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                  Por Pablo Guercovich

I. Introducción

Si de fútbol se tratara, no se hablaría de goleada: el partido hubiese hecho historia por el gol del perdedor. El fallo “Antiñir” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación reafirmó la constitucionalidad del homicidio en riña, pero sus razones dejaron más dudas que certezas. Mejor dicho: las razones de la mayoría. El sólido contrapunto que ofreció la disidencia del juez Fayt, en cambio, puede hacer que el fallo “Antiñir” pase a la historia por reavivar la polémica, no por aplacarla.

Dice el art. 95 de nuestro Código Penal: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesión”. A su vez, el art. 96 establece una pena de cuatro a ciento veinte días de prisión si las lesiones fueran leves.

¿Ha de interpretarse la expresión “se tendrá por autores” como una atribución de responsabilidad objetiva? ¿Constituye la figura una ficción de autoría? ¿Vulnera, en consecuencia, el principio de inocencia y de culpabilidad por el hecho propio? Esas fueron las cuestiones que debió zanjar la Corte por primera vez tras un debate centenario. Y al final, su pronunciamiento en favor de la constitucionalidad de la figura será más valorado por aquellos que la cuestionan.

El caso había llegado a la máxima instancia tras un recurso extraordinario planteado por un defensor oficial contra la decisión del Superior Tribunal de Justicia de Neuquén que rechazó un recurso de casación por entender que la sentencia condenatoria no afectaba normas constitucionales. Los jueces Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti confirmaron la sentencia recurrida por entender que los artículos 95 y 96 encierran una figura preterintencional: el tipo tiene por autor a aquel que ejerció en la riña violencia contra el ofendido, aunque el resultado final no le sea imputable por dolo, sino por culpa (imprudencia). Por su parte, los jueces Zaffaroni y Argibay consideraron que las normas aquí analizadas sancionan a todos los que incurren en una conducta peligrosa cuando ese peligro se concreta en un resultado, por lo que –dicen– no establecen ninguna ficción de autoría. Hay en ambas posturas un sesgo común[1]: unos y otros consideran que los artículos 95 y 96 penan la participación en la riña cuando tiene lugar el resultado típico. Es decir que la muerte o las lesiones constituirían la condición objetiva de punibilidad de una conducta considerada típicamente peligrosa. ¿Pero es ese un criterio hermenéutico adecuado? Como lo pone de resalto Gonzalo Molina, la postura de la mayoría de la Corte se da de bruces contra la opinión dominante en la dogmática argentina[2], según la cual nuestro sistema adopta en esta materia la teoría del autor incierto y pena la riña sólo porque no consta quienes causaron la muerte o las lesiones.

Esta interpretación es la que sustenta el juez Fayt en su disidencia. Y es la que le hace ver en los arts. 95 y 96 una verdadera ficción de autoría: “La norma contiene un elemento que niega la posibilidad en sí misma de imputar el resultado: la falta de individualización de aquellos que lo causaron, y la imposibilidad, consiguientemente, de referirse a su aspecto subjetivo, ya sea bajo la forma de coautoría dolosa, imprudencia o preterintencionalidad. Ello deja al descubierto un evidente contraste entre la previsión legal y nuestra Ley Fundamental” (considerando 17)

II. El criterio de nuestra ley

El derecho comparado reconoce dos sistemas de punición de este delito. Uno castiga la mera participación en la riña, sea penándola con independencia del resultado (sistema español)[3], sea condicionando su punibilidad a la ocurrencia de muerte o lesiones (como en Alemania)[4], sea agravando la pena cuando acaecieren esos resultados (como en Italia)[5]. “No hay duda de que la participación en una riña lleva a que los actuantes no midan la proporción de los actos y entren en un ámbito de excesos –señala Donna–. En base a ello, la sola participación en la riña es ya un factor de peligrosidad que se relaciona con el desvalor del acto, ya que en ella la vida y la integridad corporal corren riesgos”[6].

El otro sistema tipifica el delito de homicidio o lesiones en riña estableciendo una presunción de autoría que se aplica a quienes hubieran participado en contra del muerto o lesionado. Como lo reconocieron los autores del proyecto de Código Penal de 1891, cuya figura del homicidio en riña terminó siendo receptada por el Código Penal de 1921[7], el precepto adscribía a este segundo sistema: en la exposición de motivos, se explicaba que la nueva formulación típica constituía un progreso en comparación con la del Código Penal de 1887, por cuanto ésta imponía pena a todos los que hubieran participado en la riña, mientras que aquella la establecía únicamente para los que, además, ejercieron “violencia” sobre el ofendido, sosteniéndose: “Es por otra parte injusto que en este caso en que se aplica pena según una mera presunción iuris, sean reprimidos todos los que tomaren parte en la riña. Bastará presumir autores de la lesión o de la muerte a los que ejercieron violencia o estuvieron en contra del ofendido”[8].

La doctrina generalizadamente entiende que este es el sistema que adoptó nuestro Código Penal.       

“Para nuestra ley –dice Núñez– no basta tomar parte en la riña o agresión para ser punible, sino que, fundando la punibilidad en una presunción de autoría, la limita a los que obraron sobre la persona del que resultó muerto o lesionado”[9].                   

Soler sostiene que “la letra de la ley parecería favorecer este segundo fundamento, toda vez que el art. 95 dice: se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia”. Trascartón, califica esta forma de imputación como “nada atrayente”, dado que “las presunciones de la comisión de un delito son realmente contrarias a los más elementales principios que rigen la responsabilidad penal”. Sin embargo, agrega que esta consecuencia se encuentra “atenuada” porque se fija como condición de imputación del resultado el ejercicio de violencia sobre la persona del ofendido, de lo que “resulta sumamente improbable que sea imputado con injusticia cualquier sujeto”[10].

Donna critica esa postura: “No puede descartarse la posibilidad de incriminar al autor de lesiones un homicidio, o incluso a aquel que en medio de la lucha ejerció violencia insignificante, incapaz de producir la muerte”. Para este autor, “en verdad nos hallamos, así como se encuentra redactado el artículo 95, ante un delito de sospecha. La razón de la pena que se impone no puede ser otra que la sospecha, falta de pruebas, presunción de haber contribuido a la causación de un homicidio”.[11]

En el mismo sentido, Eusebio Gómez, quien consideraba que el artículo 95 establecía una “presunción inadmisible, cuál es la de que todos los partícipes de la riña sean autores, por ejemplo, de una sola lesión".[12]

III. El primer voto

Los jueces Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti comienzan reconociendo que la redacción del artículo 95 es problemática: “Ciertamente, ya a simple vista, la formulación de la ley (‘se tendrá por autores’) da pie a cuestionar su legitimidad constitucional en tanto consagraría una presunción de culpabilidad a partir de un precepto de responsabilidad objetiva, vedado por el principio de culpabilidad: ‘si no se sabe quién lo mató, que respondan todos’, siguiendo el modelo del versari in re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto: quien comete un hecho ilícito es responsable por todo lo que se siga de él” (considerando 5º). Admiten, a continuación, que si efectivamente el artículo 95 pretendiera suplir la falta de prueba acerca de la autoría mediante la atribución de responsabilidad a todos los participantes, la norma lesionaría la presunción de inocencia (considerando 6º). Sin embargo, concluirán que la norma resulta constitucionalmente admisible en la medida en que –y esta será su conclusión– se ciña su interpretación “a límites estrictos, que eviten que su aplicación se convierta en la mera atribución de responsabilidad objetiva y en un ‘delito de sospecha’ que invierta el onus probandi” (considerando 14).

¿Podría, en un caso de homicidio o lesiones en riña (en que, por tanto, no constare quiénes fueron los autores), establecerse una conexión subjetiva entre el ejercicio de violencia y el resultado final? Para los jueces, la solución pasa por ver en el tipo del artículo 95 la estructura de un delito preterintencional. Así fue interpretado por el Superior Tribunal de Justicia de Neuquén, dicen, por lo que se “restringió considerablemente la aplicabilidad de la norma, al someterla a exigencias mucho más estrictas que las que prima facie podrían derivar del tenor del texto legal”. Y afirman: “El a quo dejó en claro que aquello por lo que se hace responder a los condenados en modo alguno deriva de una ‘presunción de autoría’, sino todo lo contrario, ya que se tuvo por debidamente acreditado que su conducta de golpear a las víctimas significó ‘ejercer violencia’ en el contexto de una riña, y que tal conducta resulta generalmente idónea para producir el resultado de muerte o de lesiones, en su caso”.

Luego, tras reconocer que el principio in dubio pro reo puede ser violentado por normas de derecho sustancial, Petracchi, Highton y Lorenzetti rechazan que el carácter tumultuario de la riña pueda ser considerado un elemento de la tipicidad: si, por la propia naturaleza de ese tipo de incidentes, resulta dificultoso deslindar los actos de cada cual, ello “no autoriza al legislador a crear una presunción de responsabilidad general objetiva respecto de todos los intervinientes”. Sin embargo, admiten que, con esta norma, el legislador pretendió “simplificar posibles complicaciones en la producción de la prueba derivadas de las frecuentes dificultades para individualizar la responsabilidad de cada interviniente en hechos de estas características”. En su opinión, de todos modos, “debería resultar irrelevante la circunstancia de que conste o no quién causó efectivamente las lesiones o la muerte de las que se hace depender objetivamente la punibilidad”. ¿Por qué? Precisamente porque la participación en la riña tiene lugar en el marco típico de una estructura preterintencional en la que se actúa “creando un riesgo cierto, previsible y cuyas consecuencias no pueden ser totalmente controladas por parte de quien interviene en ella”. De este modo, señalan, si apareciera la prueba de quién causó efectivamente el resultado típico, “ese mínimo de responsabilidad no debería desaparecer ni atenuarse”.

Pero este tratamiento de la cuestión descuida que si apareciera aquella prueba no podría aplicarse el artículo 95, que impone una pena a todos los participantes que hubiesen ejercido violencia siempre y cuando no constare quiénes causaron las lesiones o la muerte. Si constare de alguna forma quién causó la muerte o lesiones, sólo a esa persona se le impondrá una pena por el delito de homicidio o las lesiones. “La especialidad de esta figura consiste en no saberse quién fue el autor de las heridas o la muerte –dice Núñez–. Desde que se sepa quién o quiénes fueron los autores, el caso especial desaparece y queda el hecho punible sometido a las reglas del homicidio o las lesiones”.[13]

IV. Los votos de Zaffaroni y Argibay

Los jueces Zaffaroni y Argibay[14] ven en el artículo 95 un tipo que abarca la autoría de intervención en riña cuando se produce muerte o lesiones, es decir, un tipo idéntico al del artículo 227 del Código Penal alemán[15]. Para llegar allí, sostienen que la falta de constancia de la autoría no es un problema procesal, sino material, consecuencia de la propia naturaleza de la riña. Así, siendo éste un evento peligroso que no admite el establecimiento de autoría conforme a las reglas generales, el Estado decide reprimir la participación cuando el peligro se concreta en un resultado.

En efecto, Zaffaroni y Argibay argumentan que el artículo 95 se refiere a la riña tumultuaria, que es aquella que, por su propia naturaleza, no admite el establecimiento de autorías: “Si no consta quién es el autor o autores, es porque lo impide el carácter tumultuario de la riña o agresión, no puede constar, ni siquiera el causante de la lesión mortal o grave lo sabe, porque actuó en un tumulto. No se trata de una insuficiencia procesal, sino de una imposibilidad material”. Ahora bien, en tanto la riña importa un peligro para la vida o la integridad física de las personas, el Estado se interesa en reprimir la conducta de quien interviene en ella. Sin embargo, pese a considerarla una conducta peligrosa –y para no llevar la prohibición “demasiado lejos”–, sólo establece pena para los casos en que ese peligro se concreta en un resultado.

De modo que no se está violando el principio de la duda, coinciden Zaffaroni y Argibay: “No hay duda alguna respecto de que el agente participó en una riña o agresión tumultuaria, que quiso haberlo, que ejerció violencia sobre la persona que resultó muerta o lesionada, que el tumulto impide establecer la autoría y que la muerte o las lesiones fuera causadas por la violencia de la riña o de la agresión y no por cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio por presunción, sino su propia conducta de autoría de intervención en riña o agresión tumultuaria con violencia sobre quien resulta muerto o herido”.

Entiendo que esta interpretación no se condice con el texto del precepto, ni con sus antecedentes, ni con la histórica intención del legislador. Y se sostiene en una premisa errónea: que la riña tumultuaria impide, por su naturaleza, establecer autorías. En este aspecto, el razonamiento incurre en una petición de principio: se dice que la riña es tumultuaria y, por lo tanto, confusa por naturaleza, pero a continuación se afirma: “No se trata de una cuestión de prueba, de una presunción juris, sino de una imposibilidad material de establecer participaciones: cuando éstas se pueden establecer, la riña deja de ser tumultuaria”. Por otro lado, siguiendo este razonamiento, habría que concluir que entonces la norma del artículo 95 prohíbe la autoría de participación en riñas “tumultuarias”, es decir, confusas, lo que es absurdo, porque ninguna conducta es en sí confusa, y el hecho de que se confundan por la mecánica de la riña no puede traer como consecuencia la inversión del in dubio pro reo y la asignación de responsabilidad objetiva por los hechos de otro.

En realidad, el carácter confuso de la riña no es un problema ontológico, sino gnoseológico: lo confuso no tiene que ver con el ser de la riña, sino con la posibilidad de distinción de las diferentes conductas involucradas. No hay entonces, en el artículo 95, un interés del Estado en reprimir la riña “tumultuaria”, porque cualquier riña –se confundan o no las acciones en que consiste– importa el mismo peligro para la vida o la integridad física de las personas. En consecuencia, el artículo 95 no sanciona la participación en la riña ejerciendo violencia bajo la condición objetiva de punibilidad de que se produzca el resultado de muerte o lesiones, sino el homicidio o las lesiones producidas en riña, por ficción de autoría.

V. La disidencia de Fayt

“El principio de culpabilidad exige como primer elemento ‘la personalidad o suidad de la acción, que designa la susceptibilidad de adscripción material del delito a la persona de su autor’, comienza diciendo el juez Fayt, citando a Luigi Ferrajoli, para concluir: “Desde esta concepción, queda excluida del nexo causal toda forma de responsabilidad objetiva por hechos de otro”.

Agrega que la exigencia del elemento “violencia” presente en el tipo no salva “la evidente inconstitucionalidad que tiñe a las normas examinadas”, puesto que se trata nada más que de un ejemplo de complicidad correspectiva, ideada por los antiguos prácticos para imputar a las personas desconocidas los actos concomitantes de los autores conocidos: “La exigencia de concomitancia no alcanza para justificar que en caso de presentarse no se esté, de todos modos, ante un supuesto de responsabilidad objetiva. Más bien, tales extremos poseen la virtud de posibilitar la construcción de una presunción de autoría, que como tal debe rodearse de ciertos indicios”, señala Fayt.

La preterintención es, para Fayt, una de las máscaras bajo las cuales puede esconderse la asignación de responsabilidad objetiva. “La preterintención no puede suplir la necesidad de la demostración de relación causal / imputación objetiva. En los delitos preterintencionales es punible quien “causó” el resultado. En efecto, en el tipo penal del homicidio preterintencional se establece la punibilidad respecto de quien “con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debería razonablemente ocasionar la muerte”. Sin embargo, dice, en el tipo de homicidio en riña existe una presunción acerca de la causalidad. “Distinto sería sostener que una vez que se atribuye la causación de las lesiones a uno o varios sujetos en concreto, cuyo riesgo de producir la muerte, en su caso, era cierto y previsible, deba imputárseles el homicidio preterintencional. Como se adelantó, la imposibilidad de determinar quiénes han causado la muerte o las heridas, no autoriza a predicar la preterintención respecto de todos los intervinientes en la riña que hubieran ejercido violencia”.

Los antecedentes históricos del tipo en cuestión permiten comprobar “el origen anacrónico del modelo que aquél lleva implícito, y que contrasta fuertemente con elementales principios constitucionales”, señala Fayt. Así, recuerda que en tiempo de Clemente XII, en razón de la frecuencia con que se producían homicidio en virtud de riñas, llegó a aplicarse a los partícipes la pena ordinaria del homicidio, si bien comúnmente se imponía la atenuada pena extraordinaria. “Era la solución media más oportuna, aunque no la más justa, para evitar el impurismo y satisfacer las perentorias necesidades de la víctima”, cita Fayt a Quintano Ripollés, el que agrega que la institución tuvo una naturaleza eminentemente procesal “a modo de bárbara suplencia de prueba, que no ha perdido por cierto en la actualidad”.

En efecto, el elemento del tipo “indeterminación del autor” siempre aludió a una cuestión probatoria, dice Fayt, pues no necesariamente una agresión tumultuaria implica que no pueda establecerse per se la autoría. Y luego, contestando el argumento central de los votos de Zaffaroni y Argibay, señala: “Sabido es que ‘tumultuario’ –elemento que en el derecho argentino se ha admitido doctrinariamente- significa, tal como está previsto expresamente en el Código Penal español, ‘la necesaria intervención de una pluralidad’. Allí, además, se agrega el elemento ‘confuso’, lo que demuestra que algo puede ser tumultuario y no darse confusamente, pero además ese tipo penal requiere que no conste el autor, con lo cual se asume que aún confuso y tumultuario hay posibilidades de que ese autor pueda constar. (…) Por tal razón, el tipo penal no asume una ‘imposibilidad material’, más allá de las dificultades que puedan presentarse. Como el ‘tumulto’ o la ‘confusión’ no impide establecer autorías, o responsabilidades en una riña, es claro que de no determinarse quién causó el resultado, se configura lisa y llanamente una presunción de autoría, sobre quién o quienes la causación se presenta dudosa. Si bien no se trata de un tipo de peligro, sigue llevando la prohibición demasiado lejos: penar a quien sólo ejerció violencia sobre una persona que resultó muerta o lesionada no atenúa su carácter de ficción de autoría”.

Y citando nuevamente a Quintano Ripollés, concluye: “La exigencia de efectivas violencias ‘quizá disminuya’, pero no altera la injusticia cardinal (…) consistente en subordinar la responsabilidad criminal a un aleas ajeno a la voluntad y a la conducta del reo, el de que sea o no conocido el efectivo autor”.

V. Conclusión

Aunque el fallo “Antiñir” reafirmó la constitucionalidad de la figura del homicidio y lesiones en riña, también la dejó descarnadamente expuesta a la discusión dogmática, quizá más de lo que había estado nunca.

Por otro lado, debe remarcarse que la Corte –a través del voto de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti– condicionó la constitucionalidad de los artículos 95 y 96 a que su aplicación garantice el respeto del principio de culpabilidad por el hecho propio y el principio de inocencia. Es decir que si el tipo cuestionado fuera aplicado como si constituyera una presunción (o ficción) de autoría, sería irremediablemente inconstitucional. Así lo expresan claramente los magistrados: “En tanto se sujete la interpretación de los arts. 95 y 96, del Código Penal, a límites estrictos, que eviten que su aplicación se convierta en la mera atribución de responsabilidad objetiva y en un ‘delito de sospecha’ que invierta el onus probandi, tales normas resultan constitucionalmente admisibles” (considerando 14).

Si a ello se le suma el consistente voto en disidencia del juez Fayt, puede decirse que el fallo “Antiñir” ha abierto más puertas al cuestionamiento constitucional de la figura que las que ha podido cerrar.