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Por Mariano Velentini

Hipótesis de trabajo:

                                      El presente trabajo tiene como propósito demostrar  que la legitima defensa como causa de justificación, puede ser invocada por quien se ve perjudicado por un accionar culposo.-

Introducción:

                                   Dentro de las justificantes permisivas reguladas por nuestro Código Penal encontramos a la legítima defensa, considerada como la causa de justificación por excelencia. Su regulación está dada por los incs. 6º y 7º del art. 34, de dicho plexo normativo.

                                   En cuanto a la operatividad de la legítima defensa, no existen mayores discrepancias en la doctrina y puede afirmarse que casi todos los autores comulgan en que debe existir una agresión ilegítima. El problema se presenta cuando se analizan las características que debe reunir dicha agresión. 

                                   Actualmente, tanto la doctrina nacional como extranjera no han llegado a una unívoca solución frente al problema que plantean las situaciones en que debe analizarse una agresión ilegítima cometida por un obrar imprudente. Por ello antes de analizar las diferentes problemáticas que presenta el tema, estimo necesario efectuar algunas consideraciones sobre los aspectos esenciales que abarcan a esta causal de justificación, toda vez que es de medular importancia para el estudio propuesto, explicar las distintas fundamentaciones que se han dado a lo largo de la evolución dogmática a la legítima defensa, y al concepto de agresión ilegítima, dado que de esa manera junto con el concepto de acción que manejemos podremos encontrar soluciones dispares a la problemática de la  defensa necesaria, frente al delito imprudente.

Consideraciones previas:

Fundamentos:

                                   Como lo mencionaría anteriormente, los distintos fundamentos dados por la doctrina al instituto en análisis, son los que nos permitirán junto con el concepto de acción y de agresión ilegítima que manejemos, adoptar  determinado criterio, en relación a la problemática planteada.-

                                   El fundamento dado por la mayoría de los autores a la legítima defensa –defensa necesaria- se encuentra en el principio según el cual “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”;  que no solo acuerda un derecho de defensa individual sino también de orden jurídico como tal[1].           

                                   También otros autores acuerdan a la defensa necesaria una función preventivo general,  en tanto consideran que el orden legal se afirma frente a agresiones a bienes jurídicos individuales

                                   Con una visión distinta se ha fundamentado a la legítima defensa en el derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa cuando el estado no puede proporcionarla en el caso concreto con parecida eficacia[2] y le asignan una naturaleza subsidiaria, negando el doble fundamento de dicha causal justificante[3].-

                                   Por su parte, Donna, da a la legítima defensa también una doble fundamentación consistente en la defensa del bien jurídico en particular y en, la necesidad de defensa del orden jurídico en el sentido de que el derecho siempre debe prevalecer sobre lo injusto[4].

                                    Asimismo, se ha reconocido que la defensa necesaria se apoya en que el derecho no tiene que ceder ante lo injusto, imponiéndose la concepción según la cual la autorización de la defensa necesaria no solo procura la protección de los bienes jurídicos del agredido, sino además la ratificación del orden jurídico[5],.Como podrá observarse Hirsch, se posiciona  frente a  una fundamentación dual, al momento de hablar de defensa necesaria.

                                   De igual manera Mir Puig  sostiene que dos han sido históricamente las fundamentaciones de la legítima defensa, una de carácter individual y otra colectivo. El elemento colectivo de defensa y afirmación del orden jurídico, constituye el fundamento específico de la legítima defensa. El elemento individual es el que otorga legitimación al particular para desempeñar en nombre  del Estado la función de afirmación del Derecho. [6]                               En la misma línea de pensamiento, Luzón Peña da a la eximente una doble fundamentación, al sostener que la misma tiene un lado individual consistente en la necesidad de defensa del bien jurídico en particular y un lado supraindividual: la necesidad de defensa del orden jurídico[7].

                                   Argumentado de igual forma se ha fundamentado a la legítima defensa por un lado, de manera jurídicoindividualmente, como el derecho que por naturaleza corresponde a cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de la propia persona contra la agresión antijurídica de otro, derivado del antiguo derecho originario del hombre de autodefensa, mientras que por otra parte, se ha entendido a la legítima defensa jurídicosocialmente, en donde es el ordenamiento jurídico el que no necesita ceder ante el injusto. La autodefensa del atacado constituye a la vez la salvaguarda del orden pacífico general, cuando en ese momento no se cuenta con el auxilio de la autoridad[8].

                                   De otra parte y en sintonía con las fundamentaciones dadas hasta el momento, se ha basado al derecho de legítima defensa en dos principios: la protección individual y el prevalecimiento del derecho[9].  También se ha fundamentado en la necesidad de defender los bienes jurídicos y el principio de que el derecho no debe ceder ante lo injusto[10].

                                   Fontán Balestra siguiendo a Alimena, realiza una doble distinción doctrinaria a fin de fundamentar la impunidad del hecho efectuado en legítima defensa: a) Las que sostienen que el hecho es intrínsicamente injusto debiendo buscarse en otra parte las causas eximentes de pena. b) Las que juzgan intrínsicamente justo y por tanto lícito[11]. 

                                   Así también se ha sostenido que el criterio justificador de la legítima defensa se encuentra en la prevalecencia en el interés que el derecho tiene en la defensa del bien atacado frente al que tiene en mantener incólume el bien del agresor lesionado por el agredido o por el tercero que lo defiende[12].

                                   Entre los doctrinarios que ven en la legítima defensa una acción meramente impune por un lado y por otro, piensan que esa circunstancia es más que una mera excusa y la consideran una causa de justificación, se encolumna Soler, quien fundamenta de esta manera dicha justificante[13].

Agresión ilegítima:

                                   Por agresión se entiende a la amenaza humana de lesión de un interés jurídicamente protegido (art. 34, inc. 6º, a) del Código Penal). Con este concepto se deja de lado, en la legítima defensa, todo ataque que no provenga del hombre[14].

                                   Gramaticalmente, agresión significa tanto como ataque o acción de acometimiento. Jurídicamente es amenaza actual o inminente para un bien jurídico. Una de las características específicas de la legítima defensa, en relación con el estado de necesidad, es, precisamente, que la situación de peligro del bien jurídico debe ser consecuencia de un obrar humano que debe reunir las características de la acción en el sentido jurídico penal[15].

                                   Para Nuñez, la agresión tiene en el Código Penal un sentido objetivo, que debe prescindir del estado anímico del agresor, por ello sostiene que la falta de derecho del agresor no dependerá de que haya querido el menoscabo para el agredido, sino de que el derecho autorice al agredido a defenderse frente al intento de causárselo. La legítima defensa no tiende a la situación del agresor y a su responsabilidad y castigo, sino que está destinada a resguardar la situación del agredido de los ataques de que sin derecho la haga objeto un tercero[16].

                                   La jurisprudencia entiende que la agresión ilegítima prevista en el art. 34, inc. 6º del Código Penal, es el ataque efectuado sin derecho y con peligro inminente para la integridad del ofendido. Esta se refiere a una conducta antijurídica, actual o potencial, que ocasiona peligro de daño para un derecho. Tal peligro es el suficiente riesgo de daño –para un bien jurídico- como para hacer racionalmente necesaria la defensa. Debe entonces tratarse de una acción peligrosa para la integridad de un derecho (cfrme. C. Apels. Trelew, Sala A, 15/5/02, R; H.O.)[17].

                                   Entonces, pude entenderse a la legítima defensa como una reacción, que para  su existencia necesita que esté determinada por una acción precedente y que ésta sea una agresión ilegítima. La base de la legítima defensa en un estado de peligro para un bien jurídicamente protegido[18].

                                   Entre los autores alemanes encontramos a Jescheck, quien entiende que la situación de legítima defensa se origina por una agresión actual, antijurídica contra un bien jurídico defendible. De tal manera, entiende como agresión a toda lesión o puesta en peligro por parte de una persona, de un interés del autor o de otro, protegido por el ordenamiento jurídico. También sostiene que la agresión no debe realizarse intencionalmente y tampoco con dolo eventual, basta con un comportamiento imprudente o incluso por completo inculpable y ni siquiera objetivamente contrario al deber, siempre que aparezca como una amenaza de lesión de un interés jurídicamente protegido.  Sin embargo, el comportamiento del agresor debera de poseer cualidad de acción[19].

                                   Por su parte, Roxín, afirma que la agresión en la legítima defensa es la amenaza de un bien jurídico por una conducta humana y hace una distinción entre los ataques provenientes de animales sin dueño, de aquéllos que son azuzados por el hombre. Tampoco considera agresoras a las personas jurídicas, dado que las mismas no pueden actuar en el sentido del derecho penal.  También para él faltará agresión cuando una persona es puesta en peligro por no-acciones (supuestos de falta de acción) de otra, tampoco sería agresión la tentativa inidónea. Una conducta omisiva puede constituir una agresión[20]. 

                                   Otros autores establecen un paralelismo entre la agresión ilegítima y la agresión antijurídica, lo que implica que no basta que sea típica, pudiendo también provenir de la conducta antijurídica de un inimputable o de quien actúa bajo una causa de exculpación.

                                   La vieja concepción dada al concepto de agresión como acometimiento físico contra una persona fue variando a través del tiempo, admitiéndose en la actualidad también a los ataques a bienes inmateriales, como la honestidad. En razón de ello, se puede afirmar que la agresión puede responder tanto a un concepto material, como inmaterial[21].

                                   Así,  puede afirmarse tal como lo hace Mir Puig, que la consumación no es necesaria para que exista una agresión, basta el intento idóneo. De tal manera, no constituirá agresión la tentativa inidónea, ni el supuesto materialmente análogo de la defensa objetivamente necesaria efectuada sin conocimiento de su necesidad.  En cuanto a su aspecto subjetivo, la agresión es preciso que se halle al menos constituida por un comportamiento humano[22].

                                   Frente a diferentes opiniones en un terreno tan amplio como suele ser la conceptualización del término agresión, se ha entendido la misma como la acción de puesta en peligro de algún bien jurídico, empleada la palabra en el sentido más amplio de manifestación de voluntad como equivalente a conducta o comportamiento, con lo cual no quedaría excluida la omisión[23].

                                   Así se ha sostenido, que la voz agresión indica la necesidad de una dirección de la voluntad hacia la producción de una lesión. La conducta agresiva debe ser además ilegítima, lo que es sinónimo de antijurídica, debido a que la acción agresiva debe ser antijurídica, resulta inadmisible la legítima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurídico o que tenga lugar dentro del ámbito de la juridicidad, por lo tanto no cabe la legítima defensa contra el que actúa en legítima defensa ni contra el que actúa en estado de necesidad justificante ni frente a quien ejerce un derecho o cumple un deber[24].

                                   Con un criterio amplio quedan incluidas en el concepto de agresión tanto la acción como la omisión y dentro de ésta tanto la propia como la impropia[25].

Planteamiento de la problemática:

                                   Esbozadas ya las distintas fundamentaciones dadas al concepto de agresión y al de legítima defensa, resulta necesario a fin de abarcar la problemática planteada, explicar qué concepto de acción -en  sentido jurídico-penal- se manejará para así poder entender que postura se adoptará en cuanto a la legitimidad de la defensa contra un delito de naturaleza imprudente. 

                                   Así, los finalistas explicaron que la ausencia de previsión se basa en la imprudencia y se da un tipo penal para la causación evitable, quedando en pie una antijuridicidad en el sentido del tipo legal de imprudencia y una acción desvaliosa en un sentido más amplio[26].  De esa forma, Welzel explicaba que la carencia de una u otra condición le impide poder hablar de antijuridicidad en el sentido de una disvaliosa acción, prevaleciendo un desvalor del resultado y con el una antijuridicidad en el sentido del muy difundido alcance[27].

                                   Si decimos que el objeto primario del Derecho Penal es el desvalor de la acción que comprende al desvalor del resultado (en los delitos de resultado) de todas maneras no es necesaria la conexión entre el desvalor de acción y del desvalor del resultado. Así, y teniendo en cuenta un supuesto de desvalor de resultado sin desvalor de acción, en el caso de agresión ilegítima no es decisivo que la agresión como acción sea injusta, sino que el resultado negativo no necesita ser aceptado por el amenazado “antijurídico es lo que provoca una antijuridicidad”[28].

                                   En su extensa obra, Luzón Peña se pregunta si la agresión puede ser dolosa o imprudente y comienza analizando las distintas posiciones de la doctrina y de la jurisprudencia alemana y española, enlistando a las primeras entre las que niegan que el concepto de agresión exija una voluntad agresiva, colocando como argumento el hecho de que la ley solo exige que la agresión sea antijurídica. Por su parte, reconoce que en España son contados los autores que admiten que pueda haber agresión ilegítima imprudente[29].

                                   A fin de explicar la postura de la doctrina alemana, el mencionado autor entiende que, si la discusión se plantea en el plano de la antijuridicidad de la agresión, resultaría cierto el planteamiento que realizan los que admiten también las agresiones imprudentes, dado que tanto la conducta dolosa como culposa, pueden ser antijurídicas.

                                   Ahora bien, el concepto de agresión permite, según el maestro español, excluir las acciones imprudentes, dado que agresión tanto en su significado corriente como etimológico, presupone una acción consciente y controlada por la voluntad y más aún una acción dirigida o tendiente a algo[30]. Lógico entonces resulta suponer que esa significación de agresión pueda responder a otra naturaleza que no sea la dolosa, siendo este el punto en donde se dividirán las aguas entre quienes sostiene que la agresión puede ser imprudente  y los  que niegan tal extremo.

                                   La explicación del concepto de agresión dada por el jurista español, bien puede servir de ejemplo para analizar el art.34, inc 6º del Código Penal, dado que su fuente ha sido el inciso 4º, del artículo 8º del Código español de 1848[31]. Pero en la doctrina nacional tradicional, fue muy distinta la interpretación, dada al concepto de agresión ilegitima y su alcance, puesto que muchos de nuestros doctrinarios clásicos respondían a un esquema causal de  la acción.-

                                   Para Fontán Balestra el término agresión indica que la amenaza debe partir de un ser humano y explica que no todo hecho humano da lugar a la defensa legítima, sino solamente el que reúne las características de la acción en sentido jurídico penal. Por ello para él, cuando el movimiento corporal responde a alguno de los supuestos de falta de acción, el agresor actúa como una cosa y no le puede ser opuesta defensa legítima.  Este autor convalida la legítima defensa opuesta a la agresión del inimputable, puesto que según él, ante el texto de la Ley Argentina, lo ilegítimo se aprecia objetivamente, por lo tanto prescindiendo de la posición psicológica del autor frente a su hecho[32]. Por ello, ni el imputable tiene el derecho a llevar la agresión, ni el agredido tiene la obligación de soportarla, dado que es una acción ilegítima. [33]

                                   En el mismo sentido, se han expresado quienes sostienen que la ilegitimidad de la agresión se debe establecer desde el punto de vista objetivo, con prescindencia del estado de ánimo del agresor, en razón de que la falta de derecho del agresor no depende de que haya querido el menoscabo para el agredido, por ello dice Nuñez que la legítima defensa no atiende a la situación del agresor y a su responsabilidad y castigo, sino que está destinada a resguardar la situación del agredido de los ataques que sin derecho la haga objeto un tercero[34].

                                   Oportuno es para la problemática planteada en el presente trabajo, el ejemplo dado por Nuñez tomado de Hippel, quien plantea el caso del que dejado dolosa o culposamente en prisión, luego de cumplida la pena, se evade o coacciona al funcionario para que lo deje en libertad; siendo éste un supuesto de omisión comisiva[35].

                                   Otro doctrinario clásico que analiza la agresión desde un punto de vista objetivo, es Soler, para quien ilegítima no quiere decir delictiva, sino acción emprendida sin derecho[36]. Por ello, lo encolumnamos entre quienes avalan la repulsa contra la agresión imprudente.

                                   Para quienes nuestra ley únicamente habla de agresión ilegítima, entienden que pueden existir ataques culposos que amenazan con gravísimos daños y reconocen así el derecho a repeler la conducta culposa de alguien que amenaza su vida. De esta forma, se busca una solución distinta, sin atender a la proporcionalidad[37]. Es bueno el ejemplo dado por Creus, del sujeto que juega con un explosivo peligroso.

                                   “Incluidas dentro del concepto de agresión tanto la acción como la omisión y teniendo en cuenta que la ley no limita la agresión a las acciones intencionales, debe aceptarse que puede existir legítima defensa en contra de actos culposos, siempre que exista la acción de una persona”[38].Aquí Donna tomo partido y se enlista entre los autores que aceptan la repulsa legítima contra actos imprudentes.-

                                   Entre los autores españoles Bacigalupo sostiene que la agresión puede ser tanto intencional como  realizada sin la debida diligencia. Pero, restringe la defensa contra los que obran sin conciencia de lo que si dado que en estos casos sólo cabe la defensa necesaria cuando el autor no tiene posibilidad de evitar la agresión por otros medios[39].

                                   Por su parte, Mir Puig, en su Tratado de Derecho Penal, considera que siendo el dolo o la imprudencia elementos que condicionan el injusto en nuestro esquema finalista, la agresión ilegítima deberá ser dolosa o imprudente, bastando que la agresión constituya un comportamiento humano[40].

                                   Otros entienden que limitar la situación de necesidad a agresiones dolosas, por un lado implicaría recargar de exigencias subjetivas a quienes ejercen la defensa y por otro, sería contrario a la necesidades sociales, frente a las cuales se priva de derecho de legítima defensa respecto del ataque objetivo contrario al deber de cuidado[41]. Aquí, Hirsch realiza un análisis de la defensa necesaria desde el punto de vista de quien es agredido y quien en el momento de la agresión percibe de manera objetiva y sin juicios subjetivos la acción que es dirigida en su contra.

                                   Entre los autores alemanes para los cuales la agresión no necesita realizarse intencionalmente, bastando ya un comportamiento imprudente, siempre que aparezca como una amenaza para un interés jurídicamente protegido, se encuentra Jescheck, quien asigna a la agresión cualidad de acción. Posteriormente, dará a la legítima defensa ejercida contra quien actúa de manera imprudente, la facultad de autodefensa, dado que el agredido debe limitarse a la protección de los bienes y solo se haya autorizado para lesionar al agresor cuando no puede rehuir sin abandonar el interés protegido[42].

                                   Otro de los que comulga con al idea de que la agresión no requiere una conducta final del agresor, es Roxín, para quien la opinión opuesta no se concilia con la ley, puesto que ésta exige sola una conducta de agresión antijurídica –en relación al Código Penal Alemán- y, precisamente, no que sea culpable o dolosa. Para este autor, también la agresión puede producirse a través de una omisión[43].

                                   Finalmente, entre los autores nacionales que rechazan la posibilidad de defenderse legítimamente contra quien actúa de manera imprudente, se encuentra Zaffaroni, quien al igual que Luzón Peña, da a la voz agresión una connotación de voluntad dirigida hacia la producción de una lesión, por ende, este autor considera correcto requerir únicamente una voluntad lesiva y excluir del ámbito de la agresión las conductas que solo son imprudentes. Por ello, sostiene que quien no se ha percatado del peligro que causa su acción imprudente, carece de voluntad lesiva y solo cabe obrar contra él, en los límites del estado de necesidad. Zaffaroni al excluir de la agresión ilegítima el requisito de tipicidad, excluye el dolo conformándose así únicamente con una voluntad lesiva[44].

Conclusión:

                                   Como fuera esbozado hasta aquí a través de los distintos doctrinarios que abarcan la temática, se puede apreciar que algunos requieren que la agresión sea antijurídica, mientras que otros que sea injusta o ilegitima; para otra parte de la doctrina que posea una voluntad lesiva, entre los que se encuentran los que exigen el dolo como parte integrante de la voluntad agresiva. También están quienes exigen  que la agresión sea percibida objetivamente como tal por quien se defiende y para quienes  basta una agresión imprudente.

                                   El instituto de la legítima defensa o defensa necesaria, ha tenido una amplia aceptación a lo largo de la historia, con fundamento, tanto ahora como antes, en las distintas acepciones dadas anteriormente, pero pricipalmente en que el derecho no de be ceder ante lo injusto. Incluso el inc 5ª del art.1323, del código canónico estipula dicha causa de justificación dado que “exime de pena a quien violó la ley actuando en legitima defensa contra un injusto agresor de sí mismo o de otro, guardando la debida moderación”[45] .

                                   Como ha podido apreciarse, son mayoría los autores que sostiene que puede existir una defensa legítima contra una agresión imprudente.

                                   Pero pudo determinarse que según el esquema de acción que se adopte, el espectro de situaciones para las cuales puede invocarse la causal de justificación mencionada podrá ampliarse o reducirse. Evidentemente y como quedó demostrado  a través de los autores nacionales clásicos, que responden a un esquema causal de la acción, para ellos bastaba para que opere la causal, con la percepción objetiva de quien se defiende. Lógicamente este tipo de interpretaciones ampliará la posibilidad de defensa para todo tipo de acciones.

                                   Entre los autores alemanes, bastará el requisito de antijuridicidad de la agresión lo que surge claramente de la ley. Dicho requisito  como es lógico pensar comprenderá tanto a la agresión dolosa como culposa.

                                   Entre los autores nacionales que no ven en la letra de la ley una limitación que se remita a la intencionalidad en relación al término agresión, se encuentra Donna, para quien puede existir legítima defensa contra actos culposos.

                                   Otros como Zaffaroni,  ven en el término agresión establecido en la ley un característica esencial que debe reunir la conducta de quien ejerce la acción agresiva, es decir  debe contener una voluntad lesiva.

                                   Planteadas así las cosas, surgen a luz dos contradicciones que parecen no poner fácilmente fin al debate generado en torno a la legitimidad de la defensa contra el acto imprudente. 

                                   Por un lado se argumentó que la palabra “agresión”, forma parte de la esencia del ánimo agresivo, y se alegó la incompatibilidad práctica entre la estructura  de la legítima defensa y de la agresión por imprudencia. Pero reducir la interpretación dogmática de la causal de justificación a una cuestión meramente semántica,  implicaría dejar de lado muchos supuestos en los que tampoco cabría aplicar la eximiente de estado de necesidad –cuando el mal causado en la defensa es mayor que el que se quería evitar-  [46].

                                               Entonces, resulta  necesario volver sobre el principal fundamento que  sirve de base a la legítima defensa, pues allí encontraremos suficiente sustento, para decir que si nadie se encuentra obligado a soportar lo injusto y se encuentra facultado a defender sus bienes o intereses particulares, a dicha defensa le será indiferente que la agresión provenga de un obrar intencionado o carente del cuidado debido, dado que  le bastará con que coloque en peligro algún bien jurídico para repeler la agresión, cometida imprudentemente. 

                                   Finalizando, considero que si se atiende a los fuertes argumentos dados por quienes rechazan la defensa necesaria contra actos imprudentes, nos encontraríamos con el irresoluble y lógico inconveniente, de cargar sobre quien se ve agredido, subjetividades que no se aprecian en la letra de la ley. Puesto que lo colocaríamos en la incomoda e imposible situación de analizar la animosidad de quien, prima facie estaría agrediéndolo. De esta forma se estaría atendiendo únicamente al sentido gramatical del término agresión sin tener presente  el contexto en el que él se encuentra inmerso.

                                   Por todo ello estimo más acertada la postura de quienes no exigen, más que un juicio objetivo a quien se defiende y lo colocan así en un lugar de preferencia frente al derecho del otro, dado que quien nada ha hecho nada debe tolerar, ni a titulo de dolo ni de culpa. En ese derrotero  considero que la interpretación dada es la más respetuosa del principal fundamento del instituto en análisis, y del concepto de agresión ilegitima plasmado en la ley.-