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 Por Domínguez Henain

Profesor de Derecho Penal

Facultad de Derecho, U.N.N.E.

Universidad de la Cuenca del Plata.

 (*) El presente trabajo reproduce en lo esencial, el contenido de la ponencia presentada al XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Lima (Perú), del 22 al 25 de septiembre de 2004.

En el presente trabajo me ocuparé de dos cuestiones que, si bien presentan vinculación entre sí, deben ser distinguidas y tratadas separadamente: 1.- Primeramente analizaré si, en la intervención plural de sujetos en un hecho culposo, es jurídicamente posible y político criminalmente conveniente distinguir entre autores y partícipes en sentido estricto (cómplices e instigadores). Dicho en otros términos, la cuestión a decidir será la de si es posible admitir  participación -dolosa o culposa- en el hecho imprudente de otro y en su caso, cuál es el criterio de deslinde entre autores y partícipes en sentido estricto (cómplices e instigadores) en el delito imprudente.

 2.- Luego habré de referir a las discrepancias existentes en torno a la denominada participación culposa en el hecho doloso o culposo. En este ítem plantearé algunas consideraciones sobre qué se entiende por participación “dolosa” y “culposa” y los límites de su punición.

Todas estas cuestiones serán tratadas a la luz de las disposiciones del derecho penal argentino, analizando comparativamente la situación en otras legislaciones como la alemana, española y paraguaya.

I.- LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO CULPOSO

 Es este uno de los temas de mayor discusión en la dogmática penal. Un importante sector doctrinal -el cual es claramente dominante en la dogmática alemana[1]- sostiene que en los delitos culposos rige- a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos- el criterio unitario de autor,  también llamado “extensivo”[2] en materia de autoría. Conforme a ello, todo aquél que con su comportamiento imprudente haya incidido causalmente en la producción del resultado típico, debe ser considerado autor del delito, por lo que no se podría configurar la participación en sentido estricto en ninguna de sus formas, ni como instigación ni como complicidad.

Este criterio “indiferenciador” se fundamenta en distintas razones, algunas de las cuales no son aplicables a nuestro derecho positivo. Este es el caso del fundamento legal, sostenido en aquellos países cuyo ordenamiento jurídico exige expresamente que el hecho en el que se participe sea de carácter doloso, como lo requieren el código penal alemán (parágrafos 26 y 27[3]) y el código penal paraguayo (arts. 30 y 31)[4], entre otros.[5]

El código penal argentino no refiere al carácter doloso del hecho en el que se ha de participar, por lo que tal argumento no resulta aplicable en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante existen sí otras razones que se han dado para justificar la negativa a diferenciar roles -autor, instigador, cómplice- entre los distintos sujetos intervinientes en un hecho imprudente.

En este sentido se argumenta que la propia estructura de los tipos culposos impide distinguir entre autores y partícipes. En efecto, los tipos culposos captan en su materia de prohibición a quien de forma imprudente o negligente causa un resultado determinado. Esto es, todo aquél que con su comportamiento infractor de elementales deberes de cuidado causa el resultado típico, estaría captado ya por el respectivo tipo penal imprudente, por lo que no resultaría posible- ni necesaria- la categoría de partícipes en tales hechos.

En otros términos, si las disposiciones contenidas en el código penal argentino en materia de participación criminal (Libro Primero, Título VII, arts. 45 a 49), son normas extensivas de punición, en razón de que amplían la materia de prohibición y con ello el círculo de los sujetos punibles captando a otros intervinientes no contemplados en los delitos específicos del libro segundo[6], tales disposiciones- se argumenta- no pueden referirse a los partícipes de un delito culposo en razón de que  tipo penal del respectivo delito (por ejemplo el art. 84 del C.P., homicidio culposo), ya capta en su materia de prohibición  -de manera indiferenciada- a todos los sujetos que intervienen en el hecho actuando de manera imprudente o negligente, considerándolos autores. La estructura “el que por imprudencia o negligencia causare... ‘x’ resultado” permite considerar autores a todos los que habiendo infringido el deber de cuidado han causado el resultado típico. Lo que se designa como participación en el delito culposo, es, para este sector doctrinal, un supuesto de autoría culposa.

Conforme a ello, ni sería jurídicamente correcto diferenciar en el delito culposo entre autores y partícipes- porque todo infractor del deber de cuidado que causa el resultado es autor- ni resulta necesario contar con normas ampliatorias de punición para los delitos imprudentes, al no haber quedado fuera del tipo penal otros intervinientes en el hecho que axiológicamente merezcan ser penados y respecto a quienes haya que incorporar - en consonancia con el principio de legalidad- expresas disposiciones jurídicas para considerar delictiva su actuación.

En la dogmática argentina, autores como Zaffaroni[7] , Bacigalupo[8] y Fierro[9], entre otros[10], sostienen que la participación es el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro, por lo que no habría participación en el delito imprudente[11].

Ahora bien, corresponde analizar si tal afirmación- de que en los delitos culposos no corresponde distinguir entre autores y partícipes- parte de un presupuesto correcto.

Cabe objetar al criterio que justifica la diferente concepción en materia de autoría que rige en el ámbito de los delitos dolosos y culposos ( criterio restrictivo en el primero y unitario en éste), la excesiva importancia que asigna a las expresiones que se utilizan en la ley- en particular, a la utilización de la expresión “causare” en los delitos imprudentes- otorgándole el efecto de extender el ámbito de la autoría.

No hace falta recordar que la interpretación gramatical no es la única ni siquiera la más importante. Por ello tiene razón Pérez Manzano cuando advierte que el concepto dogmático de autor no puede ni debe ser deducido a partir de argumentos gramaticales[12]. Si bien el intérprete no puede exceder el límite del tenor literal de los tipos penales, también es cierto que su labor interpretativa no se agota en una mera exégesis legal. Y esto con mayor razón, si la propia ley penal utiliza la expresión “causare” también en los tipos dolosos[13], sin que por ello se pueda sostener que todo causante que haya actuado intencionalmente deba ser considerado autor. Si falta cualquiera de las dos condiciones de imputación -generación de un riesgo típico y materialización de dicho riesgo en el resultado- no podrá  imputársele el resultado ni, por lo tanto, considerársele autor.

Creo posible diferenciar también en los delitos culposos entre autores y partícipes (cómplices e instigadores) teniendo en cuenta el grado de realización, aporte o contribución de cada uno de los intervinientes.[14]

Al respecto cabe determinar cuál es el principio rector sobre la base del cual se diferencia entre autores y partícipes en los delitos dolosos. Adelanto mi adhesión al criterio del “dominio del hecho” como la teoría que mejor caracteriza al autor.

Pero es el caso que, precisamente, es un criterio extendido en la dogmática penal exigir dolo en el ejecutor como condición esencial para asignarle el “dominio del hecho”. Se reconoce que, si bien los cómplices e instigadores a pesar de obrar dolosamente no poseen tal dominio, el dolo sería una condición necesaria, aunque no suficiente para dominar el hecho. En otros términos, se puede actuar con dolo sin dominar el hecho, pero no hay dominio del hecho si no se actúa dolosamente.

Como corolario de ello, el dominio del hecho no podría ser el factor a considerar para determinar la autoría en los delitos imprudentes, por la obvia razón de la ausencia de dolo en el ejecutor. Otro debería ser entonces el aspecto definitorio de la autoría en los delitos culposos, sosteniéndose por este sector doctrinal que en tales delitos rige el criterio unitario o extensivo de autor[15]. Precisamente esta conclusión es la que quiero poner en discusión.

En la dogmática española[16] es predominante la opinión que admite la diferenciación de roles en el delito culposo, aceptándose que junto al autor pueden intervenir otros sujetos en el carácter de cómplices o de instigadores. En efecto, un importante número de autores- entre los que cabe destacar especialmente a Luzón Peña por sus pioneras observaciones- sostienen que en los delitos imprudentes no todo el que viola un deber de cuidado e incide causalmente en el resultado debe ser considerado autor, sino que también en estos delitos es posible y conveniente distinguir entre autores y partícipes.

Si bien no todos explicitan cuál es el criterio sobre la base del cual diferencian autores de partícipes, un destacado sector se vale del dominio del hecho, aunque limitado al “dominio objetivo del hecho”.

Sostiene Luzón que lo que caracteriza al autor y lo diferencia del partícipe es el dominio objetivo y positivo (no basta el dominio negativo) del hecho, es decir, la posición de control del hecho por parte del sujeto, sobre la producción del resultado pudiendo decidir el sí y el cómo de la misma. En los delitos imprudentes también se daría este dominio por parte del autor, y en ellos el dominio objetivo positivo significa que el sujeto está en tales condiciones que si obrara dolosamente, decidiría con su actuación la producción ( y el cuándo y el cómo) del resultado.[17]

“En los delitos imprudentes de resultado, que son los más frecuentes, la autoría requiere la determinación objetiva del hecho mediante la conducta ( y si son delitos de resultado con modalidades descritas de ejecución, además la realización de esa actividad legalmente descrita). Ello supone que la conducta marca y fija forzosamente el curso del hecho a la producción del resultado típico, es decisiva, decide sobre el sí y el cómo del curso del acontecimiento, y por ello determina objetiva y positivamente el hecho típico; esa cualidad o circunstancia, la determinación objetiva del hecho, es la misma base objetiva que, cuando hay dolo, permite hablar de dominio del hecho típico y participación o mero favorecimiento causal de la realización del hecho. Y en los delitos imprudentes de mera conducta o actividad (en los delitos comisivos normales, o de mera conducta omisiva si son tipos de omisión pura) la autoría requiere realizar precisamente la modalidad de conducta típicamente descrita (que, si se quiere, también se puede considerar como la peculiar forma de determinar objetivamente el hecho en esos delitos)”[18].

Conforme a lo expuesto, sólo podrá ser catalogado como autor en los delitos imprudentes, aquél que tenga en sus manos el “dominio objetivo” del hecho, esto es, que el suceso dependa en su configuración del comportamiento del agente. Así, por dar un ejemplo, si un sujeto arenga a otro a cruzar el semáforo en rojo, tal acción es claramente imprudente, pero el único que tiene en sus manos la posibilidad de realizar el acto infractor al deber de cuidado que se debe observar en el tránsito vehicular es quien conduce el automotor. Por lo tanto, si al cruzar la bocacalle sin respetar el semáforo atropella a un peatón causándole la muerte, se podría sostener que autor sólo es el conductor del vehículo por ser el único que tenía en sus manos el “dominio objetivo del hecho”, mientras que su acompañante, que lo indujo a realizar tal comportamiento, debe ser considerado partícipe en calidad de instigador.

En verdad, a la admisión de la participación en el delito culposo se puede llegar por argumentaciones diferentes. Así, si se admite una identidad entre el tipo objetivo del delito doloso y el del culposo, estando la diferencia sólo en su aspecto subjetivo (la exigencia del dolo), se podría concluir, como lo hace Mir Puig, en que: “...Si sólo el autor realiza el tipo, un mismo tipo objetivo requiere un mismo concepto de autor. No es coherente, pues, exigir un concepto restrictivo de autor para los tipos dolosos y contentarse, en cambio, con un concepto unitario de autor para los tipos imprudentes...” y agrega “El concepto restrictivo de autor puede, pues, mantenerse no sólo en los delitos dolosos, sino también en los imprudentes. En la medida en que sean imaginables las actividades de inducción o de cooperación respecto a un hecho imprudente, los sujetos de las mismas no serán autores en sentido estricto, sino inductores o cooperadores.”[19]

En mi opinión, también en los delitos culposos cabría la posibilidad lógica de distinguir entre autores y partícipes sobre la base de una concepción puramente objetiva del dominio del suceso. Este es el camino que se debe transitar en la depuración del criterio de deslinde entre autores y partícipes. No puede ser considerado autor, quien no ostente el dominio objetivo del hecho[20].

Ahora bien, las mismas discrepancias que se manifiestan en doctrina respecto a cuándo se puede sostener que existe tal dominio en los delitos dolosos, se trasladarán necesariamente al momento de decidir si determinado sujeto ha tenido o no el dominio objetivo del hecho imprudente.

Ejemplo: “A”, padre de “B” quien es menor y carece de la capacitación necesaria para conducir un vehículo automotor, le entrega las llaves del auto para que asista con unos amigos a una fiesta. En el trayecto, “B” realiza una mala maniobra producto de su falta de pericia en la conducción, atropellando a un ciclista a quien le causa la muerte.

No caben dudas respecto a la autoría por parte de “A”. En cambio, para resolver la situación legal del padre del menor, será determinante decidir si el mismo ha tenido el dominio objetivo del hecho, al ser él quien, con negarse a entregar las llaves del auto, podía impedir la realización del acto imprudente (conducción del vehículo por parte de quien no tenía la capacitación necesaria) Precisamente, sobre esta cuestión no hay coincidencia en la doctrina. Mientras un sector entiende que también domina el hecho quien tiene en sus manos la posibilidad de frustrar la realización negándose a realizar su aporte[21] (y puede, por ello, ser considerado autor), otros niegan que el llamado “dominio negativo” sea suficiente para la autoría.[22]

De igual manera, se podrá reproducir al momento de decidir si se da o no un dominio objetivo del hecho y, consecuentemente, la autoría culposa, la discusión existente respecto a si sólo el aporte que se efectiviza en el tramo de ejecución otorga el dominio del hecho o si también es posible dominar el hecho cuando la esencialidad del aporte se realiza en tramos anteriores a la ejecución.[23].

 No obstante, todas estas cuestiones sobre las que no existe acuerdo doctrinario, no invalidan la utilidad del criterio del dominio objetivo como pauta definitoria de la autoría culposa. La toma de posición sobre estos temas incidirá en la solución de los casos en los que estas cuestiones estén presentes.  

Habiendo manifestado mi adhesión a la concepción que considera posible- sobre la base del criterio del dominio objetivo del hecho- la diferenciación dogmática entre autores y partícipes en los delitos imprudentes, resta aún analizar, si tal distinción es, además, político-criminalmente conveniente.

Al respecto cabe destacar la razón esgrimida por algunos autores, de que sería incomprensible que en los comportamientos más disvaliosos (hechos dolosos) se diferenciara entre los distintos sujetos intervinientes asignándole penas distintas, en consonancia con la entidad de su intervención en el suceso, mientras que, en los delitos culposos que tienen un menor disvalor de acción, se parificara toda intervención, uniformándose la respuesta punitiva para todos los sujetos que participan en él.[24]

En este sentido, al criticar la exigencia de la ley alemana respecto a la naturaleza dolosa del hecho principal, dice Sancinetti: “...  desde el punto de vista del principio de legalidad, el instigador y el cooperador al hecho imprudente tendrían todo el derecho a invocar la atipicidad de su intervención, dado que el hecho de que un autor actúe con dolo o imprudencia no debería alterar en nada -a excepción de que ello conduzca a la autoría mediata- la calidad del rol de cada interviniente, de modo que, por ejemplo, el instigador al hecho imprudente podría argumentar que su forma de intervención ha quedado impune para la ley, y que no hay ningún apoyo legal a transformarlo, de pronto, en ‘autor’, por el mero hecho de que al autor principal, y a él mismo, les haya faltado el dolo. [...] ...si aquel que determina al ejecutor a matar a otro no cumple el tipo del homicidio doloso cuando ambos actúan con dolo, tampoco puede cumplir el respectivo tipo imprudente aquel que determina al actuante a realizar una acción imprudente que produce la muerte de otro...”[25]

 En verdad, si en la magnitud del injusto del hecho tiene una incidencia gravitante la entidad y proximidad del peligro que el comportamiento genera para el bien jurídico- penalmente tutelado, quienes no creen un peligro concreto para el bien, sino sólo generen las condiciones (riesgo mediato) para que otro u otros realicen un comportamiento peligroso, deberían tener una sanción punitiva menor en relación con aquellos sujetos que, con su comportamiento, pongan directamente en riesgo al bien.

Así, en el ejemplo del conductor que infringe la ley de tránsito a instancia de su acompañante, parece evidente que no debería tener una igual merituación jurídica la acción de quien sugiere la maniobra incorrecta respecto a la de quien la efectiviza. Los roles de instigador y autor, son los que mejor se compadecen con la intervención de cada uno de los agentes.

De igual manera, si alguien decide prestar su vehículo a un amigo que se lo solicita  sabiendo ambos las condiciones deficientes en la dirección del automotor, parece más grave el comportamiento de quien lo pone en circulación transitando en condiciones inadecuadas que la acción de facilitar el vehículo por parte del titular.

Esta circunstancia- el carácter mediato del riesgo creado- es la que determina la diferenciación entre los distintos protagonistas del hecho doloso, y la distinción que establecen algunas legislaciones en las sanciones según el rol.

Tomemos por caso la situación de una complicidad no necesaria en el delito doloso y comparemos con lo que ocurriría con un aporte de tal naturaleza en el delito imprudente, a efectos de analizar la respuesta que se daría a cada situación desde la perspectiva que sostiene el criterio unitario de autor en los delitos imprudentes. Ello nos permitirá determinar si las diferentes soluciones son axiológicamente defendibles.

Independientemente de cuál sea el parámetro que se utilice para distinguir la complicidad primaria de la secundaria, lo que importa es demostrar cuál es la situación en la que se encontraría quien realice este tipo de aportes en un injusto doloso, respecto a la de quien la efectúa en un hecho imprudente. Tomemos el criterio sustentado por Gimbernat[26] sobre la base del cual determina el carácter necesario del aporte para calificar la complicidad como primaria: La “teoría de los bienes escasos”. Si el aporte consiste en un bien “abundante”, es decir, si la obtención de la cosa entregada por el partícipe no constituye -desde una perspectiva de análisis “ex ante”- una dificultad para el autor, se trataría de una complicidad secundaria por la que, conforme al art. 46 del código penal argentino, le corresponde una pena atenuada.[27]

Así, si el sujeto “A” entrega a solicitud de “B” un cuchillo con el que éste infiere una herida mortal a “C”, “A” sería partícipe en un homicidio doloso en el carácter de cómplice secundario- por el carácter abundante del bien- y tendría la pena prevista para el homicidio doloso (8 a 25 años de prisión o reclusión) reducida de un tercio a la mitad[28].

Veamos ahora la solución que tendría un aporte secundario en un injusto imprudente, según el criterio unitario de autor.  “A” se dirige a “B” y “C”- quienes poseen sendas escopetas a aire comprimido- solicitándoles la entrega del arma con el que quiere gastar una broma a “D” disparándole cerca de los pies para asustarlo. Tanto “B” como “C” están dispuesto a colaborar, pero es “B” quien tiene más a mano al arma por lo que procede a  entregarlo. “A”,  no tiene práctica en el manejo de escopetas por lo que, al efectuar los disparos. da en una de las piernas de “C” causándole lesiones.

El aporte de “B” no ha sido esencial, y sin embargo, de seguirse el criterio unitario de autor en los delitos imprudentes, le corresponderá la pena del delito de lesiones culposas por haber co-causado con “A” las lesiones sufridas por “D”, con su comportamiento imprudente de facilitar el arma a quien no tiene experiencia en el manejo de la misma.

Se podría considerar la situación de que “B” ha generado un riesgo más lejano para bien jurídico al momento de fijar, dentro de la escala penal- el monto de pena en concreto, aproximándolo al mínimo de la escala penal prevista para el delito de lesiones culposas, penándose a “A” con un monto superior por haber generado con su acción de disparar el arma, un riesgo más próximo. Pero ello no sería suficiente, pues para el cómplice secundario de un delito doloso la ley establece una escala penal reducida respecto al autor del hecho.   

Conforme a lo expuesto,  no sólo creo jurídicamente posible distinguir entre autores y partícipes en el delito culposo, sino también político-criminalmente conveniente realizar tal diferenciación en razón del menor contenido de injusto que presenta el comportamiento de quien genera un riesgo mediato para el bien jurídico. Con el criterio unitario de autor se estaría afectando el principio de proporcionalidad al establecerse igual pena para sujetos que generaron riesgos de diferente intensidad para el mismo bien jurídico: unos crearon un riesgo próximo y otros un riesgo mediato, más lejano. Por otra parte, uno tiene el dominio objetivo del hecho y el otro no, lo que debe traducirse en una diferencia punitiva al ser distinta la entidad del injusto (es mayor en quien domina el hecho)

Ahora bien, hasta aquí me he valido de ejemplos de participación culposa en un hecho también culposo. La pregunta que cabe formulase es si también es posible una participación dolosa en el delito imprudente.

En principio, mayoritariamente, estos casos no deberían resolverse como supuestos de participación sino como autoría mediata. Esta es la situación de quien actuando dolosamente instrumenta a otro sujeto que se halla en un error, para obtener el resultado típico querido por aquél.

Ejemplo: El cazador “A”, sabiendo que es un hombre el que se encuentra durmiendo bajo unas mantas, convence a su compañero de cacería “B” para que dispare en esa dirección asegurándole que se trata de un animal.

No creo que pueda discutirse que, en este caso,  “A” es  autor (mediato) del delito de homicidio doloso por ser quien tiene el “dominio del hecho” valiéndose de otro, que no sabe lo que hace, para obtener el resultado querido. En otras palabras, no es correcto considerar al sujeto “A” como partícipe (a título de instigador) en el delito culposo de “B” (homicidio culposo) “A” es autor mediato del delito de homicidio doloso y “B” autor de un homicidio culposo.

Sin embargo, y a pesar de que muy frecuentemente los casos de “participación” dolosa en el hecho culposo no serán tales, sino lisa y llanamente casos de autoría mediata, no cabe descartar la configuración de verdaderos casos de participación, en los que el partícipe actúe con dolo y el autor lo haga imprudentemente. Esto es lo que ocurre en los casos de “error sobre el rol”: El sujeto cree participar en un hecho doloso, cuando al autor principal le falta el dolo.

Ejemplo: “A” entrega un arma a “B” creyendo que éste había decidido dar muerte a “C”. En realidad, “B” sólo quiere gastar una broma a “C” y pensando que el arma está descargada acciona el gatillo causándole la muerte a “C”.

En tal caso, el sujeto “A” estaría en un error sobre el rol que desempeña en el suceso, pues, sin saberlo, él es el único que domina el hecho, siendo que sólo quería colaborar en el hecho doloso de otro. Esta situación ha sido objeto de distintas soluciones en doctrina.

Ahora bien, admitir la participación en los delitos imprudentes no implica necesariamente sostener la punición de tales comportamientos. Para ello habrá que determinar si estas acciones están tipificadas, es decir, si están o no captadas por los “tipos” de participación legalmente establecidos.

Esto es lo que corresponde analizar a continuación.

II.-LA PARTICIPACIÓN CULPOSA (EN EL HECHO DOLOSO O CULPOSO)

  Participación culposa en el hecho doloso. Se daría esta situación cuando la conducta imprudente del sujeto permita o facilite la comisión de un delito doloso por parte de un tercero[29].

Ejemplo: “A”, imprudentemente, entrega un arma de fuego a su vecino “B”, a pesar de haber presenciado la fuerte discusión que mantuvo “B” con su esposa. Si luego, aquél utiliza el arma para ultimar a su mujer, surge el problema de definir el comportamiento de “A”: ¿participación culposa en el delito de homicidio doloso cometido por “B”, o responsabilidad a título de autoría en el delito de homicidio culposo?

Para cierto sector de la doctrina, no es admisible el castigo a título de autor de quien en forma imprudente genera las condiciones para que otro cometa un delito doloso, alegando una “prohibición de regreso”[30]. Sólo corresponde sancionar al autor doloso. El argumento dogmático principal sostenido por los cultores de esta posición es que “no es posible considerar un hecho como la obra de la voluntad de un autor y al mismo tiempo también de un hombre de atrás”; el argumento dogmático adicional, consiste en afirmar que no existe necesidad alguna de castigar a quien participa de modo imprudente en el resultado cuando la producción del resultado es retribuida en el autor doloso[31].

Por el contrario, y con sustento en la teoría de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad, el sector doctrinal mayoritario niega una participación en el hecho doloso, sosteniendo que se trata de un supuesto de autoría culposa, al haber sido causante del resultado típico mediante un comportamiento imprudente.

En verdad, la antigua teoría de la prohibición  de regreso no brinda argumentos convincentes que permitan sostener que nunca corresponderá imputar el resultado a quien, con su comportamiento imprudente anterior, favoreció el obrar doloso del ejecutor del hecho.

Actualmente, bajo la misma denominación “prohibición de regreso” se postulan criterios distintos que implican un cambio sustancian en los fundamentos y contenido de la teoría. Por una parte, amplían la no imputación del resultado al primer actuante abarcando también a quien obró dolosamente, y por otra, restringen los alcances de la prohibición de regreso al admitir que, bajo ciertas circunstancias, no resulta suficiente sancionar sólo al ejecutor, correspondiendo punir al favorecedor imprudente.

Esta nueva concepción de la prohibición de regreso está basada en los postulados esenciales de la teoría de la imputación objetiva. Comportamientos que no constituyan un riesgo prohibido, no pueden ser alcanzados por la prohibición, por más que un tercero aproveche las condiciones creadas por aquél para cometer un delito: en tal situación no hay responsabilidad penal ni a título de autor ni de partícipe.

Cuáles son las condiciones bajo las cuales el riesgo creado debe ser considerado riesgo típico, es algo sobre lo que no existe acuerdo en doctrina, y constituye una de las cuestiones más debatidas[32].

De todas formas, admitir la responsabilidad penal de quien imprudentemente genera un riesgo típico que favorece el comportamiento delictivo del ejecutor, no resuelve el interrogante de si tal responsabilidad será a título de autor o de partícipe. Ya expuse las razones por las que considero dogmáticamente posible y político criminalmente conveniente, admitir la distinción entre autores y partícipes en los delitos culposos, y de igual manera me inclino por admitir la participación culposa en el injusto doloso.

 Expuesto brevemente: No parece aceptable que aquellas aportaciones que en caso de dolo son consideradas mera participación, pasen a constituir autoría, si media imprudencia.[33] Cuestión diferente es si la participación culposa en el delito doloso es punible en el derecho penal argentino. De esta problemática me ocuparé más adelante.  

Participación culposa en el hecho culposo: Es la situación en la que un sujeto presta su colaboración para que otro realice un comportamiento imprudente (complicidad)  o convence a otro (instigación) a la realización del acto infractor de elementales deberes de cuidado.

  Por las razones expuestas, la participación culposa –en el injusto doloso o culposo de otro- es ónticamente posible y jurídicamente admisible, restando analizar si ella está tipificada en la ley penal argentina.

 ¿ES PUNIBLE LA PARTICIPACIÓN CULPOSA EN EL DERECHO ARGENTINO?

 Más allá de la admisión de la participación culposa en un injusto (doloso o culposo), cabe preguntarse si la misma es punible, esto es, si el derecho positivo argentino lo contempla como un comportamiento delictivo.

En aquellos códigos-como el alemán- en los que expresamente se requiere el carácter doloso de la participación, la cuestión está resuelta en forma expresa por la ley: Los aportes culposos o la instigación imprudente -si es que cabe admitir que se pueda instigar de manera no intencional- son comportamiento atípicos como formas de participación. Claro está que, quienes siguen el criterio unitario en materia de autoría en los delitos imprudentes, pueden considerar que tales comportamientos son típicos del correspondiente delito culposo a título de autoría.

La situación es particularmente distinta en legislaciones- como la argentina-  en las que nada se dice sobre la naturaleza dolosa o culposa de la participación criminal.

Ahora bien, ¿puede, no obstante este silencio, deducirse implícitamente de otras disposiciones legales la impunidad de la participación culposa?

El código penal argentino contempla en el libro segundo, algunos tipos penales en los que se castiga –a título de autor- a quien con su acción descuidada permite la realización de un delito doloso por parte de un tercero. Ejemplos de ello son los artículos 144 quinto [34]; y 262 [35]. Cuál es la consecuencia dogmática que puede extraerse de estas previsiones es algo que se discute en doctrina.

Marcos Terragni, refiriéndose al tipo del art. 262 del código penal argentino, entiende que la tipificación expresa de este hecho estaría demostrando que “no es posible  - en términos generales sin un precepto semejante que lo avale- castigar una intervención imprudente en cualquier suceso ajeno, porque cuando el legislador estima necesario hacerlo, lo declara de manera expresa.”[36]

 Refiriéndose a similares disposiciones del código penal español, Pérez Manzano cree encontrar en estas disposiciones un aval al criterio que sustenta la impunidad de la participación imprudente:

 “Si la participación imprudente fuera punible a través de la aplicación conjunta de las disposiciones que regulan la participación y los tipos de autoría imprudente de la parte especial, constituiría una duplicación innecesaria la tipificación específica en las disposiciones de la parte especial de ciertas formas de participación imprudente-por ejemplo, en el art. 391 CPN-”[37]

En cambio, Robles Planas, interpretando las mismas normas, llega a una conclusión diferente:    “...A mi entender, la presencia de artículos como el 391 C.P. puede interpretarse en sentido opuesto: el legislador, por razones político criminales, castiga como autoría imprudente determinadas conductas de favorecimiento al delito, de manera que sustrae tales conductas a las reglas generales de la participación imprudente (...) En todos estos supuestos, la voluntad del legislador no va más allá de convertir determinadas conductas de menor relevancia (participación) en autoría, de manera que resulta como mínimo precipitado deducir de tal asimilación un argumento en favor de la impunidad general de la participación en los delitos imprudentes.”[38]

 De todas maneras, independientemente de la conclusión a que se arribe respecto al efecto dogmático que puede atribuirse a estas disposiciones, entiendo que la impunidad de la participación culposa surge implícitamente en nuestro ordenamiento jurídico en orden al sistema legislativo seguido en materia de delitos culposo[39]. 

En efecto, cabe recordar que el código penal argentino adoptó el sistema de número cerrado o numerus clausus, en la regulación de los delitos imprudentes, por lo cual sólo es posible sancionar el comportamiento imprudente en la medida en que se encuentre tipificada expresamente la conducta culposa correspondiente a esa clase de delito (principio de legalidad). Para referir al comportamiento culposo el legislador utiliza una fórmula constante que presenta la siguiente estructura: “el que por imprudencia, negligencia, ...causare...”. Si el tipo penal no tiene esta configuración, se trata de un tipo doloso.

 Pues bien, en materia de participación criminal (arts. 45 a 49) puede leerse claramente que en ningún momento la ley refiere al aporte imprudente  o a la determinación imprudente a la realización del hecho. De todo ello, corresponde lógicamente inferir que, en el derecho penal argentino, la participación culposa en cualquiera de sus formas- instigación, complicidad primaria o complicidad secundaria- es atípica. Ello impide, conforme al principio de legalidad penal- el cual tiene rango constitucional[40]- la punición de estas acciones.

A la razón expuesta cabe agregar lo dispuesto por el art. 47 que establece: “si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar.” El principio que cabe extraer de esta disposición es que el partícipe sólo responde por aquello en lo que quiso participar, esto es, lo que fue abarcado por su dolo. Resulta evidente entonces, que la participación culposa no es punible[41].

 ¿A QUÉ LLAMAMOS PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE?

 Corresponde definir ahora, qué se entiende en las ciencias penales por participación imprudente, debido a que no hay acuerdo al respecto.

Por una parte, es posible diferenciar dos situaciones sobre las cuales no hay unidad de criterio en doctrina.

1.En primer lugar, el carácter culposo de la participación se puede deber a un error en el que se encuentra el “partícipe”. Esto es, a) el sujeto realiza un aporte al hecho de otro sin darse cuenta que está colaborando en el ilícito (complicidad culposa)

Ejemplo: “X”, luego de presenciar una fuerte discusión entre la esposa de “Z” y  “Z”,  entrega un arma a requerimiento de éste creyendo que lo va a utilizar en una cacería que habían programado, pero “Z” dispara mortalmente sobre su esposa; b) o bien, alguien expresa de manera imprudente su deseo de que se cometa un ilícito, determinando de esa manera a su interlocutor (instigación culposa).

Ejemplo: “N” manifiesta imprudentemente a su hermano “J”, su deseo de que alguien dé muerte a su acreedor “G”, que está por rematarle su única vivienda, lo que determina a su interlocutor “J” a dar muerte a “G”.

A este primer supuesto, caracterizado por la falta de querer participar (como cómplice o instigador) en el hecho ajeno, un sector de la doctrina le niega el carácter de participación, por faltar una condición que consideran esencial a toda forma de participación: la realización colectiva del hecho para lo cual es imprescindible la voluntad consciente de participar en el hecho de otro. Así, conforme a esta posición, sólo sería admisible la participación voluntaria en un hecho imprudente, pero no la “participación imprudente” en el hecho de otro[42].

Para estos casos de falta de voluntad de participar en el hecho ajeno, entiendo que la solución de la impunidad se impone, ya sea que se considere que no es posible admitir la participación por falta del acuerdo previo entre los intervinientes o por falta de voluntad en el aporte. O bien, admitida la participación, su naturaleza imprudente impide subsumir estas acciones en los tipos de participación que fueron previstos sólo en su manifestación dolosa.

 2.- Pero habría un segundo grupo de casos, en el cual el agente es plenamente consciente de que está cooperando:

 Ejemplo: “A” solicita a “B” que mire a los costados para ver si no hay agentes de tránsito en el lugar porque quiere ingresar con su vehículo a una avenida de contramano. “B” le dice que no hay ningún agente de tránsito;

 o, tiene una clara representación de que está induciendo a otro a realizar un comportamiento imprudente.

 Ejemplo: “B” induce a “A” a cruzar con su vehículo un semáforo en rojo.

Si estas maniobras contrarias al reglamento de tránsito causan la muerte de un peatón, ¿habría de parte de los personajes individualizados como “B” en los ejemplos dados, una participación culposa-complicidad en el primer caso e inducción en el segundo- en el delito de homicidio culposo?

Este último grupo, es particularmente problemático, pues cabe preguntarse si realmente puede considerarse que son supuestos de participación imprudente o bien, por el hecho de tener clara conciencia y voluntad de realizar la contribución o la instigación, podría hablarse de una participación “dolosa”. Para responder a este interrogante, corresponde precisar previamente, cuál es el contenido del dolo en la participación criminal, aspecto éste sobre el que se han elaborado concepciones discrepantes en la ciencia penal.

En la dogmática española, Silva Sánchez se ocupa especialmente de esta situación y le atribuye carácter doloso a esta forma de participación consciente, con los siguientes argumentos:

 “...en la medida en que tal participación sea consciente, a sabiendas, no es arbitrario sostener que también en ellos el sujeto quiere ayudar a una realización típica imprudente. En efecto, si un sujeto se asocia conscientemente (como partícipe) a la realización por otro (como autor) de un hecho imprudente (le ayuda en la obra cuyo andamio está mal instalado) su conducta -convencionalmente calificada por la doctrina como de participación imprudente en un delito imprudente- en realidad no es tal, sino en puridad ‘participación (sin mas) en un delito imprudente’. En relación con la producción del resultado, la conducta del partícipe sí será imprudente, como la del autor; pero con relación al hecho principal imprudente, dicho partícipe obra con ‘dolo’ de ayudar (pleno conocimiento) y con ‘dolo’ (pleno conocimiento) de que el autor del hecho principal obra imprudentemente. Dicho de otro modo: podría afirmarse que, en realidad, éstos son casos de participación ‘dolosa’ en un delito imprudente; que el sujeto obra con dolo de participar en un delito imprudente...” Y más adelante agrega: “...difícilmente puede negarse que participa dolosamente (actúa con dolo de intervenir accesoriamente en el correspondiente hecho ajeno) el sujeto que contribuye al hecho imprudente de un tercero, sabiendo efectivamente que ayuda y que dicho tercero obra imprudentemente. La única diferencia entre tal participación y la participación dolosa en un hecho doloso radica en la naturaleza (dolosa, en vez de imprudente) del hecho principal; pero no en la forma de ser abarcado el hecho por parte del interviniente accesorio.”[43] [44]

En igual sentido se expresa Robles Planas: “...el dolo del partícipe sólo puede referirse a la creación de un determinado peligro actual, esto es, al riesgo configurado conjuntamente. Si el partícipe conoce las circunstancias que fundamentan el juicio de desaprobación jurídica (circunstancias que debe haber comprendido en su dimensión normativa y a las que también pertenece el peligro que su conducta encierra) y es consciente de su existencia, entonces obra dolosamente. En definitiva, en el lado subjetivo del partícipe se ha de analizar si se conoce o desconoce el riesgo típico configurado normativamente de manera conjunta. Si lo desconoce el partícipe obrará imprudentemente, si lo conoce, obrará dolosamente.”[45]

En verdad, esta concepción que habla de “dolo” del partícipe cuando éste solo quiere cooperar con el comportamiento infractor y aunque no quiera la producción del resultado típico es minoritaria en doctrina, siendo criterio dominante aquél que exige que el dolo del partícipe se proyecte también sobre el resultado[46].

Al respecto valga la transcripción de esta clara referencia al dolo del partícipe que formula Mir Puig: “...el que induce a conducir imprudentemente sin querer ocasionar ningún resultado típico no puede decirse que induzca dolosamente a ejecutar un hecho típico, porque su voluntad de inducir no alcanza al resultado típico, sino que sólo va referida a la conducta imprudente, y ésta no es típica si no produce un resultado típico. Lo mismo puede decirse de la cooperación necesaria y de la complicidad...”[47].

Esta importante discusión respecto al contenido subjetivo del “tipo” de la participación criminal dolosa[48], tiene estrecha vinculación con otra cuestión también particularmente debatida: ¿Es el resultado parte del injusto penal o constituye una condición objetiva de punibilidad?  Antes de referir a esta discusión, analicemos las expresiones de la ley penal argentina respecto a aquello en lo que cabe participar criminalmente a título de instigador o de cómplice (primario o secundario)

Nuestro código penal, al referir a los cómplices, caracteriza a éstos como los que prestan al autor o autores un auxilio o cooperación a la ejecución del “hecho”; mientras que, instigador es aquél que determina directamente a otro a cometerlo (se refiere al “hecho”)

Qué se entiende por “hecho”- si sólo comprende la acción ejecutada por el autor o también el resultado típico- no es algo que pueda determinarse de manera sencilla. Como lo advierte Díaz y García Conlledo, “... la palabra hecho no es tan concreta, tan clara que sólo pueda interpretarse de una manera. Más bien tal expresión da un margen de juego al intérprete para decidir, según razones materiales, qué sentido hay que dar a tal palabra en cada uno de los ámbitos en que el legislador la utilice...”[49]

 Lo transcripto es plenamente aplicable al derecho positivo argentino, máxime si tenemos en cuenta que el código penal en sus diferentes disposiciones no utiliza la expresión “hecho” en forma unívoca. En algunas ocasiones con la voz “hecho” refiere a la acción y en otras parece referir al resultado. Así, en el art. 34, inciso 1, no caben dudas que la expresión “...en el momento del hecho...” significa en el momento en que se lleva a cabo la acción y no cuando se produce el resultado. En cambio ya no es tan claro qué se quiere significar con las expresiones “un hecho” y “varios hechos independientes” que se utilizan en los artículos 54 y 55 del código penal, cuando se regula el concurso ideal y real de delitos.

Definir el significado de la expresión legal “hecho” resulta esencial para determinar cuándo la participación es dolosa, en razón de incidir en las representaciones que tiene que tener el partícipe. Así,  se puede dar a la expresión “hecho” un alcance limitado abarcando sólo al despliegue de la acción imprudente -sin comprender al resultado- con lo cual la conducta de quien convence a otro a realizar un comportamiento infractor de elementales deberes de cuidado, puede ser  subsumido en el supuesto legal que sanciona a quienes hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo (art. 45, in fine) En efecto, si el “hecho” se agota en la ejecución de la acción, el sujeto que convenció a otro a realizar el comportamiento imprudente, lo habría determinado  a cometer el hecho.

Claro está, que esta conclusión puede ser objeto de cuestionamiento, argumentándose que, al ser toda forma de participación accesoria de un injusto, faltaría tal injusto en los delitos culposos si no se produce el resultado, por lo que cuando la ley utiliza la expresión hecho se estaría refiriendo a un comportamiento típico y antijurídico para lo cual no basta la realización de la acción imprudente. Si esto es así, la consecuencia lógica es que el dolo del partícipe consista no sólo en querer participar en el acto infractor sino que, también, deba proyectarse sobre el resultado típico queriendo su producción.

En verdad  la corrección de esta conclusión depende de la concepción de injusto que manejemos.

Si consideramos que el injusto se integra con la acción y el resultado, quienes sólo quieran cooperar en la ejecución de un comportamiento imprudente o inciten a la realización del accionar culposo, sin querer que se produzca el resultado, no habrían actuado dolosamente -y no estarían captados por las disposiciones referentes a la participación criminal- pues no habrían querido colaborar en la ejecución del “hecho” ni determinado a otro a realizar el “hecho” (típico y antijurídico), pues éste ya no estaría integrado sólo por el obrar imprudente sino también por el resultado típico.

En cambio, si se participa de la concepción que considera al resultado una mera condición objetiva de punibilidad o se le da cualquier otra ubicación fuera del injusto, sí cabría considerar aquellos comportamientos como participación o instigación dolosa, al querer el sujeto participar (colaborando o instigando) en la ejecución del hecho (típico y antijurídico), el cual se integra sólo con el desvalor de acción.[50].

Esta es una cuestión que sigue siendo discutida y cuyo tratamiento excede con creces la propuesta de esta ponencia[51].

De todas formas, lo que debe quedar suficientemente claro, es que la ley penal argentina sólo ha tipificado formas de participación dolosa, por lo que la instigación y la complicidad culposa son impunes. Cuándo se puede considerar que la participación es dolosa, dependerá de la adscripción a axiomas que determinan la estructura del sistema de interpretación (concepto de dolo; injusto con puro disvalor de acción o también con disvalor de resultado, etc.), por lo que la solución para estas cuestiones no está definida legalmente, sino que depende del sistema teórico desde el cual se aborda su interpretación.

 SÍNTESIS:

 1.En los delitos culposos también rige el criterio limitado de autoría, por lo que cabe distinguir entre autores y partícipes en sentido estricto (cómplices e instigadores) La necesidad de diferenciar roles entre los distintos intervinientes puede defenderse no sólo dogmáticamente; también resulta político-criminalmente conveniente.

2. Autor en los delitos culposos sólo puede ser aquél que tiene en sus manos el dominio objetivo del hecho, que puede recaer en una (autoría individual) o en varias personas (co-autoría)[52].

3.Las disposiciones en materia de participación criminal son normas ampliatorias de tipicidad y punición por lo que sus disposiciones son de carácter taxativos y fijan los límites de la participación punible.

4.Al seguir el código penal argentino el sistema legislativo de numerus clausus en materia de delitos culposos, para poder considerar delictivo un comportamiento imprudente, el mismo debe estar expresamente contemplado en un tipo penal específico. Esto vale tanto para las disposiciones de la parte especial (Libro 2 del código penal), como para las previsiones de la parte general (Libro 1 del código penal)

5. Al haberse tipificado la participación criminal sólo en su manifestación dolosa, la instigación o complicidad imprudente -en hecho doloso o culposo- es impune en el derecho argentino, por atipicidad del comportamiento.

6.- Determinar si el aporte conscientemente realizado al obrar imprudente de otro debe ser considerado “doloso” o “culposo”, cuando el partícipe no quiere el resultado dañoso, requerirá definir previamente cuestiones tales como: qué significado tiene la expresión “hecho” en los arts. 45, 46 y 47 del C.P.; si el resultado integra o no el tipo penal; cuál es el contenido del dolo del partícipe.