Introducción.

                           En este trabajo se intentará analizar las pautas para individualizar la pena justa al caso concreto, los parámetros a tener en cuenta del orden constitucional y del código penal argentino.

                        Se apoyarán las ideas con el estudio de casos concretos resueltos por tribunales argentinos  para luego opinar personalmente sobre si la pena impuesta cumple con la proporción que la pena debe guardar, respetando la división de poderes, el injusto y en la culpabilidad, sobre  un acto realizado por el sujeto, alejándonos del derecho penal de autor y de las penas crueles.

División de Poderes:

                            La pena la aplica el poder judicial basada en las normas que le manda el poder legislativo, quién por su rol que le ha asignado la constitución nacional, ha establecido para las diferentes clases de delitos los máximos y mínimos que debe alcanzar.

                           También ha establecido en que  hay que basarse para agravar la pena y bajo que circunstancia debe atenuarse.

                           Como el legislador no puede prever todas las variantes de los casos concretos, a pesar del esfuerzo que pueda realizar siempre quedan resquicios y el poder judicial debe interpretar las normas y aplicarlas al caso concreto, pero sin desconocer la facultad que le otorga la constitución nacional en el art. 75 inc. 12 al mencionado poder.

                           Si le queda el remedio ante una clara, manifiesta e indudable situación de irrazonabilidad o arbitrariedad que repugne la  Carta Magna, de declarar la inconstitucionalidad de tal ley o tal artículo o inciso, pero es un acto de impacto institucional no ordinario sino de carácter estrictamente excepcional. 

                   Aprovecho para ilustrar el caso, el fallo de la Sala nº 1 del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, donde el voto de la Dra. Mizawak  con relación a la pena dice: “ … No debemos olvidar que en materia penal, es el legislador quien no solamente establece los límites mínimos y máximos para las penas de cada delito sino que es quien fija las pautas para la punición de cada hecho. … Así se ha pronunciado esta Sala nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal en los casos. “UFANO ANGEL A. ROBO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA REC. DE CASACION” (18/02/08), “LEMARIA PABLO DANIEL – INCENDIO, COACCION Y LESIONES LEVES en CONCURSO REAL- RECURSO DE CASACION” (25/12/07) Y “GOMEZ JUAN M. ROBO CALIF. POR USO DE ARMA DE FUEGO Y HURTO CALIF. PORESCALM. EN CONC. REAL REC. DE CASACION” (29/11/07)”

                   Y ante el pedido de declaración de inconstitucionalidad 189 bis, apartado 2º del código penal –portación de arma de fuego de uso civil o civil condicionado- dice: “ … la sola enunciación de los principios supuestamente conculcados con la disposición atacada sin el aporte de un motivo real y contundente es insuficiente toda vez que la incriminación de la tenencia de arma de fuego de uso civil condicional tiene en cuenta la idoneidad que esa conducta tiene para crear peligro y causar daño, independientemente de si la misma lesiona o pone en peligro concreto un bien jurídico, ya que se trata de un delito de peligro abstracto y en virtud de ello el legislador el que ha interpretado que tales actos son disvaliosos y merecen reproche penal” Fallo: FARIAS, Alfredo R. Lucero Johathan N. Robo calificado por el uso de arma de fuego y homicidio, en ocasión de robo en conc. Real y otro s/ RECURSO DE CASACION· Luego del voto de la Dra. Mizawak, el Dr.  CARLOS CHIARA DIAZ se pliega a lo resuelto y se abstiene el Dr.  DANIEL CARUBIA.- Expte. nº 4297 año 2012. (1)

Magnitud del Injusto:

                        Consideramos al injusto como el hecho, conducta humana, típica y que no está alcanzada por algún permiso legal, o sea por alguna causal de justificación.

                       Y siguiendo el caso jurisprudencial mencionado la condena fue por robo, al entender el tribunal degrado que hubo violencia para ello, y lo calificó por el uso de arma de fuego art. 166 inc. 2 código penal argentino.

                     Dijo el mismo voto de la Dra. Misawak: “… porque se han verificado los dos requisitos exigidos para aplicar la calificante, el efecto intimidante en la víctima y que ese efecto tenga un correlato real, en cuanto se ha corrido real riesgo de que el arma sea empleada como tal…”

            Veo que la magnitud del injusto se ve claro, no es un hurto sino un robo por que el tribunal comprobó que el uso del arma intimidó a la víctima y favoreció o facilitó el atraco, y lo calificó tal como el legislador lo previó, por el uso de arma de fuego.

             En este caso cuyos hechos voy desgranando de a poco, hubo una muerte, por lo que el injusto comprendió la afectación del bien jurídico “vida”, y la Sala nº 1, siempre en el primer voto de la Dra. Mizawak, dijo: “ … no advierto yerros en la subsunción del comportamiento enrostrado a Lucero en la figura de Robo Calificado por el uso de Armas de Fuego, en calidad su de coautor, porque lógico es suponer (y es lo más favorable para los intereses del reo) que el plan común pergeñado por los consortes solo abarcó el ataque armado a la propiedad ajena y no la muerte de Ortíz, que fue decidida sobrevivientemente por Farías (frente a la reacción de la victima) sin la anuencia de Lucero”

Culpabilidad:

            Humildemente entiendo que hace bien el tribunal en distinguir las conductas, uno es autor (inclusive del disparo que ocasiona una muerte) y el otro es coautor del robo que se ha calificado.

            El reproche es individual, por el acto, pero en orden a la razonabilidad, no es que uno coaccionó con un arma y el otro aprovechó y hurto. En su accionar conjunto, en el plan delictivo mentalizado, pergeñaron un robo y por ende ambos soportan el juicio de reproche por sus conductas por robo calificado, respetando las directrices del código penal.

           En este caso, se ponderó para uno de ellos los motivos que lo llevaron a delinquir, su pertenencia a una familia de clase media, el modus operandi de los hechos, su falta de arrepentimiento, la logística previa, lo que se consideró en su contra.

         A su favor se tuvo en cuenta su juventud, y la carencia de una adecuada contención familiar.

       Dice el párrafo: “ En este aspecto cuadra reparar en que los sentenciantes merituaron en contra de Lucero: su intervención en cuatro ilícitos, su nivel intelectual y dominio organizacional, los motivos que los determinaron a delinquir, su pertenencia a una familia de clase media, sus antecedentes computables, el modus operandi de los hechos, su falta de arrepentimiento, la logística previa y preordenación que evidencia la mecánica de los hechos por los cuales fue condenado, en tanto que tiene en consideración como atenuantes, su juventud y la carencia de una adecuada contención familiar”

Crítica:   Sin embargo creo que el fallo engorda la culpabilidad con elementos como la intervención del condenado en cuatro ilícitos anteriores, lo cuál es a mi juicio incorrecto, porque por  tales ilícitos  debe analizarse la culpabilidad por cada acto. Traer la reincidencia de los mismos hechos, lo que se desprende de la frase “… sus antecedentes computables…”  es traer elementos un tanto extraños a la teoría del derecho penal de acto.

Hechos:

                 En el fallo que vengo comentando, se aplicó condena de prisión a uno de ellos como coautor del delito de robo, calificado por el uso de arma de fuego.

              Y al otro como coautor del mismo robo, calificado por el uso de arma de fuego, y homicidio en ocasión de robo.

              El tribunal tanto de grado como de casación entendió que uno de ellos no consintió el uso del arma, (tengo entendido que se había retirado cuando ocurrió el homicidio). 

Límites mínimos, ¿es posible su perforación?:

                  Se trata de la influencia de doctrina extranjera que propone perforar los mínimos penales, ya sea proponiendo que el legislador los saque o que la jurisprudencia haga la tarea. Se basa en argumentos apoyados a la proporción a seguir entre el ilícito, la culpabilidad y el castigo.

                 Hay un fallo de fecha 30/3/2015 del Tribunal Oral en lo Criminal nº 4 de la Capital Federal (2), que con el voto del Dr. Julio Bàez hecha luz sobre el tema y merece ser estudiado.

                Se trata de la causa nº 11692/2013 seguida a José Luis Argañaraz, por el hecho imputado siguiente: Haber sustraído mediante el uso de un arma de fuego calibre 22, un teléfono celular perteneciente a Lucas N. Conca. Dicho suceso tuvo lugar el 18/3/2013, siendo las 17,30 hs. en oportunidad en que dos personas de distinto sexo se encontraban sentados en el banco de una plaza pública, en que el autor se acerca y exhibiéndole el arma a los nombrados les exige la entrega de los celulares, lo que estos hacen, y se da a la fuga. Las victimas dan aviso a un gendarme que custodiaba un lugar cercano, este y los nombrados salen en búsqueda del autor, pasados varios minutos lo encuentran a varias cuadras del lugar del hecho, el gendarme da la voz de alto, no se detiene, y el su nueva fuga arroja el arma, y luego cuando lo registran le encuentran uno de los celulares que era el que pertenecía a CONCA.

           En este caso la defensa pedía se perforara el mínimo legal como un modo de llegar a un correcto juicio. El juez votante estuvo de  acuerdo en que debía ser el mínimo de la pena, pero argumentó: “… No me pasa desapercibido que, desde cierta doctrina, se ha observado con beneplácito la posibilidad propiciada por la defensa … (y) …  no se advierte la utilidad de imposición de mínimos punitivos sino que también si aquellos se interpretaran en forma rígida en muchos casos contrariarían los principios constitucionales que deben guiar al juzgador sobre la graduación de la pena a imponer.”

           En este voto, el  Dr. Julio C. Baèz, comenta la orientación doctrinaria de otros autores y dice: “La imposición de una pena mínima rígida por parte del legislador implica una intromisión del Poder legislativo en la función exclusiva de los jueces de valorar en cada caso en concreto la pena a imponer en función de la gravedad del injusto y la culpabilidad por el acto, lo cual implicaría una franca violación a la división de poderes propias del sistema republicano de gobierno (Part, Daniela “Mínimos de Escalas Penales Indicativos” “en Zaffaroni, Eugenio Raúl – Carles Roberto Manuel -Anteproyecto de Código Penal de la Nación” pag. 298 Ed. La Ley Bs. As.  2014.”    

          Luego del Dr. Julio Baéz señala que el argumento es que las normas son las dictadas por los poderes legislativos, pero que esta corriente entiende que junto a ellas están los principios, como los de culpabilidad, proporcionalidad, de la dignidad humana y pro homine que  suelen estar por encima del sistema normativo infraconstitucional y prevalecen por su contenido axiológico. Estos principios dan razones para que el juez decida en sentido determinado, (en este caso por debajo del mínimo). 

        Sigue el votante, y expresa que la corte ya ha establecido la otra doctrina, la que sostiene que los mínimos y máximos, son materia o cuestiones de “política criminal”. “No debe perderse de vista, ni por un instante, que no son los jueces los encargados de delinear la política criminal estadual la cuál cobija valores sensibles y preciados para una sociedad”.

        Tal política es facultad que la Constitución Nacional ha confiado al Poder Legislativo quien traza sus lineamientos, y sigue el Dr. Julio Baez con su argumento y  se apoya en un párrafo de otro fallo de una Cámara Entrerriana “El acierto o el error, el merito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que el poder judicial quepa pronunciarse (Cook Carlos Alberto- Vocal Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay s/ amparo, fallos 313:410)” Y agrega. “… Se trata pues, de las llamadas cuestiones o actos políticos propios de los podres del estado –legislativo y ejecutivo- y que por tanto no son justiciables por ser actos discrecionales de aquéllos. Sostener que todos los actos o cuestiones – aún las políticas- son justiciables sería establecer el gobierno de los jueces, cosa inaceptable para el sistema republicano que nos rige (C.F.C.P., sala II, causa 14.288 “Ortuño Saavedra, Fabiana Nair s/ recurso de casación rta. 18/5/2012, voto de la juez Figueroa)”

          En este caso la condena al imputado resultó  por ser autor material del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego en seis años y ocho meses de prisión.

Límites máximos:

           En causa: “CASTRO JOSE A. S/ Homicidio culposo doblemente agravado por la conducción antirreglamentaria de un vehículo automotor en concurso ideal s/ RECURSO DE CASACIÓN” he encontrado un análisis del voto del Dr. Hugo Daniel Perotti que entiendo no tiene desperdicio por la claridad que expone y la doctrina que cita.

             Dice que en orden a la determinación de la pena el juez fija como consecuencia del delito la “clase”, “monto”, y “modo de ejecución” de la misma. Cita a Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, PG, Ediar, 2006, TV, pag. 274.- Para luego citar a Roxin y comenta que este autor afirma que con la determinación de la pena se trata de retribuir la culpabilidad, y que el juez tiene un ámbito de libertad, pero dentro de los límites máximos, resultando esta adecuada a la culpabilidad pero no pudiendo nunca expandirse del límite máximo impuesto por el legislador.

           Es la teoría del margen de libertad que es la que mejor se ajusta a la realidad del acto siendo el grado de culpabilidad el que mejor consigue la finalidad de restablecer la paz jurídica perturbada por el delito.

          Luego sita en tal fallo a SALEILLES, Reus, 1914, pag. 269 y siguientes para expresar que también hay que tener en cuenta los motivos de atenuación o agravación fundados en la mayor o menor gravedad del delito.

          Concluyendo en este fallo que “… los artículos 40 y 41 del Código Penal estructuran criterios de cuantificación poniendo en cabeza del juez culminar, en el caso concreto, la labor iniciada por el legislador atendiendo a la magnitud del injusto y al grado de culpabilidad”.

          Y termina el punto del fallo agregando: “…sopesando con justeza la gravedad del injusto y la culpabilidad del autor junto a la necesidades de prevención especial y general”.-

Conclusión:

          Entiendo que en los dos casos analizados se ha respetado la proporcionalidad de las penas, en orden al injusto cometido, la culpabilidad y la pena impuesta.

          Respetando la división de poderes, reconociendo que es el legislador quien, siguiendo la política criminal que ha elegido, establece que acciones son punibles al considerarlas delitos, cual es la pena, y cuáles son los montos máximos y mínimos que el juez debe aplicar.

          Vimos que la declaración de inconstitucionalidad debe ser un remedio excepcional  a que debe acudir el juez ejerciéndose con carácter restrictivo y únicamente ante el caso concreto que repugne la vigencia de la misma.

         Entiendo que el juez por las razones que vimos debe manejarse entre los mínimos y máximos que se le ha otorgado por el poder legislativo para su ejercicio jurisdiccional, sin perjuicio de reconocer que ya desde hace un tiempo han empezado a aparecer posturas a favor de la posición contraria. 

      

                  

1.- Fallo: “FARIAS, Alfredo R. Lucero Johathan N. Robo calificado por el uso de arma de fuego y homicidio, en ocasión de robo en conc. Real y otro s/ RECURSO DE CASACION”   Expte. nº 4297 año 2012.- Votos de los vocales  DRA. CLAUDIA MONICA MIZAWAK Y CARLOS CHIARA DIAZ.-

2.- Fallo: “Causa nº 11692/2013” del Tribunal Oral en lo Criminal nº 4 de la Capital Federal. Argañaraz Jose Luis s/ robo agravado por el uso de arma de fuego”  30/3/2015.

3.- Fallo: “CASTRO JOSE A. S/ Homicidio culposo doblemente agravado por la conducción antirreglamentaria de un vehículo automotor en concurso ideal s/ RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. nº 35/14- año 2014 / origen. Trib de J. y Apel – Gualeguaychú) Sala 1 de la Cámara de Casación Penal, Paraná, Entre Ríos 4/8/2014.

 

 

CURRICULUM

1.- DATOS PERSONALES:

Apellido: Ochoa

Nombre/s: Fernando

Apellido materno: Estalder

D.N.I. 20.259.249

Domicilio: San Martín nº 689 de Rosario del Tala, Dto. Tala, provincia de Entre Ríos.-

Nacionalidad: argentino.-

Edad: 46 años.-

Domicilio laboral: como abogado de la matrícula estudio jurídico ubicado en calle San Martín nº 689 de Rosario del Tala, y como funcionario municipal oficina ubicada en calle Centenario s/n  (ex mercado Municipal) de la ciudad de Rosario del Tala.-

Teléfono: fijo: 03445/424071.- Celular:03445/15408450.-

I-mail: fernandoochoaestalder@hotmail.com

2.- DATOS PROFESIONALES:

 Abogado de la matrícula desde el año 1.996, con número de matrícula 4427 anotada al folio 121 Tomo I del Colegio de Abogados de Entre Ríos. Abogado egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (FCJS) de la Universidad Nacional del Litoral (UNL) el  21/10/1.994, Santa Fé.

 Juez de Faltas del Municipio de Rosario del Tala desde el 1/4/2.003 nombrado por el Presidente Municipal en ejercicio constitucional con acuerdo del Honorable Consejo Deliberante de la ciudad de  Rosario del Tala, Departamento Tala, provincia de Entre Ríos.-

Presidente Colegio de Abogados -Sección Rosario del Tala-, periodo 2015/2016.

 

Fecha de publicación: 24 de Agosto 2015