperativo eliminar, o al menos limitar severamente, el recurso acusatorio.  Esto es así, debido a que la sentencia absolutoria se pronuncia sin fundamentación, bastando con la declaración de que no se ha logrado la mayoría necesaria para condenar: de hecho, el voto absolutorio de los jurados equivaldría a un sobreseimiento, por lo cual el juez carecería de potestad jurisdiccional en el caso concreto.  En este contexto, el recurso en contra del imputado – en caso de consagrárselo – debería quedar limitado a las causales de nulidad en el sistema de jurado puro.

§ 25. Valoración

El mecanismo de fundamentación habilitada surge de entender al jurado – desde el punto de vista político-criminal – como una garantía de que el juicio “[…] de aprobación o desaprobación de nuestros conciudadanos […] abrirá o cerrará las puertas para la aplicación del Derecho penal, para el ejercicio conforme a Derecho, del poder penal estatal”[57].  En idéntico sentido, Vázquez Rossi, luego de señalar que la función del veredicto de condena es abrir la puerta para la aplicación del Derecho[58], presenta al jurado como “[…] una suerte de tamiz […] a través del cual debe, necesariamente, pasarse para la aplicación al caso del Derecho Penal”[59].  El mismo autor se explaya sobre el particular en otra de sus obras, donde expresamente afirma que este sistema funcionaría como “[…] una suerte de coraza de inmunidad de la que está investido el imputado, la que sólo puede destruirse por el juicio afirmativo de responsabilidad criminal efectuado luego de un debido proceso por los iguales del inculpado, habilitándose, así y recién, el ejercicio del poder penal estatal”[60].

De las citas realizadas, puede extraerse sin esfuerzo que el mecanismo bajo análisis es el que mejor combina con la idea del juicio por jurados como garantía, a tal punto que el veredicto de culpabilidad no implica necesariamente una condena.  El juez, en este supuesto, debe valorar él mismo la prueba del caso y fallar fundadamente, con total prescindencia del veredicto, que – como una especie de antejuicio – habilita pero no obliga.  Se trata, en definitiva, de poner en manos de la comunidad la decisión primaria sobre el uso eventual de la fuerza estatal, siendo el veredicto de culpabilidad un acto de naturaleza política[61].

Más que una crítica, lo que se impone es explicitar el auténtico significado de este sistema.  El hecho de que el consentimiento de los ciudadanos habilite el ejercicio del poder punitivo, hace que este mecanismo se acerque bastante al gran jurado del sistema anglosajón (Grand Jury).  Ello es así porque, según ya se ha expuesto, el veredicto no implica una decisión definitiva de la causa, sino una instancia de control popular, tendiente a evitar condenas socialmente inaceptables.  La diferencia con el gran jurado estaría en que éste ejerce su actividad crítica sobre la investigación[62], mientras que en el sistema bajo análisis lo que se critica es la suficiencia de la prueba producida durante el juicio.  No obstante la diferencia apuntada, la función última del jurado viene a ser esencialmente la misma en los dos sistemas: una manera de evitar persecuciones o condenas que se entienden injustas o infundadas.  En otras palabras, se trata de usar la transparencia y la participación “[…] para mantener a la justicia criminal en consonancia con el sentimiento público de justicia”[63].

Capítulo VI

FUNDAMENTACIÓN DIRIGIDA

Sumario: § 25. Definición. § 26. Fuentes. § 27. Condiciones de operatividad. § 28. Valoración.

§ 26. Definición

La fundamentación es dirigida cuando uno o varios jueces técnicos explican los motivos de una decisión previa y vinculante, tomada por un jurado íntegramente lego o por el estamento lego de un tribunal mixto.

§ 27. Fuentes

En los tribunales mixtos de Alemania e Italia, los escabinos emiten su voto antes que los jueces técnicos (LOJ, § 197; CPP Italia, art. 527, inc. 2).  Este sistema, que para Karl Peters tiende a “[…] prevenir la influencia del juez letrado sobre el lego […]”[64], neutraliza la operatividad de la fundamentación adhesiva, la cual sólo puede funcionar a través de un orden de votación inverso[65].  Descartada la fundamentación directa – lo cual en principio luce acertado, a juzgar por la experiencia española –, no parece haber más remedio que encomendar a los jueces técnicos la elaboración de los fundamentos de la sentencia, tarea a la que habrán de abocarse una vez concluido el proceso de deliberación y votación.  Dicha solución se entiende inherente a los modelos escabinados, e incluso es considerada una obviedad[66].

En cambio, la cuestión no parecía tan obvia en Latinoamérica, por lo que en más de un caso se ha optado por adoptar expresamente el sistema de fundamentación dirigida para los tribunales mixtos.  Así, el código venezolano establece que, en defecto de acuerdo unánime, el presidente debe asistir al escabino que salve su voto (COPP, art. 362); pero ocurre que los escabinos están en mayoría – dos a uno (art. 161) –, por lo que es posible que el presidente deba fundamentar una sentencia (y no sólo un voto salvado) que él mismo no comparte.

Por su parte, el código de Chubut asigna a los jueces profesionales la tarea de colaborar en la fundamentación de los votos de los vocales legos sin alterar sus razones y decisión (CPP Chubut, art. 302).  Más allá del escaso valor práctico de este mecanismo en la economía del digesto chubutense – la mayoría de jueces técnicos (tres a dos, según el artículo citado) elimina la equivalencia entre la fundamentación del voto lego y la fundamentación de la sentencia misma –, interesa analizar la fórmula empleada, que guarda cierta afinidad con el sistema empleado en Venezuela: “asistir” y “colaborar” son términos equivalentes.  No obstante, el código de Chubut es mucho más preciso en cuanto a la distribución de facultades entre jueces y escabinos: colaborar en la fundamentación de un voto sin alterar sus razones y decisión implica un mayor nivel de direccionamiento con respecto a la labor del juez técnico.  La fundamentación en este caso no sólo es dirigida en relación a la decisión – es decir, en cuanto la conclusión a la que ha de arribar el razonamiento del juez se encuentra establecida de antemano –, sino que también lo es en relación a su propia estructura y desarrollo.  Se dirige la línea argumental de la fundamentación en base a las razones expuestas informalmente por el propio escabino, razones de las cuales el juez no puede apartarse, por más ridículas que le pudieran parecer.  Va de suyo, la responsabilidad del juez no se excluye por el hecho de que el escabino no exponga razones de ningún tipo: en este caso – voto desnudo – corresponde elaborar la fundamentación sin atarse a otro parámetro que el sentido de la decisión.

El sistema de la ley cordobesa Nº 9182 pone a cargo de los jueces que hayan concurrido a formar mayoría la fundamentación de su postura, que puede ser compartida por los escabinos.  Es una especie de adhesión invertida, que en la práctica – según se ha visto[67] – degeneró en adhesión lisa y llana.  El voto exclusivamente lego – que puede ser mayoritario – es fundamentado por el presidente de la Cámara (art. 44).

En España, el Magistrado-Presidente debe fundamentar la sentencia, con sujeción al contenido del veredicto del jurado[68].  La fundamentación sucinta de éste es la base de la motivación fáctica de la sentencia, con lo cual este modelo se acerca al sistema adoptado por Venezuela y Chubut para el tribunal mixto: fundamentación dirigida en cuanto a la decisión y en cuanto a la argumentación.

En el anteproyecto de Entre Ríos de 1997, la Cámara debe dictar sentencia ajustándose a los términos del veredicto (Pr. ER, art. 50), en caso de que éste sea de culpabilidad: el veredicto de inocencia acarrea fatalmente la absolución, dictada de inmediato y en forma oral, con constancia en acta (art. 49, inc. a).  A diferencia de otros proyectos argentinos, que han adoptado el mecanismo de fundamentación implícita consistente en reemplazar la fundamentación fáctica por la transcripción del veredicto del jurado[69], el anteproyecto entrerriano impone el dictado de la sentencia según las reglas comunes[70] y sin echar mano de aquella “equivalencia funcional”.  Por lo tanto, el veredicto de culpabilidad obligaría a la Cámara a dictar sentencia condenatoria – luego de la cesura prevista en el artículo 49, inciso b –, la cual deberá estar motivada, incluso en el aspecto fáctico, según las reglas comunes.

§ 28. Condiciones de operatividad

Este mecanismo presupone la absoluta independencia del voto lego respecto de la magistratura técnica.  En los modelos puros – España, Entre Ríos –, esta independencia surge naturalmente, como consecuencia del carácter íntegramente lego del jurado.  No obstante, debe estarse alerta frente a la influencia externa de los jueces, que en otros sistemas ha engendrado prácticas tales como el “veredicto dirigido” (directed veredict), desnaturalizándose así el significado mismo del juicio por jurados.

En el contexto de los tribunales mixtos, la independencia de criterio puede ser protegida estableciendo la emisión del voto lego en primer lugar – lo cual, si bien se mira, viene a ser un remedo del sistema anglosajón, en el cual el veredicto precede fatalmente a la sentencia –, como en Alemania e Italia.  Cuando se prescinde de este orden, es posible que el mecanismo degenere en una suerte de adhesión informal, como – según se ha visto – ocurrió en Córdoba.  La otra posibilidad es asignar a este mecanismo un carácter subsidiario, como ocurre en los sistemas de Venezuela y Chubut.

En cualquier caso, la actividad de los jueces profesionales supone el carácter vinculante del voto del estamento lego o del veredicto del jurado.  Si los jueces pudieran apartarse del sentido de esta decisión, la fundamentación no sería dirigida, sino que podría ser habilitada.

§ 29. Valoración

El gran defecto de este mecanismo se deja escribir así: el redactor de la sentencia puede no estar de acuerdo con la decisión que debe fundamentar.  Se abre así la posibilidad de sabotear la sentencia, elaborando una fundamentación defectuosa que virtualmente asegure el éxito de cualquier actividad impugnativa.  Este defecto ha sido tempranamente advertido por la doctrina[71], y abarca todas las formas de fundamentación dirigida, tanto en jurados puros como en tribunales escabinados.

En Alemania pudo haberse soslayado este inconveniente, ya que la ley no exige expresar los motivos de la decisión.  No obstante, en la práctica las sentencias son fundamentadas[72] – Maier menciona que la jurisprudencia llegó a declarar la obligatoriedad de dicha práctica[73] –, con lo cual el problema persiste.

Otro intento de solución fue dirigir aun más la fundamentación, condicionándola a las razones expuestas en el veredicto (España) o a las indicaciones de los escabinos (Venezuela y Chubut).  Específicamente, el sistema chubutense – y en menor medida el venezolano – ofrece al estamento lego la posibilidad de ejercer algún tipo de control: verbigracia, los escabinos que consideren que su voto no ha sido correctamente motivado por el juez técnico – vale decir, que éste no ha sabido plasmar por escrito los argumentos surgidos de la deliberación –, podrían abstenerse de firmar la sentencia, obligando así a reelaborar la fundamentación.

Al legislador cordobés ha correspondido innovar en este sistema, disponiendo que la fundamentación del voto exclusivamente lego sea elaborada por el presidente de la Cámara (Ley Nº 9182, art. 44).  Con la finalidad de prevenir el sabotaje, la ley priva de voto a dicho magistrado en aquellas cuestiones en las que sí votan los escabinos: la existencia del hecho y la participación del imputado (art. 29 y 41).  La idea es evitar que el encargado de fundamentar un voto ajeno emita su propia opinión – no necesariamente coincidente – sobre la misma circunstancia.  Curiosamente, el presidente debe votar sobre las cuestiones que en principio le están vedadas, en caso de empate (art. 29, in fine).  Esta circunstancia obliga a dicho magistrado a formarse de antemano una opinión sobre el particular, cuidándose de mantenerla en secreto hasta que tenga lugar la eventualidad que lo habilita a votar.  Si esto no ocurre, deberá estar preparado para olvidar su propia convicción – que, no está de más recalcar, la ley lo obliga a formarse – y convertirse en el relator del estamento lego.  Este contradictorio mecanismo – que ya ha sido denunciado por la jurisprudencia[74] – es hijo de un agregado hecho en el momento de sancionarse la ley Nº 9182[75].  Pero más allá de estas consideraciones, la alternativa de prescindir de la opinión del presidente tampoco hubiera garantizado que, de hecho, éste permanezca ayuno de convicción propia.  Con o sin voto de desempate, la cuestión de fondo permanece inalterada: el presidente podría no compartir el voto que debe fundamentar.

Un leve retoque al sistema cordobés podría alterar sustancialmente el panorama: se trata de poner a cargo de las partes la fundamentación de la sentencia, una vez que la mayoría necesaria ha sido lograda.  Verbigracia, si la decisión es de condena, se emplazaría al acusador para que presente un escrito con la fundamentación del fallo.  De esta forma, no habría posibilidad alguna de sabotaje, ya que el encargado de la fundamentación sería precisamente el mayor interesado en la solidez del decisorio.  El sistema guarda alguna similitud con el mecanismo de fundamentación implícita con entrega de propuestas de veredicto, previsto en los códigos de Chubut de 1999 y 2006[76].  La principal diferencia sería que en aquellos mecanismos la fundamentación precede a la decisión misma, mientras que aquí tiene lugar con posterioridad.  Cabe reconocer un defecto a este mecanismo: si el fallo no conformara enteramente a ninguna de las partes, no se sabría a quién corresponde su fundamentación.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

Sumario: § 30. Cuestiones técnicas. § 31. Cuestiones políticas. § 32. Reglas prácticas. § 33. Colofón.

§ 30. Cuestiones técnicas

Desde el punto de vista estrictamente técnico, la adopción de un determinado mecanismo de fundamentación debe estar precedida por un análisis de conjunto del sistema procesal.  Especialmente, cabe considerar los alcances y modalidades del sistema recursivo: en algunos casos (fundamentación habilitada), la facultad impugnativa unilateral en cabeza del imputado es un presupuesto ineludible; en otros (fundamentación implícita mediante indicaciones a cargo del juez), es por lo menos sumamente conveniente.

Asimismo, deben definirse claramente los límites materiales a la facultad recursiva, ya que en determinados casos (v.gr.: indicaciones a cargo del juez, preguntas específicas al estilo francés) no será posible lograr una fundamentación lógica y racional como se la conoce entre nosotros, ni tampoco la valoración de la prueba de acuerdo a la sana crítica[77], lo cual podría tornar irrevisable en la alzada el contenido de la decisión del jurado.

Luego viene una serie de alternativas en relación a la integración y funcionamiento del jurado: carácter puro o mixto – y, en su caso, naturaleza vinculante o meramente habilitante del veredicto –, régimen de deliberación y votación.  No todos los mecanismos de fundamentación toleran cualquier sistema (v.gr.: la adhesión y el consenso son modalidades exclusivas de los jurados mixtos, sin perjuicio de su operatividad en tribunales enteramente técnicos).

§ 31. Cuestiones políticas

Ahora bien: no se puede legislar inocentemente.  La elección de un mecanismo u otro se encuentra necesariamente condicionada por un cúmulo de valoraciones que no viene al caso eludir.

Lo primero que cabe preguntarse es cuál es el sentido político-criminal de un determinado sistema, ya sea vigente o proyectado.  Si se concibe al jurado como un derecho del ciudadano sometido a proceso penal, esa concepción va a tener ciertas consecuencias.  El fenómeno inverso puede tener lugar si, por el contrario, se piensa en el jurado como un instrumento de exacerbación del sentimiento colectivo de venganza.  Otra alternativa está planteada entre el jurado como instrumento de cambio social y el jurado como un ornamento destinado a legitimar – sin alterar en absoluto – el sistema vigente.

Si bien no existen mecanismos de fundamentación de carácter inocuo, sí existen aquellos cuyo significado varía sensiblemente de acuerdo a las particularidades de su regulación concreta.  Un buen ejemplo lo constituye la fundamentación directa, cuyo origen en la práctica inglesa implicó un ataque a la soberanía del veredicto, y que – sin embargo – ahora es rescatada por el Proyecto del INECIP como un símbolo de la autonomía de los escabinos frente a la influencia de los jueces.

§ 32. Reglas prácticas

A partir del análisis realizado, es necesario explicitar las condiciones mínimas que debería reunir un buen mecanismo de fundamentación de la sentencia en el juicio por jurados.

En primer lugar, el encargado de elaborar los fundamentos debe representar legítimamente la situación de poder plasmada en el decisorio; de otro modo, se corre el riesgo de que la sentencia sea saboteada.  Esta condición impide asignar a los jueces la labor de relatores, excepto en los cuerpos mixtos mayoritariamente técnicos.

Por otra parte, la fundamentación debe atenerse – o al menos no oponerse – a las verdaderas motivaciones de quien decide.  Es decir, la fundamentación no debe ser ficticia ni artificiosa.

Asimismo, el mecanismo de fundamentación debe guardar coherencia con el régimen procesal en el cual se inserta.  Con lo cual se llega al siguiente corolario: en un proceso netamente acusatorio, la fundamentación del fallo no debería soslayar los argumentos esgrimidos por las partes, e inclusive debería atenerse estrictamente a dichos argumentos, no incorporándose otros no surgidos del debate oral, público y contradictorio.