"...Si deseamos que los pueblos sean libres, observemos religiosamente el sagrado dogma de la igualdad...” [1]Mariano Moreno

 

SUMARIO: A) INTRODUCCIÓN.  B) ESTADO DE DISCUSION.  I) Individualización de la Pena. II) Principio de Igualdad. II. 1. Evolución del Principio de Igualdad. II. 2. De la Igualdad ante la ley a la Igualdad como no sometimiento. III)  Sistemas legislativos de cuantificación de la Pena. III. 1. Sistema de Circunstancias Tabuladas. III. 1. a. Ventajas. III. 1. b. Desventajas. III.2.-  Sistema de enumeración de circunstancias ponderables por el juez en el caso concreto III.3.a. Ventajas. III.3.b. Desventajas III. 4.  Sistema que establece pautas generales o criterios orientadores para ponderar cada circunstancia. C) TOMA DE POSICIÓN.  Compatibilidad de los sistemas legislativos de cuantificación de la pena con el Principio de Igualdad. D) CONCLUSIÓN. E) BIBLIOGRAFÍA.-

 

 

A).- INTRODUCCIÓN

 

            Desde los originarios preceptos de la carta Magna hasta nuestros días, el principio de Igualdad transitó por diferentes etapas, pero su mayor evolución se produjo con la incorporación de los tratados internacionales que en el año 1994 nuestro país añadió con jerarquía constitucional[2].

            En el año 1853, con el constitucionalismo clásico, el concepto de igualdad en la Constitución Nacional era preeminentemente liberal, con una fuerte preponderancia de la libertad como valor fundamental, pero reconocía la importancia de la igualdad. Así quedó reflejado en el art. 15 - abolición de la esclavitud-, art. 20 -no diferenciación de derechos civiles con respecto a los extranjeros- y el más relevante: el art. 16, que consagra diferentes igualdades -ante la ley, fiscal, ante la justicia-, etc.

            La principal regulación que surge del artículo citado previamente es la llamada igualdad ante la ley, que se ha interpretado como mandato dirigido al legislador, ordenándole tratar igual a los iguales y, para el caso de dispensar un trato diferente, imponiéndole el deber de hacerlo con un criterio razonable; es decir, que dicha diferencia de trato tenga fundamento en una relación funcional o instrumental con el fin que el Estado busca, a través de la legislación o de su política.  En otras palabras, utilizar un criterio razonable implica objetivar criterios subjetivos o, al menos, acotar los límites de la subjetividad. Esta igualdad ante la ley es aquella conocida como "igualdad como no arbitrariedad".

            Recién en el año 1994, con la Reforma de la Carta Magna y la incorporaron de 11 pactos internacionales de derechos humanos y la posterior introducción de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas (ley 24820),  la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (ley 25778) y  la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, cambió el techo ideológico de la Constitución, reforzando su faz social, y en virtud de tal variación el principio de igualdad se convirtió en un derecho explícito con jerarquía constitucional.

            Además, se incorporó al texto de la Constitución la llamada “igualdad real de oportunidades”, reconocida por los organismos de monitoreo de los tratados al momento de interpretar y determinar los contenidos de los pactos respectivos.

            Por otra parte, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia es obligatoria en nuestro país[3], expresaron en sus resoluciones y dictámenes que los Estados partes deben realizar acciones positivas para remover los obstáculos relacionados con la falta de igualdad entre aquellas minorías ya discriminadas.  En igual sentido, el Comité de Derecho de Naciones Unidas que monitorea el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se manifestó tanto en relación a casos particulares como por medio de una observación general emitida en 1989[4], pregonando una igualdad estructural para aquellos sectores vulnerables.

            Teniendo entonces presente la evolución sufrida por el principio y/o derecho de igualdad, y siendo que éste (al igual que todos los principios constitucionales), trasciende y debe proyectar sus efectos en el instituto de la pena, se impone su observancia y respeto inclusive para garantizar la llamada igualdad estructural, en minorías que se encuentran discriminadas.  Desde esta óptica, el Estado, a través de sus diferentes poderes, debe realizar acciones positivas para contribuir a liberar los escollos u obstáculos que impiden garantizar la igualdad real (a la que, como se dijo, se obligó a través de la incorporación de los pactos de derechos humanos), so pena de incurrir en responsabilidad internacional. 

            Sin embargo, y en lo que respecta al Poder Judicial, se advierte que los distintos tribunales del país, al momento de individualizar la pena y establecer cómo cuantificar el castigo (específicamente en lo relativo a cómo se ponderan las circunstancias enumeradas en el art. 41 del C.P. inc. 2º)  han adoptado disímiles posturas, violentado de manera ostensible el principio y/o derecho a la igualdad que exige, al momento de imponer el castigo, igualdad de trato de todos aquellos individuos que se encuentran en condiciones semejantes.

            En este sentido, cabe recordar que la individualización judicial de la pena divisible tiene, conforme a lo establecido en nuestro sistema legal y en la mayoría de los países, dos etapas o momentos: el primero consiste en la determinación del marco/s punitivo del tipo penal –en el cual el legislador puede proceder con un amplio margen de discrecionalidad- , y el segundo es la determinación de la intensidad de la pena (llamada individualización judicial), en el que la discrecionalidad queda en manos del juzgador-.

            Este momento de ponderación de las circunstancias agravantes o atenuantes es un acto de suma trascendencia, lo que se advierte si se lo analiza desde varios aspectos:

-                     Por un lado, dicha labor determina (ni más ni menos) "cuánto" tiempo de pena deberá sufrir en prisión el traído a proceso.

-                     Por otro lado, y al tratarse de una facultad personal, discrecional y exclusiva del tribunal de juicio, posee un estrecho margen de recurribilidad para los supuestos de arbitrariedad. Así, sólo es posible controlar el monto de la pena -posible entre el mínimo y el máximo de la escala-, cuando este resulta manifiestamente desproporcionado o incongruente en relación a las circunstancias de la causa

-                     Por último, se califica como una tarea meramente "técnica", tanto es así que en la ley de juicio por jurados dicha labor es la única exclusiva de los jueces técnicos, sin posibilidad alguna de injerencia por parte del jurado.

             Pues bien, analizar cuál sistema legal de cuantificación de pena asegura en mayor medida la efectiva vigencia del principio de igualdad, será el objeto de este trabajo bibliográfico.

             La teoría de la pena aún tiene como capítulo pendiente el tema objeto de la presente investigación que acabo de enunciar, existiendo un vacío en la materia que impide a los tribunales de juicio ponderar de manera uniforme y respetuosa del principio de igualdad (con el alcance expuesto) al momento de establecer el quantum de la pena.

            Tanto es así, que al analizar la jurisprudencia de nuestros tribunales en la materia desde la vigencia de ésta última normativa, algunos de ellos se limitan a enumerar las circunstancias establecidas en el art. 41 sin aclarar de qué modo las ponderan -si como agravantes o como atenuantes-; en otras sentencias se distingue cómo valoran las circunstancias pero se omite justificar o dar razones de por qué lo realizan en dicha dirección; otros pronunciamientos omiten establecer agravantes y sin embargo se alejan del mínimo de la pena sin expresar lo motivos de dicho distanciamiento[5] y, por último, en algunas sentencias se observa que a sujetos que se encuentran en similares circunstancias se le imponen penas diversas, con la consecuente afectación palmaria del principio de igualdad[6].

            Todo ello no sólo evidencia la falta de tecnicismo y cientificidad requerido para la cuantificación del castigo sino, lo que es peor aún, demuestra claramente que, en la individualización judicial de la pena, el principio constitucional de igualdad cae en el más absoluto de los olvidos.

            En un sistema democrático constitucional, tal es el adoptado por nuestro Estado de Derecho, se impone la observancia de manera imperativa de todos los principios constitucionales en la materia, y es por ello que el principio de igualdad no puede ser descartado o dejado de lado al momento de imponerse la pena, acto que, precisamente, representa la manifestación más grave del poder represivo del Estado.

            El abordaje del presente trabajo se realizará desde un punto de vista práctico-dogmático. En primer lugar, se desarrollará brevemente el alcance del principio de igualdad;  en segundo lugar, se analizarán los diversos sistemas legislativos de cuantificación de pena a efectos de establecer cuál de ellos  rinde más a los fines de garantizar la efectiva vigencia del principio de igualdad al imponer o aplicar una pena.  Adoptar una u otro sistema implica admitir determinadas consecuencias, es decir, que acoger una determinada postura no es una elección carente de significación, ya que las derivaciones de una u otra son palpables y beneficiarán o perjudicarán la concreción del mentado principio, según sea el caso.

            A partir de lo expuesto cabe preguntarse: ¿De acuerdo a la evolución del Principio de Igualdad y los sistemas legislativos analizados de cuantificación de pena, cuál sería el sistema de cuantificación de pena que asegura, en mayor medida, la concreción del principio de igualdad en la individualización judicial de la pena?

 

 

B)  ESTADO DE LA DISCUSIÓN:

 

I.-  INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA:

 

            En la etapa de individualización judicial de la pena, el juez debe desarrollar la tarea concreta de determinación de la pena. A dicha actividad se la caracteriza como "discrecional reglada", porque no se trata de una elección exclusivamente subjetiva, sino que se realiza dentro de un marco legal, y éste marco no puede ser otro que el respeto de los principios y garantías constitucionales vinculados con la pena, entre los que se encuentra el principio de igualdad, en el que centraré mi enfoque.

            Previamente, es preciso hacer una aclaración: el presente trabajo no emitirá conclusiones, ni tomará postura sobre el fin y fundamento de la pena. Tampoco abordará ni someterá a crítica cuáles son los criterios relevantes a tener en cuenta para cuantificar el castigo, sino que solamente se evaluarán los sistemas legislativos de cuantificación de la pena más conocidos, con especial mención al receptado en la legislación argentina, para establecer así cuál de ellos respeta en mayor medida el principio de igualdad.

Solo en relación al concepto de igualdad estructural o como no sometimiento, se ingresará someramente (y a modo ejemplificativo) a analizar si es necesario revisar  determinados criterios como relevantes para la cuantificación de pena. Señalaré aquellas acciones afirmativas que, a mi modo de ver, debería realizar el Estado a fin de que en la individualización de la pena se garantice en mayor medida el goce del principio de igualdad en estos sectores discriminados.

 

II.-       PRINCIPIO DE IGUALDAD:

 

II. 1. - EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

            El principio de igualdad pasó por diversas etapas. Así, con la incorporación en el texto de la Constitución de 1853 del art 16 se receptó una igualdad formal, igualdad ante la ley,  que fundamentalmente consiste en que la ley no debe discriminar.  La norma no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, ya que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legalmente, y constitucionalmente no sea desproporcionada con el fin que se persiga (principio de razonabilidad art. 28 de la C.N.).  Mediante este test de razonabilidad, se intenta objetivar criterios subjetivos.  En los últimos años fue la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que fijó pautas y criterios más o menos constantes al respecto en materia jurisprudencial.[7]

            Con la Reforma Constitucional de 1994 se produjeron cambios de suma importancia en la Constitución. La incorporación de los instrumentos de Derecho Humanos con jerarquía constitucional fortaleció el cúmulo de derechos de los habitantes de la Nación, y reforzó el principio/garantía/derecho de igualdad, y partir de estas normas algunas cuestiones en materia de igualdad han pasado a ser también derechos explícitos con jerarquía constitucional.

            Se introdujo en el mismo texto de la Constitución Nacional la llamada igualdad real de oportunidades y de trato con las acciones positivas en los arts.  37, 75 inc. 2, 8  y 19 de la C.N., que también está reconocida por los organismos de monitoreo de los tratados al momento de interpretar y determinar los contenidos de los pactos respectivos.

            Asimismo, tanto los pronunciamientos de la Comisión Interamericana como de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, como así también del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que monitorea el Pacto Internacional de  Derechos Civiles y Políticos (que son considerados fuentes de derecho constitucional, debiendo los tratados interpretarse de acuerdo con lo establecido por ellos) han resuelto (tanto en casos individuales como por medio de una Observación General emitida en 1989), que el principio de Igualdad exige que los Estados partes adopten disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida.

            Específicamente, es el art. 75 inc. 23 de la C.N. el que más aborda el tópico debido a su generalidad.  Dicho precepto establece que "Corresponde al Congreso:...Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".

            Es interesante lo señalado por el constitucionalista Andrés Rossetti, quien interpreta que en la parte del artículo que señala: "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato" importa un cambio fuerte de nuestra Constitución en relación a los límites que ella pone al Estado en relación a las posibilidades y márgenes para sus políticas públicas, concluyendo que, a pesar de la existencia de las nuevas normas dispuestas sobre el tema en Argentina, no parece que los poderes públicos hayan realizado seriamente acciones positivas a favor de las personas citadas en el 23 del art. 75 de la C.N. o a favor, en general de toda la población.

En este sentido, el autos citado resalta que si bien las medidas para efectivizar la igualdad real deberían en principio surgir de los órganos "netamente políticos", frente a la  inacción de estos últimos es el Poder Judicial el que debe hacer respetar los mandatos y las directivas constitucionales, concluyendo que "…hay una importante serie de normas que regulan la igualdad, introducidas fundamentalmente a partir de 1994 que tampoco permiten -se piensa que la constitución debe ser obedecida- la situación que se vive actualmente en nuestro país, con una violación fuerte de normas constitucionales clara y puntuales.  En efecto, con base en el actual texto constitucional puede decirse que nos encontramos en una situación o estado inconstitucional, al menos por omisión -por no hacer, por no cumplir los mandatos constitucionales-.  Los poderes públicos... ...si se toman las normas constitucionales en serio están obligados por ella a actuar sus directivas.  Las normas analizadas en relación con la igualdad en general y con la igualdad real de oportunidades limitan enormemente el abanico de posibilidades y le exigen al Estado y al gobierno que -dentro de un marco de alternativas razonables de elección en cuanto a la estrategias y modalidades hagan efectivas estas normas que consagran principios, derecho y valores que hoy están muy lejos de encontrarse satisfechos..."(el destacado en negrita me pertenece)[8]

 

 

II. 2.- DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY A LA IGUALDAD COMO NO SOMETIMIENTO:

 

            El principio de igualdad ante la ley es comúnmente asociado a la idea de “no arbitrariedad”, lo que significa que el Estado puede tratar a las personas de un modo diferente siempre y cuando utilice un criterio razonable para justificar dicha diferencia. 

Esta idea de razonabilidad vinculada a la noción de no arbitrariedad es la más consensuada y consolidada en materia de principio de igualdad ante la ley en todas nuestras normas. Sin embargo, ciertas desigualdades estructurales nos han llevado a reformular el concepto de igualdad, entendiéndose por “desigualdad estructural” a la existencia de grupos o sectores de la sociedad que son sistemática e históricamente excluidos de ámbitos relevantes, por ser sometidos por otros grupos o por el resto de la sociedad, lo que impide el desarrollo de su autonomía y de sus planes de vida.

            En estos casos, la igualdad tendrá que ver ya no con la no arbitrariedad, sino con la idea de igualdad como no sometimiento de grupos, y dicha circunstancia le demandará al Estado la obligación de llevar a cabo políticas o medidas de acción afirmativa de trato preferente.

            Enseña Roberto Saba[9],  que; "...en la igualdad ante la ley como razonabilidad, como no arbitrariedad, combatimos las situaciones en las que el Estado actúa arbitrariamente pero no logramos combatir situaciones en las que haya grupos que son sistemáticamente excluidos o discriminados, aquí se requiere que el Estado lleve adelante políticas afirmativas, políticas de trato preferencial, con la finalidad de desmantelar las situaciones que provocan esta situación de sometimiento de este grupo...", y que "...existe un contraste entre la idea de igualdad como no arbitrariedad que nos impedía dar algún tipo de ventaja a cualquier grupo, como por ejemplo tratos preferenciales y la idea de igualdad como no sometimiento que requiere de este tipo de trato..."

            Entendiendo entonces que dicho principio y/o garantía es una herramienta o instrumento para hacer valer los derechos, y que la igualdad constitucional en sus dos acepciones (igualdad como no discriminación e igualdad como no sometimiento) debe ser respetada y garantizada en todos los institutos, es preciso establecer cuál de los sistemas legislativos de individualización de la pena aseguran la concreción del efectivo goce de dicho principio con el alcance expuesto, lo que intentaré hacer en el presente trabajo.

 

III.-  SISTEMAS LEGISLATIVOS DE CUANTIFICACIÒN DEL CASTIGO:

 

            Las legislaciones adoptan diversos sistemas al afrontar el problema de las circunstancias agravantes y atenuantes; esto es, aquellas que caracterizan el hecho y las condiciones personales del autor, atribuyéndole mayor o menor gravedad a su conducta.

El problema se evidencia en el caso de los delitos conminados con penas divisibles, es decir,  con un máximum y un mínimum, cuando el juez debe ponderar las circunstancias y mensurar la pena. En estos casos, algunas legislaciones enumeran las circunstancias calificativas, otras prescinden de tal enumeración pero fijan reglas para apreciarlas, y otras se limitan a decir que se estimarán por los magistrados.

            Analizaré tres de los sistemas que han sido tratados en la historia legislativa de nuestro país: los dos primeros estuvieron vigentes, y el último sólo fue una propuesta realizada por la Comisión que trabajó en el Anteproyecto del Código Penal del año 2014. 

 

III.1.-SISTEMA DE CIRCUNSTANCIAS TABULADAS:

 

            Este sistema es el receptado en el Proyecto Villegas.-Ugarriza-García de 1881, cuando  se abandonó el sistema de Tejedor y se adoptó el sistema del Código Español de 1870, que rigió hasta el Proyecto de 1917. Enumera las circunstancias agravantes y atenuantes, sin reglas de apreciación.  Asimismo, un artículo se ocupa de regular las agravantes y otro, las atenuantes, estableciéndose que en las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad, la pena correspondiente al delito será el término medio, debiendo los jueces recorrer toda su extensión, aumentándolas hasta el máximo o disminuyéndolas hasta el mínimo, con arreglo al carácter de las circunstancias agravantes o atenuantes que existan. 

           

III.1.A. VENTAJAS:

            Es importante señalar primeramente que los diversos autores consultados no se han expedido sobre las ventajas o desventajas de cada sistema en relación al principio de igualdad receptado en la Constitución Nacional, limitándose sólo a establecer defectos o ventajas que poseen los diversos sistemas para medir la pena dentro de la escala penal. Por ello, en este apartado me limitaré a exponer las ventajas e inconvenientes que los diversos doctrinarios o  legisladores en los debates parlamentarios han señalado en relación a cada sistema de cuantificación de pena.

            Así, Mario I. Chichizola en su libro "La Individualización de la Pena", destacó que este sistema desterró los abusos a que había dado lugar la imposición de penas caprichosas, desiguales y atroces, suprimiendo la arbitrariedad judicial.

 

III.1.B. DESVENTAJAS:

            Asimismo, señaló el doctrinario mencionado en último término que este sistema dio paso a la arbitrariedad legal, destacando que no existe nada más falso que la ficción de que todos los hombres son iguales, ya que el más somero examen de la personalidad de un individuo nos demuestra que no existen dos personas exactamente iguales, ni dos delitos idénticos.  Por ello, tratar a todos con el mismo rigor, imponiéndoles una pena igual y uniforme, sin computar las diferencias que median entra las circunstancias de cada caso y las características de la personalidad de cada delincuente en particular, como así también las motivaciones que lo han llevado a delinquir, implica consagrar la más enervante de las injusticias, advirtiendo que es irritante castigar en la misma forma al malvado que cediendo al cálculo de la codicia comete un delito, que al que delinque angustiado por su precaria situación económica.

También este autor cuestionó que sea el legislador quién pueda con su tarea computar la extensa gama de factores que demuestran la mayor o menor gravedad de un delito y el grado de peligrosidad evidenciado por su autor, ya que estima que hay que darle al órgano jurisdiccional cierta discrecionalidad técnica para que le sea factible realizar con acierto la delicada tarea que se le asigna, al confiarle la fijación de la pena aplicable en cada caso con respecto a cada uno de los delincuentes sometidos a su juzgamiento[10].

Este sistema también se cuestionó en la Exposición de Motivos del Proyecto de 1891, por varias razones;

            -Por un lado, se advirtió la imposibilidad fáctica de realizar una enumeración completa de circunstancias y el problema de la ambivalencia de atenuantes y agravantes, cuyo sentido valorativo se modifica según el tipo penal de que se trata.

            -Por otro lado, se señaló que una circunstancia consignada como atenuante será en algún caso agravante, y viceversa; entonces, será imposible darle su verdadero significado porque a ello se opondrá la ley.

            -Asimismo, se destacó que la enumeración será siempre incompleta y nada importa que después de  consignar algunas circunstancias atenuantes se diga que se considerarán tales a cualquier otra análoga a las enumeradas, porque siempre quedarán excluidas las atenuantes que no sean análogas a las enumeradas y todas las agravantes que no se hayan previsto y colocado expresamente.

-   También se manifestó que, por amplios y comprensivos que fueran los términos de la regulación,  nunca podrían abarcar las numerosísimas particularidades de todos y cada uno de los delincuentes y de las múltiples modalidades del hecho.

 Por su parte, el doctrinario Guillermo FUNES, en su libro publicado recientemente, cuestiona este sistema ya que considera que tampoco pueden dejar de ser consideradas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, respetuoso de la constitución, las situaciones especiales que permitirían graduar la pena en razón de que los criterios para ponderar la misma no pueden ser tabulados ni expresados en fórmulas matemáticas, desde que nos hallamos en un derecho penal de acto, en el cual se incluye un juicio de reprochabilidad jurídica[11].

 

III. 2.- SISTEMA DE ENUMERACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS PONDERABLES POR EL JUEZ EN EL CASO CONCRETO:

 

            Este sistema es el receptado en el Código Penal desde el año 1921 en los arts. 40 y 41 del C.P. y es el actualmente vigente, estableciendo una enumeración de las circunstancias de mensuración de la pena que no computan per se de manera agravante o atenuante ni se encuentran preestablecidas como tales. La previsión del artículo 41 es "abierta", y por ello permite que sea el Juzgador quien oriente su sentido según el caso concreto.

            La recepción de dicho sistema se hizo siguiendo a los Códigos de Alemania, Hungría, Holanda e Italia, los que consideraban que la ley debía contener reglas generales, amplias y claras para que los magistrados puedan tomar en cuenta y apreciar debidamente en conjunto y en detalles los elementos del delito y de su autor.

            En la Exposición de Motivos de la Comisión Especial de la Legislación Penal y Carcelaria de la H. Cámara de Diputados de la ley 11.179, en el año 1924, y bajo el título “Atenuantes y Agravantes”, se estableció que el proyecto de 1891 propuso la modificación del sistema del Código diciendo en su exposición de motivos que "Por medio de las circunstancias atenuantes y agravantes se llegó a abandonar el sistema de la pena fija e inflexible para el agente de cada delito y se adoptó entonces un límite máximum y un límite mínimum dentro de los cuales el juez, sin cambiar la especie de pena, podría oscilar aumentándola o disminuyéndola con arreglo a aquellas circunstancias”.

             El proyecto de 1906 acepta las mismas ideas que esta comisión comparte en su fondo, y adopta como en el Código el criterio del término medio en las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad. Ese término medio es del que debe partir el juez, pudiendo aumentarlo hasta el máximum o disminuirlo hasta el mínimum, según las circunstancias atenuantes o agravantes que considerase que concurren en el caso concreto.

            La comisión suprime lo del término medio para dar al magistrado toda la amplitud necesaria a los efectos de las individualización del castigo, y el juez aplicará dentro de los extremos de la ley la condena que crea para el caso, estudiando el asunto de acuerdo con sus circunstancias calificativas.         Asimismo se establece en la última parte del artículo 41 que el juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancia del hecho, en la medida requerida para cada caso: no podrá haber así penados que no conozcan al juez que los juzgó   .

            La Honorable Cámara de Senadores, teniendo en cuenta lo expuesto por la Comisión de la H. Cámara de Diputados, relativo a la responsabilidad y la imputabilidad, propuso la modificación del art. 41, aconsejando el agregado de; "la calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir especialmente la miseria, o la dificultad de ganarse el sustento necesario y el de los suyos....".[12]  Con sólo ese agregado, estos artículos continúan vigentes desde hace 90 años a la fecha.

 

III. 2. a. VENTAJAS:

 

            El ya citado doctrinario Chichisola, resalta al respecto que "...es preferible dejar librado a la apreciación del juez, con normas amplias y sólo enunciativas, la valoración de esas circunstancias que inciden en la agravación o la atenuación de la pena, si se quiere hace factible una eficaz individualización de la misma, permitiendo la adecuación del derecho a la justicia en el caso concreto, ya que en todo acto humano hay una infinita variedad de situaciones y diversos matices, que escapan a la más ingeniosa enumeración casuística..."[13], resaltando la indeterminación del art. 41 y la importancia de un sistema dúctil y flexible que permita abarcar adecuadamente lo característico de cada caso[14]. 

           

III. 2.b. DESVENTAJAS:

 

             Hilda Marchiori considera que el art. 41 del Código Penal, salvo por muy contados autores, no ha sido explicado por la doctrina del país.  Entiende que ello se debe a la insuficiente aplicación judicial del precepto, señalando que se carece de criterios unificados acerca del contenido de las diversas circunstancias y atribuyendo el  factor más importante de esa insuficiencia a la carencia de ayuda de auxiliares expertos y de institutos adecuados para la debida recepción de datos y la correcta observación del sentenciado que auxilien al juez.[15]

            Patricia S. Ziffer, por su parte, reconoce que existe una práctica consolidada en los tribunales en cuanto a la innecesaridad de dedicar mayores esfuerzos a la fundamentación de la pena. La idea del arbitrio judicial, para fijar la pena, es la que apoya esta conducta, entendiéndose que la decisión del juez no necesita estar expresamente fundada y los marcos penales  son considerados "marcos de libertad para el juez", por lo que el juez, no debe dar cuenta a nadie de su decisión.

            También en la Exposición de Motivos del Anteproyecto del Año 2014 del Código Penal de la Nación, se criticó esta norma, proponiendo una ampliación del texto sintético del vigente artículo 41; "...pues en esta materia la sobriedad del codificador obró contra el sentido de estricta justicia y la práctica se aprovechó de su parquedad para abrir un campo de arbitrariedad que debe ser limitado.  Puede afirmarse hoy que en casi ninguna sentencia se justifica la elección de una pena dentro del marco de la flexibilidad legal.  Muy pocos renglones y fórmulas sacramentales y reiteradas son las que se dedican a explicar por qué se pena con veinte y no con ocho año un homicidio, y menos aun cuando se trata de delitos menores...".[16]

 

III. 3.- SISTEMA QUE ESTABLECE PAUTAS GENERALES O CRITERIOS ORIENTADORES PARA PONDERAR CADA CIRCUNSTANCIA.

           

Este sistema es el propuesto por la Comisión para la elaboración del Proyecto de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (Decreto PEN 678/12), presidida por el prestigioso maestro Eugenio Raúl Zaffaroni. Se propone un Sistema de cuantificación de la pena que indique los criterios orientadores que en cada sentencia el juez debe valorar.

            En el Art. 18 del mencionado Anteproyecto, el cual se intitula "Fundamentos para la Determinación de la Pena", en los incs. 2º y 3º, se empleó la formula alemana por regla general para indicar los criterios que usualmente son indicadores de menor o mayor gravedad de la culpabilidad, aunque dejando la posibilidad de que el juez no los considere porque en las siempre imprevisibles circunstancias de los casos concretos resulten irrelevantes. 

            En cambio, en el inc. 4º se indican los supuestos de máxima gravedad que deben ser observados de manera obligatoria.

            En relación a este Proyecto, no existe en doctrina ni jurisprudencia con argumentos a favor o en contra del citado artículo.  Si bien el Anteproyecto del Código Penal del año 2014 ha sido analizado en otras temáticas, en materia de cuantificación de pena no hay análisis alguno a la fecha.

            Pero justamente por lo novedoso de su aporte, corresponde reproducir dichos artículos.

            "...El artículo 18 del Proyecto del Código Penal: Fundamentos para la determinación de la pena: 2.-  Por regla general, serán circunstancias atenuantes: a) Ser menor de veintiún años o mayor de setenta al momento de la ejecución del hecho. b) Cualquier padecimiento que disminuya considerablemente las expectativas de vida. c)  Las circunstancias personales, económicas, sociales y culturales que limiten el ámbito de autodeterminación en especial la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos. d) Actuar por motivos valiosos que no eximan de responsabilidad. e)  Las consecuencias lesivas, considerables que hubiere sufrido el autor o participe como resultado de la ejecución del hecho. f) Haberse esforzado por desistir o evitar la consumación del delito. g)  El comportamiento espontáneo posterior al delito, que revele su disposición a mitigar o reparar el daño o a resolver el conflicto. h)  La cooperación en el esclarecimiento del hecho. i)  Las previsiones en el inciso 2º y 3º del artículo 19, cuando no se verificaren suficientemente los requisitos para la aplicación de aquellas disposiciones. (se refiere a la exención o imposición de pena por debajo del mínimo, casos de pena natural en los delitos culposos, pueblos originarios y hechos conforme a la cultura originaria o pena por debajo del mínimo, hechos de menor significancia, pena natural en hechos dolosos y penas o lesiones ilícitas infringidas por funcionario públicos).  3º. Por regla general serán circunstancias de mayor gravedad: a)  La pluralidad de agentes. b)  La alta organización. c)  La indefensión de la persona o del bien jurídico afectados. d) Valerse de la condición de autoridad pública o de una relación de superioridad o confianza. e) Actuar por motivos fútiles, abyectos o por razones discriminatorias. f) Actuar con crueldad o ingerir grave dolor físico o moral a la víctima. g) Provocar daños o perjuicios innecesarios en la ejecución del hecho. h) Valerse de un menor de catorce años o de una persona incapaz..."

Y ya abandonando la regla general, se establecen las circunstancias de máxima gravedad; tales como "...a)  Valerse de un alto grado de conocimiento técnico, idóneo para producir destrucción o peligro masivo para la vida o la integridad física .b) La inusitada crueldad del medio utilizado o del modo de comisión, o la vulnerabilidad de la víctima, en hechos contra la vida o la integridad física, la libertad o la integridad y libertad sexual .c)  Valerse de una función relevante en una asociación ilícita de alta organización y complejidad o de una función de mando en empleo público, en la comisión de hechos contra la vida, la integridad física, la libertad o la integridad y libertad sexual..."

Por otra parte, en el inciso 5º  establece algunas pautas como la prohibición de la doble valoración; señalando; "...No se considerarán circunstancias agravantes las constitutivas de la descripción legal del hecho...”.

Por último, en el inciso 6|, conmina con nulidad la carencia de fundamentación en la individualización de la pena que realice el juez de la causa, estableciendo que "...El juez deberá fundar la pena en forma precisa y circunstanciada conforme a los criterios señalados en este artículo, bajo pena de nulidad..."

           

 

C).-  TOMA DE POSTURA:

 

¿Cuál sistema legal de cuantificación de pena asegura en mayor medida la efectiva vigencia del principio de igualdad ante la ley?

            Previo a responder el interrogante planteado, y luego de estudiar el principio de igualdad en sus dos acepciones, corresponde aclarar que en primer lugar tomaré postura sobre cuál sistema de cuantificación de pena rinde más para el efectivo goce del principio de igualdad ante la ley, y en segundo lugar estableceré someramente si es necesario revisar los criterios de cuantificación de pena para acercarnos en mayor medida a garantizar de manera efectiva el principio de igualdad entendido como no sometimiento.

            Luego de analizar y circunscribir el marco teórico relevante, considero que el sistema de cuantificación de pena que más rinde para asegurar la efectiva vigencia del principio de igualdad, es el receptado en Anteproyecto del Código Penal del año 2014, atento a las siguientes razones:

 

I.- El primer sistema legislativo de cuantificación de pena desarrollado (el de circunstancias agravantes y atenuantes tabuladas), si bien dota de mayor uniformidad al sistema de cuantificación de pena -otorgando las mismas reglas o herramientas al juzgador para realizar la medición de la pena-, impide mensurar una pena adecuada a la realidad, efectuando distinciones razonables que garanticen el principio de igualdad.

Al carecer de reglas de apreciación y establecer las circunstancias valoradas de manera taxativa, convierte al sistema de mensuración en inflexible, puesto que la situación que el legislador valoró y reguló como agravante nunca podrá ser ponderada por el juzgador como atenuante o viceversa.  Esta imposibilidad choca con un inconveniente insalvable, al no poder contemplar el infinito número de accidentes, caracteres y peculiaridades de los hechos punibles y de sus agentes. 

Al igual, que los críticos de esta teoría, considero que este sistema termina limitando la labor de medición del juez a un mero cálculo aritmético, sin poder establecer una pena razonable, justa y ajustada a la realidad, y se encuentra lejos de asegurar en mayor medida el  principio de igualdad ante la ley como no discriminación, porque supone tratar a todos de la misma manera, cuando en realidad la igualdad de trato es para aquellos que se encuentran en condiciones similares, garantizando la misma a través del uso de la razonabilidad.

II.  El segundo sistema legislativo de cuantificación de pena, regulado en los arts.  40 y 41 del C.P. vigente también se aleja de la efectiva vigencia del principio de igualdad ante la ley, pero por otras razones.

Si bien este sistema no adolece de los defectos del primeramente analizado (es decir que aquí el juez posee toda la elasticidad y flexibilidad a la hora de determinar el castigo) carece de la uniformidad que posee el anterior, ya que si bien su amplio margen de discrecionalidad le permite seleccionar libremente la circunstancia y cómo ponderarla para determinar la intensidad de la pena, el desconcierto o falta de acuerdo sobre la selección de los factores y además la carencia de pautas o criterios orientadores impiden guiar al magistrado en la determinación de la pena, lo que en definitiva termina violentando de ese modo el principio de igualdad como no discriminación.

 Con otras palabras, Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, en el Tratado de Derecho Penal, Parte General , concluyen que; "a la vista del gran número de personas que son tratadas con reglas jurídicas imprecisas en la determinación de la pena, no puede sorprender que supuestos semejantes sean castigados de manera diferente en distinto tiempo y lugar".

En suma, si bien dicho sistema posee flexibilidad y elasticidad (ya que el juzgador podrá seleccionar libremente que circunstancias medir y cómo ponderarlas), carece de la uniformidad que se requiere, circunstancia que conspira con el principio de igualdad.

            III.- Considero, por todo ello, que el tercer sistema de cuantificación de pena regulado en el anteproyecto del Código Penal del año 2014 y diseñado por una comisión de juristas expertos en la materia comentado más arriba supera a los anteriores, y según mi criterio, se trata del que más rinde para asegurar la efectiva vigencia del  principio de igualdad ante la ley  concebido en su pleno alcance, es decir como no arbitrariedad y como no sometimiento.

            Dicha construcción, tal como se describió en el apartado anterior, establece un sistema de cuantificación completo que permite superar los obstáculos o problemas en los que incurría el juzgador al establecer la pena, ya que establece pautas o criterios orientadores que permiten guiar al juez en dicha labor, regula la prohibición de la doble valoración y conmina con  sanción de nulidad la omisión de la fundamentación de la pena.

            En este sentido, no debe perderse de vista que el principio de igualdad ante la ley, como no discriminación en la cuantificación de la pena requiere de la existencia de pautas o criterios orientadores que permitan guiar al juez en la individualización de la pena, dotando de mayor uniformidad al sistema para castigar con las mismas herramientas.

            Pero además, dicha uniformidad en las pautas debe contar con cierta elasticidad, es decir, permitir que aquellos criterios orientadores se impongan o se regulen como regla general, permitiendo al juez alejarse de la misma en el caso concreto pero dando razones de dicho distanciamiento.

 

IV.-  El principio de igualdad como no sometimiento, requiere de acciones afirmativas para garantizar la igualdad estructural en la cuantificación de la pena, regulando criterios atenuantes de la pena para individuos pertenecientes a sectores discriminados, nivelando la desigualdad estructural y así, garantizando el real goce del principio de igualdad como no sometimiento.

 En esta igualdad como no sometimiento, si bien se reconoce a las personas como fines en sí mismos (como en la igualdad ante la ley como no discriminación) y valiosos en términos individuales, la pertenencia a un grupo determinado permite reconocer que la identidad individual de las personas autónomas se constituye, entre otras cosas, por su condición de ser mujer, ser discapacitado o ser afectado por una enfermedad  y que ellas tiene implicancias en la prácticas sociales dirigidas a tratar con aquellos que la han contraído.

Corresponde al Estado, realizar aquellas acciones afirmativas (art. 75 inc. 23 de la C.N.) para nivelar la desigualdad histórica.

El último sistema comentado y por el que me inclino realiza aquellas acciones afirmativas, al establecer como circunstancia atenuante de la pena "...c)  Las circunstancias personales, económicas, sociales y culturales que limiten el ámbito de autodeterminación en especial la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos...” (Art. 18, inc. ·).

Tal regulación, que establece como regla general la atenuación de la pena en aquellos supuestos en que la circunstancias culturales limitan el ámbito de autodeterminación de las personas, importa sin duda una acción afirmativa o positiva por parte del estado para nivelar la desigualdad y así, garantizar la igualdad estructural.

            Sin embargo, lejos de pretender ser exhaustiva y sólo a manera ejemplificativa, me  parece oportuno reflexionar acerca de la incorporación de criterios más específicos en tal lineamiento que permitan acercarse a la efectiva concreción del principio de igualdad como no sometimiento para algunos supuestos especiales.

            Por ejemplo, analizando la temática desde una perspectiva de género, considero que en la individualización judicial de la pena debería elevarse a la categoría de pauta atenuante de la pena, siempre como regla general, la pauta de ser mujer víctima de violencia de género, ya que las obligaciones internacionales asumidas por el estado, a través de la ratificación y jerarquización constitucional de ciertas normas de derecho internacional de los derechos humanos[17], establecen la necesidad de cambios coyunturales en las leyes y en la administración de justicia.

Siguiendo a Larrauri[18], es dable señalar que; "cuando abordamos el análisis de la perspectiva de género particularmente en el derecho penal, las distintas posturas tendientes a la igualdad de género han sostenido que tanto las normas penales como la aplicación que de ellas hacen los jueces están dotadas de contenido "desigual", porque normalmente los requisitos que rodean su interpretación han sido elaborados  por hombres pensando en una determinada situación o contexto.  Por consiguiente, cuando el juez aplica la norma tal como ésta ha sido comúnmente interpretada en la doctrina y precedentes, la norma reproduce los requisitos y contextos para los cuales ha sido ideada y desde este punto de vista tenderá a discriminar a la mujer puesto que ni su género ni el contexto en el cual la mujer necesita de la norma, han sido tenidos en consideración al elaborar los requisitos. ..."

            Por último, y si bien no hace al objeto de análisis de este trabajo, resulta ilustrativo  señalar el análisis que hizo el tribunal de casación en una resolución reciente, señalando que “para garantizar aquella igualdad estructural, no sólo basta con incluir a quienes pertenecen a dichas minorías sino también establecer criterios interpretativos legales dentro sistema judicial que sean abarcativos de dichos sectores…” "...Pues, la aplicación de una perspectiva de género en el análisis de la normativa, persigue el fin de crear un derecho verdaderamente igualitario e inclusivo...".[19]

            Por lo expuesto, resulta necesario que en la determinación de la pena a fin de garantizar la igualdad como no sometimiento se realicen acciones positivas, regulando una pena menor para los individuos que pertenecen a sectores discriminados y postergados. Se impone la observancia de dicho principio no sólo para no vivir (en palabras de Rossetti) en un estado inconstitucional, sino también para no incurrir en responsabilidad internacional.

 

D) CONCLUSIÓN:

            El presente trabajo tuvo por objeto describir los sistemas de cuantificación de pena que existieron en nuestra historia legislativa, efectuando su análisis a la luz del principio y/o garantía de igualdad.

            El estudio de la evolución del principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.)  y el paso  de  una igualdad formal -constitucionalismo clásico-  a una real -igualdad de trato y no discriminación, la inclusión de las acciones positivas en el texto mismo de la constitución nacional (art. 75 inc. 23) y la incorporación de todos los pactos de Derechos Humanos en la materia, obliga a efectuar un análisis más exigente del instituto de cuantificación de pena. En este sentido, establecer cuál de ellos se acerca en mayor medida a la concreción del efectivo goce del principio de igualdad como no discriminación y como no sometimiento, ha sido el norte de mi desarrollo, ya que entendiendo que dicho principio y/o garantía  es  una herramienta o instrumento para hacer valer los derechos, es posible analizar y observar las debilidades y fortaleza de los sistemas de cuantificación de pena.

            Considero que el tercer sistema analizado en este trabajo -Anteproyecto del Código Penal del año 2014- supera las dificultades o inconvenientes de los anteriores y especialmente, más se acerca a garantizar el principio de igualdad ante la ley, en sus dos acepciones, igualdad como no discriminación y como no sometimiento.

            Uniformidad y elasticidad son las principales características de un sistema de cuantificación de pena que permita medir una pena razonable, justa y que más se acerque al efectivo goce del principio de igualdad como no discriminación.

            Sin embargo el respeto y observancia del principio de igualdad como no sometimiento en la cuantificación de la pena, importa realizar acciones afirmativas[20] que permitan garantizar aquella igualdad real de trato para aquellas personas pertenecientes a minorías discriminadas.

            La regulación del inc. 2, apartado “c” del anteproyecto, es justamente una acción positiva, que implica que los individuos que pertenecen a dichos sectores se les debe imponer pena menor, y  así garantizar la Igualdad estructural.

            Por último, y sin dar por terminada la discusión, sólo de manera ejemplificativa resalto que otra acción afirmativa sería la incorporación específica de la categoría "mujer víctima de violencia de género" como pauta atenuante de la pena.

            La observancia y cumplimiento de la evolución del principio de igualdad como no sometimiento –art. 75 inc. 23 de la C.N.- y  de las obligaciones internacionales asumidas en las Convenciones Internacionales por el estado, imponen la realización imperativa de acciones afirmativas en la cuantificación de la pena so pretexto de incurrir en responsabilidad internacional.-         

           

E)  BIBLIOGRAFÍA:

 

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ROSETTI, Andrés, ALVAREZ, Magdalena I. “Derecho a la Igualdad. Un análisis desde el método de casos”, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. Córdoba, 2010.-

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CHICHIZOLA, Mario I. “La Individualización de la Pena”, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1967.

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            MARCHIORI, Hilda, "Las circunstancias para la individualización de la Pena", Opúsculo de Derecho Penal y Criminología. Editorial Marcos Lerner. Año 1992. Córdoba.

 

ZIFFER, P. S. P. S., Vásquez, R. V. R. V., Bertazza, H. J., Silva Sánchez, J. M., Roger, O. E., & Núñez, R. C. (1996). Lineamientos de la determinación de la pena. Ad-Hoc.-

            ETCHICHURY, H. J. (2013). Igualdad Desatada: La Exigibilidad De Los Derechos Sociales En La Constitución Argentina (Equality Unbound: Enforceability of Social Rights in Argentina's Constitución). Córdoba: Editorial de la Universidad Nacional de Córdoba.

 

 

 

 

Fecha de publicación: 25 de noviembre de 2018