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2. Las opiniones a favor y contra de su constitucionalidad
En primer lugar pensemos en un ejemplo para iniciar nuestra exposición y de esa forma adelantar nuestra toma de posición:
"El fiscal Juan Perseguire, va en su automóvil, por una avenida y observa a su derecha a un señor de tez morena, pelo largo, con aros y tatuajes que conduce una camioneta doble tracción de las más fastuosas, en un semáforo ve a una comisión policial de control de tránsito rutinario y como conoce al conductor del vehículo por sus antecedentes en causas en que el mismo actuó, decide ordenar al policía que lo identifique. El preventor le solicita documentos y cédula del vehículo al tiempo que se pide que indique sus datos personales, surgiendo que el conductor es vendedor ambulante; el personal policial le indica al fiscal que es conocido asaltante de bancos.
No obstante ello y al comprobarse que la documentación esta en regla y no pesa pedido de captura o secuestro para el conductor o rodado, se lo saluda, se le pide disculpas al tiempo que se lo invita a retirarse.-
El fiscal pensando en iniciar una investigación por recientes robos de algunos bancos, continua su viaje; a poco de andar ve a su izquierda a un conocido Juez federal conduciendo una flamante camioneta de doble tracción de grandes dimensiones. Decide obrar de igual manera que en el caso anterior, en otro control policial, a los fines de establecer la titularidad del rodado, de esa forma se entera que efectivamente el Magistrado era el titular del vehículo. Luego de cumplido el protocolo y habiéndose alejado el Juez, el policía, le comenta al Fiscal de la " mala fama", que aquel tenía, por presuntos obsequios y dineros que recibía, lamentándose de no tener pruebas para denunciarlo. El fiscal lo conforma diciéndole, el lunes lo voy a denunciar y pedir que justifique como compró ese auto. El preventor más animado, le dice -Bueno aproveche y haga lo mismo con los ladrones de bancos que andan con autos nuevos y caros, a lo que el fiscal le responde, - No, por favor, eso sería inconstitucional.-
Sin perjuicio de la simpleza del ejemplo, en realidad se opera de esa manera. Cualquier persona podría pensar que existen garantías constitucionales, más amplias para los particulares que para los funcionarios, como si la función los colocara frente a una "capacidad disminuida", frente a la norma, o peor aún que existen garantías de primer orden y de segundo, según se cumpla con la función o no, sin perjuicio que nada diga la constitución al respecto.-
Luego volveremos sobre las criticas de manera especifica, pero ahora veamos como los autores se han ubicado, tratando de sortear el problema.-
La norma en cuestión dice:
"Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, o multa de cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de una persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no solo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho."
Las distintas posturas podrían reducirse a aquellos que piensan que se trata de un delito de acción, otros de omisión y otros de una figura compleja.
Nuñez, por su parte afirma, que se trata de un delito complejo. Exige un enriquecimiento apreciable del autor y la no justificación de su procedencia, al ser debidamente requerido para que lo haga. El primero (enriquecerse ilícitamente) es un acto positivo. La segunda (no justificar) representa una omisión al deber de justificación emergente del enriquecimiento y, por consiguiente, deber de justificar.
Soler, afirma que el problema que presenta el enriquecimiento de funcionario en gran medida finca en la dificultad de la prueba. En realidad los procedimientos por los cuales se produce el enriquecimiento son invariablemente delictivos en si mismos: el cohecho, la exacción, la negociación incompatible, el peculado, el abuso de autoridad, la extorsión, la aceptación de dádivas, la venta de humo, etc.
En su proyecto de
1960 intento fundar la incriminación, sobre la base de que no se trata de una presunción, sino que es una positiva violación de un deber expreso, asumido por el funcionario. Descarta la idea de establecer una presunción y la inversión de la carga de la prueba inaceptable en derecho penal , que puede llevar a la condena de un inocente. Por el contrario propicia que frente al enriquecimiento efectivo, no presunto, ocurre como cuando media flagrancia, que los hechos acusan, y quien ha de explicarlos, para librarse de la evidencia derivada de esa prueba, deber ser el reo.-
También trata de establecer como fundamento, la asimilación del funcionario publico con el administrador de bienes ajenos, y la justificación como si fuera una rendición de cuentas, que la impone como condición de la asunción del cargo.-
Fontán
Balestra, nos dice que no es la única figura en que se procede de tal modo (la inversión de la carga de la prueba), sin haber provocado reacción y da como ejemplo el de la quiebra fraudulenta por disminución no justificada del activo (art.176 inc.2 C.P.) . La solución no es ideal, pero tomando en consideración los particulares matices del caso y los problemas que de ellos se siguen, hemos de concluir que es la única, al menos a la vista.-
Para este autor la acción, es enriquecerse ilícitamente y el no justificar ese enriquecimiento es una condición de punibilidad. El delito se consuma con el enriquecimiento.
Creus, afirma que el enriquecimiento es una circunstancia del tipo que no tiene ninguna de las características de las condiciones objetivas de punibilidad ni de procedibilidad y que no integra la conducta típica del agente que es la de no justificar; el enriquecimiento es algo que preexiste a la acción típica, pero no la
integra.
Este autor, afirma la constitucionalidad de la figura, en atención a que la Ley no crea una presunción, sino que impone un deber y lo que se reprime es su incumplimiento y agrega el art.18 de la C.N. en cuanto a que nadie está obligado a declarar contra si mismo, ya que quien se encuentre en la disyuntiva de confesar ser autor de un delito o no justificar y quedar como autor del delito previsto por el art.268 (2) , se trata de una disyuntiva que no emana de la Ley, sino de la conducta de cualquier modo ilícita del sujeto. Sería absurdo que hasta allí alcanzara aquella garantía, de neto corte
procesal.-
En la nota fallo sobre el caso "Angeloz, Carlos M." Javier De Luca y Julio E. Lopez
Casariego, afirman que se trata de un delito de omisión, y por tanto no es inconstitucional dado que lo que se valora en contra del imputado no es su silencio sino la existencia previa de un apreciable e injustificable enriquecimiento, a la vez que la condición de funcionario público implica de alguna forma la renuncia voluntaria de algunas garantías.-
También se habla de que colocarse voluntariamente en situación de imposibilidad de justificar los delitos de omisión, no impide su configuración.-
Por otra lado José Severo
Caballero, coincide en que la acción típica es no justificar el enriquecimiento apreciable, producido con posterioridad a la asunción del cargo público y que no advierte ataque constitucional, dado que con el requerimiento debido se conservan todas las posibilidades de defensa.
Tampoco el estado de inocencia, (sobre la base de la presunción de ilicitud del origen de la riqueza) se vería afectado solo cuestionado como en cualquier imputación, pero su estado de inocencia se mantendría inalterado.-
El autor también le atribuye el carácter de deber constitucional al hecho de justificar, por su especial naturaleza política y social. La justificación es como la rendición de cuentas de un funcionario que administra bienes ajenos ante el requerimiento administrativo o judicial.-
Hasta aquí se pueden observar opiniones que por distintos motivos defienden la constitucionalidad de la figura en estudio y con matices, mayoritariamente, la ubican como un tipo de omisión.-
No obstante ello existen autores, como
Donna, Sancinetti, Chiappini, entre otros, que postulan la inconstitucionalidad de la norma en punto a la violación de garantías constitucionales básicas.(violación de la Garantía de Defensa, La Garantía de no autoincriminarse, la inversión de la carga de la prueba y el Principio de Inocencia).-
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3. Nuestro punto de vista
a) La norma del art.268 (2) del Código Penal.-
En primer lugar debemos afirmar que esta norma, cuyo nacimiento obedece a Ricardo Nuñez, y que en primer lugar fuera rechaza por la cámara baja para luego aprobarse en octubre de 1964, con la anuencia posterior de la Cámara de Diputados. Ya por ese entonces se efectuaban cuestionamiento en relación a la redacción de los proyectos y fundamentalmente a la violación de garantías que implicaba.
Pasaron mas de treinta años y se podría decir que los avatares políticos (y de los políticos) hicieron necesaria una revitalización de la norma (vale la pena observar que no se aplicó a nadie por años) y parece que el Legislador constituyente de 1994 introdujo nuevamente la cuestión con la redacción del art.36, quinto párrafo:"...Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriera en graves delitos dolosos contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una Ley de ética pública para el ejercicio de la función."
Por otra parte se sancionó la Ley 25.188 en concordancia con el mandato del constituyente (Ley de Etica Pública), pero antes se sancionó la Ley 24.759, que aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción, que en su art. IX refiere "Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Parte que aún no lo hayan hecho adoptaran las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no puedan ser razonablemente justificados por él...".-
En primer lugar se ha demostrado una preocupación formal e inclusive se podría hablar de un "derecho constitucional simbólico", por cuanto se ha equiparado por remisión al art.29 de la C.N. como infame traidor a la Patria, al funcionario corrupto, que por definición de la propia Convención aludida, es un acto de corrupción (el enriquecimiento ilícito).-
Ahora bien, podemos afirmar decididamente que no se ha respetado la Convención ya que la actual redacción del art.268 (2) C.P. es justamente atentatorio de la Constitución Nacional y las garantías individuales allí consagradas.-
El conocido principio "nemo tenetuur se ipsum accusare" de neta consagración constitucional se ve claramente afectado con la imposición de justificar que tanto respaldo les ha traído a los defensores de la constitucionalidad de la figura y su redacción como forma omisiva. Es que el funcionario que hace uso de su garantía constitucional de negarse a declarar se vería en la peor situación, porque hacer uso de ese derecho, para algunos es justamente la concreción del tipo penal, la conducta prohibida.-
La idea que algunos autores tienen respecto del deber del funcionario, es decir ese
DEBER especial que se le impone por aceptar el cargo no lo convierte en un sujeto al margen de las garantías individuales, porque sino habría que informarle, Sr. Ud. de ahora en más se encuentra en virtual estado de sitio, sus garantías constitucionales se encuentran suspendidas hasta que deje el cargo y dos años mas.-
En primer lugar el tipo penal en modo alguno habla de ese deber con lo cual la interpretación
extensiva, en contra del imputado, violatoria del principio de legalidad, aparece flagrante.
También hay que prevenir al funcionario publico que posiblemente su esposa (persona interpuesta), también tiene un deber con la administración, aparece una especie de carácter transitivo, o comunicabilidad, donde la punibilidad se comunica por vía matrimonial, o parental o amistosa.-
El argumento del deber no puede aceptarse para quienes no son funcionarios, porque la afectación a la administración pública impone deberes a quienes se vinculan funcionalmente con ella no a sus allegados. Esos deberes podrían tener alguna incidencia en el propio ámbito
administrativo y su incumplimiento podría traer aparejado la separación del cargo del funcionario, pero en modo alguno deben tomarse como elementos integradores del tipo penal.-
Se ha dicho, por parte de
Caballero, con sita de Sebastián Soler que el justificar, es de alguna manera similar a la obligación de un administrador común, al cual bajo amenaza penal se le impone una rendición de cuentas, como sucede con los administradores de sucesiones, consorcios o quiebras.-
El argumento del carácter de administrador, sea de la quiebra o el consorcio o la justificación similar que operaría para el caso de las previsiones del art.176 inc. 2º del C.P. están perfectamente contestado por
Sancinetti, yo diría con razones de índole intrasistemáticas y propias de las figuras en estudio.
A mi juicio, se podría aportar una solución o respuesta más general; que el funcionario administre bienes puede o no darse, con lo cual el argumento del administrador es parcial y reservado solo a algunos casos puntuales, pero pensemos en un Juez federal, como podría adjudicársele el mote de administrador de bienes públicos si no le ha sido asignado dinero o bines de ninguna naturaleza en su función (salvo los gastos de funcionamiento, mas cercanos a la malversación que al enriquecimiento en su caso), más bien lo que ha recibido es dinero o bienes de particulares, en la comisión de diversos ilícitos (cohecho, exacciones ilegales, dádivas, prevaricatos etc.-). El dinero que obtuvo ilícitamente no se le puede considerar sujeto a rendición.
De todos modos volvemos al principio de la discusión si los dineros de particulares que, ingresaron al patrimonio de funcionario deben ser rendidos, esa rendición se asemeja a la cuestionada justificación. Por otro lado parecería una "rendición inversa" a la común en lugar de justificar gastos o dineros faltantes de la caja de la administración, debería justificar "sobrantes" en su bolsillo.-
Se ha dicho que Justificar no es probar, y se ha intentado de alguna manera asignar dos significados al término justificar, como si fuera probar que el incremento es lícito o justificar el incremento mediante la comisión de delitos lo cual no lo sería en sentido jurídico.-
Se argumenta que de no ser así se "barrería con la constitucionalidad de todos los delitos de omisión impropia", es decir que no constituye una obligación de declarar contra si mismo porque objetivamente el juez tiene que probar el aumento apreciable y no justificable de su patrimonio y es sobre ello es que se lo invita a declarar.-
En primer lugar el doble significado del término, resulta interesante, pero en nada cambia las cosas, sea que justifique de manera incompleta, falsa o inadecuada o que no justifique el hecho se configura y como los mismos autores lo admiten, no obstante un enriquecimiento lícito el no justificar sería suficiente para condenar al imputado.
Por eso la modificación terminológica no constituye ningún hallazgo, por el contrario ratifica la postura general no justificar es justamente no declarar los medios lícitos con que se incrementó el patrimonio o de disminuyó el pasivo.
El juez que lo invita a declarar, no le va a poder hacer saber el derecho que tiene de negarse a declarar o "justificar", porque precisamente si se ampara en su garantía no estaría justificando. Es decir si no declara va preso.-
Se confunde y equivoca, por otro lado la imposibilidad material de cumplir con la acción mandada, cual es el presupuesto de los delitos de omisión y que conforma un presupuesto del tipo objetivo, con la asignación de idénticas características a la justificación, que como venimos afirmando es un derecho renunciable del imputado. Por supuesto que esto ya adelanta de alguna manera la idea que vamos a sostener acerca de que la conducta debe reformularse y borrarse la justificación del tipo, para dejar solo el enriquecimiento ilícito como presupuesto a probar, siendo la justificación una facultad del imputado que pude o no ejercer. Luego volveremos sobre esto.-
Lo cierto que no debe confundirse o asimilarse los tipo de omisión a la figura del art. 268 (2), por cuanto, no hay ninguna omisión integradora del tipo y la acción no puede ser no justificar (no defenderse), sino que claramente es "Sr., no se enriquezca ilícitamente, durante su función".-
Finalmente, los mismo autores, sorpresivamente, (en VII Cláusula contra la incriminación) nos dicen que no advertirle al funcionario sobre la no obligación de autoincrinarse es un falta procesal grave, pero no se relaciona con la coacción, olvidando que el resultado nulificante sería idéntico. Además afirmar que intimar es coaccionar a todo indagado es falso, porque cualquier indagado, puede callar, "no justificar" salvo el funcionario, de quien se espera que declare, para que no se complete el tipo penal.-
Por si esto fuera poco el órgano de persecución debe probar la imputación sin esperar nada del intimado (es más debería convertirse la indagatoria en facultativa), es decir debe probar que el enriquecimiento fue ilícito, sin esperar la mala justificación.-
Es claro a esta hora que la creación de esta figura surge, al igual que su reafirmación constitucional, por imperio de la ofuscación y la imposibilidad de probar los delitos que motivaron el aumento patrimonial, fundado en la inmoralidad, incumplimiento del deber del funcionario, pero no de la prueba cabal de su actividad delictiva. La razones de política criminal entraron y sacaron por la ventana a las garantías constitucionales, como si los funcionarios no fueran sujetos amparados por los arts.18 y 19 de la C.N.-
Todos los autores fueron buscando salidas pragmáticas para fundar la constitucionalidad, sea por vía de la falta de justificación, la idea del tipo complejo, el incumplimiento del deber y hasta recurrieron a la moral en confusa vinculación con el derecho, transformando al Estado de Derecho en aplicación parcial, y solo para los ciudadanos que no ocupen cargos públicos, sin tratar de modificar la formula legal o darle otra redacción acorde a las garantías individuales.-
b) El cambio legal que se impone
Sin pretender agregar mayores elementos a las sólidas razones invocadas por Donna, Sancinetti y Chiapinni, a las cuales adherimos derechamente, parece que ante la clara inconstitucionalidad de la norma en estudio, es necesario modificar la redacción y volcar los esfuerzos respetando la intención del legislador constitucional y la Convención contra la Corrupción, para dar respuesta a estos hechos dentro del marco adecuado.
Luego de esta breve exposición que no pretende agotar el tema por cuanto restan estudiar (en otra oportunidad) otros aspectos como por ejemplo, quien debe intimar, el tiempo en que se debe hacer y la oportunidad, si el plazo de dos años establecido por el legislador es el adecuado, si las reglas de participación aparecen modificadas por la norma, en atención al "interpuesto", el efecto de la prueba obtenida para la imputación, temas que tornan aún mas compleja la discusión.
Empero, la temática inicial e ineludible para abordar los otros tópicos pasa fundamentalmente por verificar la correcta redacción del tipo y su necesaria lectura bajo el prisma constitucional. Como está hoy, la redacción este extremo no puede ser sorteado, por lo que propiciamos un cambio en la norma.
Si la norma dijese: "Será reprimido con reclusión o prisión...,multa e inhabilitación el funcionario público que, se enriqueciera ilícitamente, con posterioridad a la asunción del cargo o empleo público y hasta doce
años después de haber dejado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento cuando el patrimonio se hubiera incrementado con dinero cosas o bienes o cuando hubiera cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaran.
La persona interpuesta para disimular tal enriquecimiento será sancionada conforme las reglas generales de la participación criminal.-
La verdadera razón por la cual se ha discutido tanto es que no es posible probarle al funcionario los hechos auténticos que han motivado su incremento patrimonial, entonces lo que es evidente se convierte en un hecho fuera de discusión e inclusive para algunos, no es un presupuesto objetivo de punibilidad, no es un requisito de precedibilidad y ni siquiera integra la conducta del
agente.-
Quizá allí comienza el error, la conducta prohibida para el funcionario debe ser enriquecerse de manera ilegal durante la función. Es que no solamente se advierte un obrar cuyo dolo debe probarse, sino que además, los extremos a probar por los órganos de persecusión son claros, se debe probar que hubo un enriquecimiento (presupuesto netamente objetivo) y además que su génesis y fuente es ilegal.-
Lo que estamos auspiciando es una reformulación, para que sea claramente, un tipo activo doloso.-
La llamada justificación no debe integrar el tipo en modo alguno, sino que como cualquier explicación es facultativa y su silencio, no es más que el uso de una garantía constitucional. Si el fiscal acredita que el Juez Federal de nuestro caso inicial ha adquirido un vehículo o cualquier otra cosa que en principio, no se compadece con sus ingresos y su declaración jurada, tiene por donde empezar.
Se podría contestar entonces hay que, en definitiva, probarle los cohechos, las dádivas, las exacciones, etc. , pero en realidad no, porque la circunstancia del enriquecimiento probado conlleva la idea de imposibilidad material de concreción. En términos más sencillos, no puede con su patrimonio previo a la función, haber adquirido el bien. Esto no es una presunción inconstitucional, sino un estado de sospecha que permite iniciar la investigación, al margen de cualquier requerimiento de justificación.-
Rechazamos las críticas que hablan de presumir ilícitudes, porque ello sería válido si solo se hablara de enriquecimiento y evidentemente la Constitución no puede prohibir que la gente mejore económicamente, lo que si se debe hacer es sancionar esa mejora cuando proviene de lo ilícito, y este extremo no se presume se debe probar acabadamente.-
Lo que estamos diciendo en resumen es que si al Sr. del ejemplo inicial no se lo puede perseguir a pesar de no contar con fondos para comprar vehículo de cierta magnitud, sino que hay que probarle los hechos ilícitos que fundaron esa compra, con los funcionarios hay que hacer lo mismo y de esa forma todo lo concerniente a su condición de funcionario servirá para las pena accesorias, pero no como presupuesto exclusivo que habilita toda modificación del art.18 de la C.N.-
Además, la objeción del origen espureo cae por su propio peso, por cuanto si el funcionario afirma que es producto de su actividad de exacciones o dádivas, los autores admiten que entonces hay que perseguirlo por
ello, pero si es de otro delito no vinculado con la función, en lugar de probarle que es jefe de una banda de ladrones de autos, basta la no justificación, realmente están transformando al tipo del art.268 (2), en una gran red que todo lo abarca, sin importar las reglas generales del derecho constitucional.-
La realidad nos indica que a pesar de los "esfuerzos" normativos y la reafirmación de la voluntad política de perseguir y condenar estos hechos solo algunos desprevenidos y "abandonados" funcionarios ha caído en mas de treinta años de vigencia de esta
norma, dado que la jurisprudencia ha sosteniendo el criterio mayoritario de que la acción es no justificar y afirmando que la justificación "lo favorece al darle la ocasión de
defenderse"(?).-
Es decir que recientemente la Sala I de la CNCP ha dado fuerza jurisprudencial a la posición mayoritaria sin atender a los reparos constitucionales que la propia defensa realizó sobre el tema que nos convoca.-
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