principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

por Fernando Bejar

 Responsabilidad penal del empresario y organizador  en los tipos penales omisivos

1. Introducción

La sentencia pronunciada por la Cámara de Casación Penal en la causa “Storchi”, de reciente aparición, devuelve al candelero un tema de sumo interés para la dogmática penal como lo es la responsabilidad de los empresarios y organizadores que gerencian y diagraman actividades consideradas como de riesgo.

            Las soluciones que la doctrina y la jurisprudencia ofrecen en torno a la responsabilidad penal de éstos no siempre resultan pacíficas y sus diferentes interpretaciones se traslucen en decisorios, como en este caso, cuyos alcances penales pueden resultar completamente opuestos a la hora de determinar el reproche a imponer. Muchas veces la imputación que se formula en su contra se funda en un criterio de responsabilidad objetiva que no se compadece con el principio de culpabilidad[1].

            No obstante ello, las condiciones que rodean al caso abren un plafón de dudas en torno a dilucidar si el gerente y el coordinador de actividades deportivas pueden ser relacionados con el resultado en un típico delito de omisión y si tal vínculo tuvo que ver con el hecho desgraciado para la víctima, de haberse acrecentado el riesgo inherente a la actividad.

              El problema en este tipo de supuestos radica en establecer el criterio de imputación dentro del curso causal, bajo parámetros que previamente circunscriban -dentro del marco de lo razonablemente perseguible- los diferentes niveles de responsabilidad. Existe una tendencia creciente y actual en redefinir los acontecimientos lesivos como “injustos”, ya que cada vez parecemos menos dispuestos a considerarlos como meros “accidentes”. Ello favorecería la tendencia a imputar la realización del riesgo a diferentes sujetos atribuyéndoles su autoría, lo que tal vez pudo haberse definido como accidentes, ya que la psicología social ha confirmado que cuando algo sale mal comienza la búsqueda de un culpable y acaba en muchas ocasiones encontrando alguno aunque sea de manera injusta[2].

            Sin embargo, y me hago cargo de lo afirmado, la cultura corporativa argentina        -tanto por tradición como por idiosincracia propia- hizo un culto de la imprevisibilidad, lo cual nos obliga a afinar aún más la mira y estar alertas a la hora de juzgar. La realidad social de la empresa se ha transformado al compás frenético que marca el crecimiento económico y la complejidad social inherentes a la globalización. En la práctica muchas veces éstas acaban desarrollando su rol sin redes, ni protección alguna. Piénsese por ejemplo en las graves deficiencias de seguridad e higiene en materia de construcción, con altos índices de mortandad que se plasman diariamente en el quehacer de esa industria; o las emblemáticas muestras de imprudencia empresaria que trascendieron luego de las tragedias de “Keyvis” y “República de Cromagnon”. Esto evidencia el desinterés y la falta de consideración de ciertos sectores empresariales por la vida y la integridad; bienes éstos, que el mundo penal elige tutelar con extremado celo. 

      El presente trabajo tiene como objeto dirigir concretamente el foco de análisis, a la luz de los conceptos que informan la teoría de la imputación objetiva, sobre la responsabilidad penal de los superiores (Storchi y Giraldi), que operaban como presidente del directorio de la sociedad comercial explotadora de la pileta y coordinador de deportes respectivamente. He circunscripto el campo de acción a éstos ya que aparecen más lejanos en la cadena de responsabilidad y su rol de garante empalidece ante las “cuidadoras directas”, quienes tenían en ese aspecto un protagonismo más pleno e inmediato en la evitación del resultado.

Intentaré además esclarecer –a la luz de los hechos expuestos en el fallo in examine- algunos interrogantes que me formulo bajo el marco de la Teoría de la Imputación Objetiva respecto de las omisiones de Storchi y Giraldi; que aún resultan difíciles de elucidar, y sobre los cuales la sentencia de condena pronunciada en primer término no profundizó adecuadamente. Esto es: a) establecer si violaron los deberes de cuidado, b) cual es la relación existente entre el deber infringido y el resultado y c) si resulta posible la aplicación del principio de confianza, de modo que opere como factor desrresponsabilizante.

2. Los hechos y las penas establecidas

      Se trata de un caso en que se investigó el deceso de una niña de nueve años de edad por “asfixia por sumersión”, en la piscina del club porteño All Boys, cuando tomaba clases de natación con la guardavidas y una profesora de educación física. Éstas orientaban y supervisaban la realización de ejercicios para el aprendizaje de la habilidad en la parte profunda de la piscina. La responsabilidad por el suceso atribuida en primer término por el Tribunal Oral en lo Criminal n.° 1 recayó sobre el presidente del directorio de la sociedad (Storchi), el coordinador de deportes de la institución (Giraldi) la profesora de natación (Privato) y la guardavidas (Kamenetzky); estas dos últimas, se encontraban a cargo de la víctima al momento del accidente.  

      Entre las cuestiones fácticas analizadas en la sentencia, que coadyuvaron a la producción del fatal resultado se tuvo en cuenta: la falta de provisión de elementos necesarios como ser plataformas sobreelevadas (no existían), cantidad de guardavidas necesarios (se requieren dos y solo cubría esa función Kamenetzky) y una canaleta  que fuera de fácil aprensión para los bañistas (elemento también controvertido). Todos esos tópicos en su conjunto parecen haber contribuido a la inseguridad del natatorio y al incremento de riesgos, en una actividad ya de por sí riesgosa.

            El sentenciante condenó al presidente de la Sociedad Anónima “All Boys 2000 SA”, Fernando Martín Storchi, como autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo a la pena de cuatro años de prisión, con accesorias legales y nueve años de inhabilitación especial para participar como miembro de un órgano societario y/o como socio en sociedades que tengan como objeto llevar a cabo prácticas deportivas, o intervenir en emprendimientos a título personal que tengan la misma finalidad, con costas. Con idéntica calificación lo hizo respecto de Julio César Giraldi obligándolo a cumplir las penas de tres años y seis meses de prisión, con accesorias legales, siete años de inhabilitación especial para ejercer tareas como profesor de educación física y/o coordinar actividades deportivas, con costas. Así también responsabilizó a Privato como autora material penalmente responsable a las penas de tres años de prisión en suspenso, seis años de inhabilitación especial para ejercer su profesión y costas; y por último, a la guardavidas Kamenetzky, también como autora material a las penas de dos años y seis meses de prisión en suspenso y la impidió en su función durante cinco años, al tiempo que le impuso costas causídicas.

            Iniciada la vía recursiva, la Sala II casó la sentencia impugnada, mantuvo la condena impuesta solo a la profesora de natación y guardavidas y absolvió a director y coordinador por considerar en la totalidad de sus votos que no se razonaron adecuadamente los supuestos inherentes a la responsabilidad objetiva, tras analizar extensamente la imposición de condena sin anuencia del Ministerio Público Fiscal que se reflejó en los votos encontrados.

3. La decisión de condenar y los deberes de cuidado de los jerarcas  

El primero de los interrogantes propuestos en el inicio nos remite a respondernos si Storchi (presidente de la firma) y Giraldi (coordinador de deportes de la institución) han violado los deberes de cuidado.

      Al momento de pronunciar la condena de Storchi el Tribunal de juicio meritó el incumplimiento de las normas de seguridad de la ordenanza municipal 47.718 –aún no reglamentada al momento de acaecer el hecho-, que establece la necesidad de contar en los natatorios con una plataforma sobreelevada y dos guardavidas para seguridad de los bañistas.

      La carencia de la misma y la figura de una sola rescatista hizo responsable a Storchi, quien a raíz de su rol de presidente de la empresa quedaba colocado en posición de controlar una fuente de peligro que teóricamente operaba dentro de su “ámbito de dominio” (la piscina del club que gerencia) y lo obligaba a garantizar las condiciones mínimas de seguridad para el desarrollo de la actividad.

      “El Tribunal afirmó que Storchi –como presidente de la SA- debía ‘dentro de su competencia evitar cualquier peligro que pudiera acrecentar el riesgo que constituía la pileta…’ y ‘…tenía la posibilidad y el deber, en virtud de la responsabilidad institucional, de instrumentar las medidas y en este caso cumplir con la obligación de seguridad que preveía la ordenanza, y de ese modo conjurar los peligros que podrían originarse en la pileta por el incumplimiento de dichas reglas de cuidado”[3].

      Similar razonamiento se utilizó para penalizar a Giraldi, quien según los fundamentos del fallo “tenía el deber de controlar la fuente de peligro” y se lo castigó por haber habilitado la actividad de la pileta a sabiendas que no estaban dadas enteramente las condiciones para su funcionamiento seguro.

            La culpa de Giraldi -dijo el TOC- consiste en haber permitido “…como coordinador de deportes de la Colonia de vacaciones del club ‘All Boys 2000 SA’ que las actividades natatorias se llevaran a cabo en una pileta que no contaba con las medidas de seguridad exigidas por la reglamentación…incrementó el peligro y finalmente se concretó en la muerte de aquella…Giraldi habría ‘no prohibido’ (permitido), con la actitud incumplidora que se le atribuye la prosecución de las actividades en el natatorio con el riesgo incrementado por el no cumplimiento de la ordenanza 47.718”[4].

      Por otra parte, los esfuerzo defensistas de Kamenetzky y Privato se centraron en descargar sus responsabilidades en torno al rol diferenciado y de presunta supremacía,  propios del director y del coordinador, al argüir que aquellos no habían suministrado los medios suficientes para que la actividad que desarrollaban –de por sí riesgosa- se realizara en condiciones elementales de seguridad.

      En torno a este punto es donde más claramente se avizoran las conclusiones, que coinciden con las volcadas en el fallo. Cierto es entonces que la existencia de una ordenanza local que diagrama las condiciones de seguridad a cumplirse en los natatorios de la Ciudad de Buenos Aires, bien le impone a los sujetos el deber de observarla. Cualquier conducta contraria a las disposiciones allí volcadas, al menos en términos objetivos, los posiciona como infractores al deber de cuidado en tanto de ese modo contribuyen a aumentar el riesgo. Esto, medido en términos puramente objetivos, nos lleva a entender que lo que se vulnera son sólo, en esta etapa del análisis, aspectos normativos. Su incidencia deberá juzgarse a la postre para entender en forma global, si una vez producido el resultado, sus conductas pasivas ante las mandas legales adquieren de por sí entidad suficiente en términos subjetivos para ser merecedores de una condena.

      Por el momento afirmamos que en términos objetivos Storchi y Giraldi violaron las disposiciones municipales, hecho que implicó para el curso causal en estudio un incremento de riesgo y configuró –en términos puramente normológicos- una violación a los deberes de cuidado, puesto que ambos tenían facultades suficientes para suspender las actividades que se realizaban y disponer luego la incorporación del personal y recaudos de seguridad faltantes.

4. Deberes infringidos y su relación con el resultado

            El segundo de los problemas propuestos nos lleva a plantearnos la relación existente entre el deber infringido y el resultado acontecido. Vemos así que generalmente los delitos de tipo omisivo contienen una serie de dificultades para imputar resultados que a la postre, y por su importancia, terminan ofreciendo un abanico de múltiples culpables, cuya participación por lo general, resulta difícil de establecer y limitar.

            De no haberse establecido un esquema de culpabilidad restringida, el Tribunal Oral bien podría en este caso haber imputado a las personas que integraban la dirigencia del club All Boys, sólo por ser la prestataria de las instalaciones; o también por vía de la Equivalencia de las condiciones podría haber ido contra por ejemplo Rubén González (gerente), Mariano Rosenberg (coordinador específico de la pileta), o hacia Alberto Canavese (gerente de deportes de la red) y escogió no hacerlo. Podría también, porque no, haber señalado a los asesores económicos del presidente de Megatlon –Storchi- por suponer por ejemplo que aconsejaron la reducción de costos al disminuir el personal de pileta que pide la reglamentación local. En este sentido, la aplicación de la Teoría de la imputación objetiva en un sentido estrictamente causal también habría permitido incrementar la cantidad de acusados y quien sabe, hasta con implicancias remotas a punto tal de alcanzar al fabricante de la pileta por la disfuncionalidad en el diseño de la canaleta perimetral de la piscina. El fallo, para evitar imputaciones “hasta el infinito”, escogió limitar y centró el foco no solo en el personal de pileta, sino también en el funcionario más alto de la empresa y en el encargado de deportes de esa sede, a quienes consideró como sujetos capaces –en términos teóricos- de no incrementar los riesgos de una actividad ya de por sí riesgosa.

            Lo complejo del problema radica pues en que las sociedades modernas ofrecen una gama de servicios que aparecen signados por la descentralización y delegación de funciones que torna difuso el establecimiento de los roles. Ello complica aún más analizar los problemas en términos de dogmática que se derivan de la aplicación de tipos omisivos y que en ocasiones alcanza a múltiples agentes envueltos en este tipo de organizaciones. Aclara Silva Sánchez que al discernir las responsabilidades en el marco de la empresa “[…] nos hallamos ante una estructura organizada, lo que incide de modo determinante en el planteamiento y la resolución del problema de la autoría criminal. Se trata, en efecto, de una organización formal basada, en el plano horizontal, en el principio de división de trabajo y, en el plano vertical, en el principio de jerarquía. Resultado de todo ello es la conformación de ámbitos de competencia diferenciada, que abarca, a su vez, la actuación de diversos sujetos en la escala inmediatamente inferior. Dada una estructura así, se comprende que la conducta puramente ejecutiva -la del empleado de la empresa de quien surge el último acto que, por sí solo o en conjunción con otros, produce el hecho delictivo – no es siempre la más relevante, lo que supone un importante cambio de perspectiva respecto al derecho penal clásico”[5].

            Vale decir que el problema reside en poder delimitar la frontera entre los que actúan en un hecho como propio y aquellos que lo hacen sin comunicación alguna, pues ninguno de nuestros dos “sospechados” pudieron de antemano contemplar todas las variables de riesgo, que de llegar a planteárnoslas se extenderían hasta el infinito. “De lo contrario es decir si se exigiera a las personas que deban prever y luego responder por todas las consecuencias, todo acto de interacción en una sociedad presentaría un riesgo tan elevado que llevaría a sus miembros a inhibir su comunicación, con el consecuente detrimento”[6]. En términos de Frisch “…la idea de que casi toda acción (conducta) puede comportar la presencia o producción de condiciones capaces de lesionar un bien…no puede  bastar para desaprobar una conducta, pues de lo contrario las limitaciones de la libertad alcanzarían una magnitud tal en la que nadie está interesado”[7].

                  La teoría de la imputación objetiva nos informa desde principios del siglo XX sobre principios básicos para atribuir resultados. No obstante, no podemos soslayar que el desarrollo de la sociedad actual nos enfrenta a la dificultad de saber, si esos principios son suficientes y se han adaptado debidamente al cambio tecnológico producido; y si también nos brindan desde lo jurídico la tranquilidad de saber que gracias a ellos estamos evacuando con criterio acertado de justicia[8] los dilemas emergentes en las omisiones punibles.

                  La Teoría de la imputación objetiva se ha propuesto desde que Honig propulsara su aparición en 1930 establecer parámetros estables para la atribución de responsabilidades, como en este caso, en que se responsabiliza criminalmente a múltiples autores (4), tras asignarle cursos causales que no siempre resultan del todo claros.

      Honig resalta la necesidad de formular un “juicio de imputación autónomo, absolutamente independiente del curso causal”. Algo que la doctrina finalista se encargo de canalizar con las construcciones teóricas posteriores. Sin embargo Honig, antes de que Roxin precisara y ampliara los conceptos de la imputación objetiva, se encargó de establecer la importancia de la “dominabilidad” sobre los cursos causales, como factor necesario para su reproche.

      Una vez mediadas y descentralizadas las tareas, los superiores en ocasiones pierden por la propia organización constitutiva de la empresa, el dominio concreto del hecho y de su curso causal, con lo cual el “regreso” se torna incoherente. Más concretamente, ni Storchi ni Giraldi estaban allí para organizar el ejercicio de “uno por uno” (operatoria de rutina con los niños aprendices descripta en la causa), ni para acompañar con su presencia la salida del natatorio de  cada uno de ellos, sencillamente porque la tarea –más allá de los riesgos generados al incumplir la ordenanza- no podría ser realizada por ellos y la confianza depositada en la autorresponsabilidad de los agentes los exonera. En abono de esta postura claramente Frisch define que: “En los casos de posible producción directa e inmediata del resultado mediando un tercero o la víctima, las cosas dependen mucho menos todavía de la presencia de dominio del hecho…; más bien lo decisivo es que, en principio, no existe ninguna razón para una limitación de la libertad en tanto la producción de lesiones a los bienes dependa aún del actuar de una persona autorresponsable y de su decisión responsable sobre ello”[9].

            Por otra parte es necesario aclarar que para imputar en situaciones así, debemos poderle reprochar a los concurrentes en la autoría, la norma de conducta que cada uno haya infringido. Verificar si su apropiado cumplimiento hubiera evitado la producción concreta del resultado. Ello siempre y cuando, la perspectiva anterior y posterior –no idénticas- nos permitan establecer la relevancia en la producción del resultado. Verificar por ejemplo si la aparición posterior –denuncia de Privato y Kamenetzky durante el proceso sobre la falta de un socorrista adicional y una plataforma sobreelevada- eran o no relevantes antes de lo sucedido. De hecho ambas habían aceptado trabajar en esas condiciones y conocían aquellas privaciones, no obstante lo cual siguieron haciéndolo. Se suma un elemento más que la defensa de Storchi incorporó entre sus fundamentos y que remite al convenio colectivo de trabajo para la actividad, de donde surge la aceptación gremial de un guardavidas para piscinas de 25 metros (en las que intervengan hasta cien bañistas la presencia de al menos un guardavidas. 

            En este punto debe quedar claro que la prohibición formulada ex ante debe representar también desde la perspectiva ex post una medida apropiada para impedir el resultado que se ha producido. Este es uno de los aspectos que la sentencia condenatoria, pronunciada en primer término, no ha llegado a profundizar.

            Asimismo el resultado debe necesariamente tener una relación directa con la conducta y contemplar no solo los aspectos objetivo-normativos que hacen a la causación de aquel, sino también aquellos inherentes a la esfera de lo subjetivo. En este sentido contribuye para discernir el problema de la reprochabilidad examinar en qué fase de la Teoría general del delito resulta conveniente analizarlo. Zaffaroni dice que tal correspondencia debe examinarse cuando se transite por la fase de la tipicidad. “Cabe tener siempre presente que el resultado, considerado en la tipicidad -como entendemos que es donde debe ubicárselo- como ‘componente de azar’ de la tipicidad, será violatorio del principio de culpabilidad (en sentido amplio) si no se lo puede vincular a la conducta y a la voluntad. La vinculación se opera del siguiente modo: la conducta voluntaria (que causa el resultado) es violatoria de un deber de cuidado, y entre la violación del deber de cuidado y el resultado debe existir una relación de determinación…bueno es insistir en que la misma nunca podrá comprobarse sin tomar en cuenta el resultado, puesto que es, precisamente, la conexión típicamente requerida entre la antinormatividad de la violación al deber de cuidado y el resultado. De estar el resultado fuera del tipo, deberíamos concluir que esta conexión no es un requisito de la tipicidad, lo que conduciría a soluciones inadmisibles”[10].

      La sentencia solo evaluó las responsabilidades de Storchi e Giraldi a la luz de un simple quebrantamiento normativo (la falta de aquellos resguardos incumplía la ordenanza municipal n.º 41.718 destinada a natatorios y aún no reglamentada), sin ponderar exhaustivamente si esa creación de riesgo que la normativa local se propone impedir tuvo incidencia directa y relevante sobre el deceso ocurrido.

      Lo relevante en cuanto a este tipo de problemas en abstracto es como determinar si aquel deber infringido, más allá de lo estrictamente cognoscitivo, encuentra un nexo de unión que analizado tanto antes como después de haberse producido el resultado permita asegurar que la conducta desplegada ha sido necesariamente su causa. Debe en la construcción mental posterior que el jurista hace vencerse su supresión; es decir, si aún incumpliendo la norma esa omisión no ha sido la segura determinante de la causación del resultado podrá considerarse al omitente como exento de toda culpa. Ya no basta solo con que “el garante”, y pienso en Storchi y Giraldi, tenga sólo el dominio del hecho sino que la incidencia de su accionar haya tenido un resultado directo en la concreción de aquellos riesgos que generaron. Para el caso, el hecho de que hubiese existido el segundo guardavidas y la plataforma sobreelevada no nos permite afirmar con certeza que el resultado lesivo no se hubiese producido de todos modos. Por ende, no sólo los hechos los exceden en cuanto a la esfera del dominio que en el caso es previo y puramente teórico, sino también que una sentencia de condena sobrevalúa sus roles, los cuales aparecen disociados de la posibilidad cien por ciento segura de que no se llegue al resultado. Ante tal estado de cosas deviene factible su producción, y si observamos la cantidad de niños que desarrollaban el ejercicio (32) es perfectamente posible que el suceso ocurriese aún cuando se hubieren satisfecho todos los recaudos del reglamento municipal. Así entendemos, que el incremento del riesgo que se les endilga a los superiores no ha sido suficiente por sí solo para provocar el resultado lesivo que la ley castiga.

5. Los roles y  el  principio de confianza

            El tercero de los problemas que integran la crítica a la sentencia se da en torno a la posibilidad de descansar y delegar en el subalterno las actividades que lo vinculan a los  deberes de cuidado propios de su actividad. Para ello, la dogmática incorpora como un nuevo elemento a tener en cuenta: el principio de confianza. Este principio nos permite en definitiva cuando se esté desarrollando una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), contemplar los fallos de otros sujetos que también intervienen en dicha actividad (de modo que si no se procediera así, el riesgo dejaría de ser permitido).

            Es Jakobs quien crea el principio de confianza y para ello lo vinculó a la idea de rol. Dice así que “…las expectativas garantizadas jurídicamente sólo se ven defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos individuales. Pues como estas expectativas (como todas) se dirigen a personas, es decir, a portadores de un rol, el requisito mínimo de una defraudación es el quebrantamiento de un rol. La imputación objetiva, al menos en lo que concierne a su vertiente penal, no tiene como finalidad, sin embargo, garantizar que alguien cumplirá positivamente su rol. El Derecho penal no puede prestar tal garantía, pues no reacciona frente al quebrantamiento de roles especiales (conductor, médico, arquitecto, etc.)…Pues como estas expectativas (como todas) se dirigen a personas, es decir, a portadores de un rol, el requisito mínimo de una defraudación es el quebrantamiento de un rol. La imputación objetiva, al menos en lo que concierne a su vertiente penal, no tiene como finalidad, sin embargo, garantizar que alguien cumplirá positivamente su rol. El Derecho penal no puede prestar tal garantía, pues no reacciona frente al quebrantamiento de roles especiales (conductor, médico, arquitecto, etc.)”[11].

            Explica Jakobs que  “cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo, no sería posible la división del trabajo. Existe un principio de confianza tarea de lo que obtiene a través del control de los demás. Pero esto no es ni la única razón, ni siquiera la razón fundamental. Por el contrario, la razón fundamental estriba en que los demás son, a su vez sujetos responsables […] la confianza se dirige a que una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona daño alguno. De nuevo, un ejemplo: el cirujano confía en que el material que utiliza en la operación haya sido convenientemente esterilizado. El principio de confianza está destinado a hacer posible la división del trabajo…Al igual que el riesgo permitido, también el principio de confianza se manifiesta en todos los ámbitos vitales, puesto que prácticamente en todas partes cabe encontrar organización en régimen de reparto de tareas. En este sentido, puede que se trate de una división muy intensa de trabajo – en el equipo de cirujanos, en la carlinga de un avión- o más bien laxo -así, en el tráfico rodado, por ejemplo, en lo que se refiere a la confianza en que el sujeto obligado a respetar la preferencia efectivamente cederá el paso-. En todo caso, una sociedad sin este punto de partida no es imaginable”[12].

            Se hace necesario entonces, a la hora de evaluar si la confianza que el jerarca de una organización deposita en su subordinado, detenerse a observar el deslinde de funciones que se produce en torno a la idea de rol. El rol en sí funciona como el límite divisorio de la responsabilidad que luego le será imputado a cada sujeto que se halle involucrado en el injusto. Arce Aggeo, apoyándose en los conceptos que Talcott Parsons desarrolla desde la sociología, aclara el concepto de rol y explica que “…tanto aquello que espero del otro como aquello en que confío estará constituido por ‘el comportamiento del otro conforme a un esquema preestablecido’, implica…la espera o la confianza en un determinado comportamiento y esta última distinción no se establece en abstracto sino que responde a un determinado estándar, pues sólo distinguiéndose a partir de un sistema de comportamiento individualizado de un entorno de información por un límite (membrana) preciso, pueden establecerse interacciones comunicativas complejas como las exigidas por las sociedades modernas altamente tecnificadas y por lo tanto constituidas por múltiples estándares. En el caso analizado puede observarse claramente como el estándar exigido a los guardavidas, directivo y organizador del evento, se establece en base a normativa vigente, pero además al operar institucionalizado de las funciones asignadas, el que no se agota sólo con la referencia normativa citada, sino que además se complementa con claros elementos de comunicación que hacen a la institucionalización del rol de guardavidas, así teniendo en cuenta estos estándares sumados a la exigencia normativa, el tribunal puede afirmar por ejemplo que una de las guardavidas "realizó deficientemente el deber de vigilancia que tenía por su rol de guardavidas en el momento del hecho". Como puede observarse esta construcción del tribunal hace a la valoración de la defraudación del ámbito continente del rol de guardavidas que no queda agotado en la mera referencia normativa, sino que se compone de una estructura compleja que incluye además modalidades de comportamiento que fueron institucionalizándose en la dinámica histórica del rol de guardavidas (experiencia en el ejercicio del arte o la profesión). Por ello la utilización del concepto de "rol" por parte del tribunal en su construcción de la imputación aparece como innovadora y precisa para definir el ámbito funcional de los responsables. Sólo el rol permite construcciones de imputación altamente precisas dado que: Las expectativas no son meras conjeturas ideales, sino que están basadas en roles como funciones que se desarrollan bajo un estándar de comportamiento comunicado[13].

            Atinadamente señala Juan Ávila para distinguir las esferas de análisis que “…ese riesgo de caer en interpretaciones extensivas puede ser legítimamente compensado, mediante la aplicación de unos criterios normativos estrictos, adicionales a la causalidad natural. Estos criterios son los que propone la misma teoría de la imputación objetiva, limitando la señalada amplitud potencial que conllevan sus formulaciones. Ellos son, en una enunciación estándar: el reconocimiento de que el marco del riesgo tolerado es sensible al contexto social concreto; que el resultado disvalioso constituya la realización del riesgo desaprobado, no de otro; el reconocimiento del principio de confianza, de la competencia de la víctima y de la prohibición de regreso”. Y dice- que ellos juegan como `cortafuegos jurídico` de toda potencial aplicación extensiva. Por eso su posible ocurrencia debe ser cuidadosamente analizada fundamentando en cada caso  si se los debe aplicar o rechazar...” so riesgo de caer en un decisionismo azaroso[14]. 

            Al mismo tiempo Bacigalupo entiende que "la posición de garante deriva de la existencia de un deber formal emergente de la ley o de un contrato…o del deber emergente de una especial posición respecto del bien jurídico … y de la equivalencia de la omisión con una acción […] La ley no establece los rasgos básicos de organización preventiva para sociedades, si existen en Europa recomendaciones (Art. 44 y 45) del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. Bacigalupo apunta: "La organización del sistema preventivo suele tener un responsable (compliance-officer) dentro de un departamento especializado. Sus funciones básicas son las de vigilancia, asesoramiento, advertencia y de evaluación de los riesgos legales de gestión, que sólo deben alcanzar al cumplimiento de la ley y los reglamentos, sino también a las directivas internas y a los standards de conductas internacionales (Bürkle, Brouwer)...". Es por ello que en esta dirección Bacigalupo entienda que la responsabilidad penal de las personas jurídicas tendrá una indudable trascendencia sobre la organización empresarial, en la que se deberá asumir privadamente una función preventiva..."[15].

            “Toda sociedad para viabilizar los contactos sociales; que los ciudadanos puedan orientarse conforme a un patrón objetivo y ‘confiar’ en que los demás intervinientes en la interacción social se comporten conforme a Derecho; deben respaldarse en que el ordenamiento jurídico penal garantice o estabilice las expectativas o reglas de comportamiento. ‘El Derecho surge como un subsistema social para asegurar la posibilidad de interacción de sujetos con deberes y derechos’ […] No imaginamos una sociedad y mucho menos un Estado de Derecho, en donde reine el ‘principio de desconfianza’, y los ciudadanos tengan que contar en todo momento con cualquier conducta discrecional de otros seres humanos. El Derecho penal debe proteger la norma en cuanto expectativa contrafácticamente estabilizable”[16].

            Lo concreto, y ahora volviendo al fallo de la Casación es que allí se dejó en claro  que las consecuencias básicas del principio de culpabilidad derivan en la responsabilidad personal. Esto es, que cada persona responde por aquello que forma parte de su competencia, entendiendo por tal, el ámbito en el que jurídicamente desenvuelve su libertad frente a los terceros. Esto supone la integración tanto de aquellos comportamientos que surgen de manera directa del sujeto activo como los que en virtud de su posición normativa le deben ser atribuidos –situación de garantía, dominio social o institucional etc.- más allá de que no hubiera de su parte ejecución de “propia mano” por ser desarrollado –empíricamente- por otro” La intervención en el hecho es regulada en nuestro sistema de libertades constitucionales, a través de la noción de autoresponsabilidad. Esta regla fundamental opera también en los ámbitos de organización empresaria y distribución de tareas[17].

            Entendemos que la confianza depositada en los subalternos y la responsabilidad que descansan en los deberes de sus respectivas profesiones proporciona un elemento más, en contrapartida a la idea de creación de riesgo, para pensar que el tribunal de juicio podría haber absuelto con base sustentable a ambos organizadores. 

      Conclusión

      En definitiva debo decir que mi elección a la hora de analizar responsabilidades organizativas halló impulso en la idea de realizar críticas al funcionamiento de ciertas actividades económicas, y en especial las de servicios, que normalmente y como práctica social establecida suelen apartarse de las imposiciones normativas que el estado les fija.

      Ha sido entonces una práctica corriente, generalizada en el contexto de las políticas  neoliberales desarrolladas en la región, inclinarse en dirección a criterios empresariales limitativos, lo que no solo se observa en la contracción de salarios y flexibilización de políticas de empleo, sino también en la reducción de los “gastos superfluos” claramente observables en áreas atingentes a higiene y seguridad.

      No obstante ello, no podemos ni desde el derecho ni desde  la dogmática penal, caer en la trampa de dejarnos llevar por ideas preconcebidas, so riesgo de incurrir en el  decisionismo mas azaroso. Para ello -mas allá de concepciones personales que nos distancian de la solución arribada al caso- no podemos ignorar que la dogmática ha dispuesto herramientas desarrolladas a lo largo del tiempo en arduas teorías (los principios básicos a los que aludimos) que hoy nos permiten imputar conductas bajo ciertos criterios estables.

      El caso en cuestión bien plantea un escenario en que todos los involucrados han contribuido en mayor o menor medida al incremento del riesgo a pesar de los diferentes roles que desplegaban en el ámbito organizativo.

      Esas herramientas fueron utilizadas por la Sala Segunda de la Cámara de Casación quien tras analizar extensamente si correspondía absolver a Storchi y Giraldi por motivos estrictamente procesales (falta de acusación fiscal) –lo que remite a un tema que trataré en otro trabajo de esta especialización- adoptó tal temperamento pero luego de transformar el plano de la responsabilidad objetiva, que había escogido el Tribunal Oral para imponer sanciones, en subjetiva.

      Para ello la atribución de resultados disvaliosos no puede ser establecida a partir de acusaciones que sólo vinculen en términos meramente causales su producción, ni en  omisiones de “baja intensidad” que no aseguren por sí solas y con certeza total la realización del curso lesivo.

      Para ello, el juzgador debe necesariamente tener en cuenta los aspectos subjetivos que tanto los tipos comisivos como los omisivos contienen (ya sea que el análisis se sitúe en la esfera de la tipicidad –Zaffaroni– o en la culpabilidad), como así también realizar un profundo y meduloso análisis de todos los aspectos que en doctrina penal nutren el estudio de la organización empresarial (roles, confianza, delegación, deberes de cuidado).

      Quedó así pendiente profundizar en los aspectos que apuntan a la distinción de roles; analizar a partir de allí si la confianza social que contratante y consumidor depositan en los estamentos más activos de la empresa es suficiente para no imputar y reconducir esa tarea pensando en las posibilidades reales y efectivas de evitación que subyacen a la acción.

      Soy consciente además que en nada contribuye a un concepto integral de justicia soluciones maniqueas que depositen las cargas en el eslabón más débil y fungible de la cadena de servicios. A ellos debe caberles el manto de piedad que no sólo dispone la teoría de la imputación -cuando se realice un análisis medular y exhaustivo-, sino también tener en cuenta la salvaguarda que les reserva la posibilidad de aplicación que ofrece el artículo 41 del CP a la hora de determinar los montos penales a imponer.   

      Visto desde esta perspectiva es nuestro deseo que en futuros análisis se contemplen todos los aspectos para desarrollar un criterio distributivo de justicia.

MATERIAL BIBLIOGRÁFICO

AIRA HIDALGO, Marco Antonio El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal. ¿Por qué debemos confiar aún en él?, en http://blog.pucp.edu.pe/item/26305/el-principio-de-confianza-como-criterio-normativo.

ARCE AGGEO, Miguel A., La construcción de la imputación en base a la defraudación de roles en el ámbito de la organización de delitos culposos, La Ley ed. On line. Suplemento Penal 2007 (edición de setiembre), LL 2007, Tomo E, 504.

AVILA, Juan, La realización del resultado en la imputación objetiva, Suplemento Penal La ley ed. on line, septiembre 2007, consultado en diciembre del 2010.

BACIGALUPO, Enrique, Responsabilidad penal de las personas jurídicas y prevención de los riesgos de su responsabilidad, Revista de Derecho Penal, "Imputación, causalidad y ciencia", Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2010 – 1.

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1995.

FRISCH, Wolfgang ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar. Sobre la imputación objetiva en Derecho Penal, Atelier libros jurídicos.

FRISCH, Wolfgang, Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra, Civitas, Barcelona.

JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 1997.

JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Civitas, Madrid, 2000.

MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2001.

PARMA, Carlos,  El pensamiento de Günther Jakobs, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004.

PARMA, Carlos, La intervención en la omisión, Suplemento Penal 2010, La Ley, diciembre del 2010 y en LL 2010, Tomo F.

SILVA SÁNCHEZ, J.M., Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en el derecho español, en J.M. Silva Sánchez (edición española), B. Schünemann y J. De Figueiredo Días (coordinadores), Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, J. M. Bosch, Barcelona 1995.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Tomo III,  EDIAR, Buenos Aires, 1996.