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 Por Fernando Gentile

INTRODUCCIÓN

            Sabido es que en cada etapa de la doctrina penal subyacen numerosos aportes de ciencias auxiliares y afines: recibiendo aportes de corrientes filosóficas, sociológicas, criminológicas, jurídicas, político-económicas, religiosas, etc., no pudiendo afirmarse la adhesión a una corriente dogmática, sin tomar conciencia que ello implica, una toma de posición en estas otras áreas.-    

Es por ello que para tener una comprensión cabal de los temas debemos conocer que ideas lo acompañan en otros campos.-

            El tema al que nos referiremos reviste naturaleza dogmática –pues somos personas vinculadas al Derecho Penal- pero se encuentra íntimamente ligado a corrientes sociológicas y criminológicas no resultando posible la comprensión de este tópico sin formular un análisis integral, por ello invitamos a la Dra. Vecchioli, docente de la asignatura Sociología en esta casa de estudios, a fin de formular un abordaje interdisciplinario del tema, limitándome por mi parte, a abordar aspectos jurídicos y especialmente criminológicos de la problemática.-

 LA TEORÍA DE LOS ROLES. ORIGEN

A cargo de la Dra. Andrea Vecchioli: explicación sociológica de la teoría de los roles de Luhmann.-

1.- APLICACION AL AMBITO JURIDICO

             En la evolución histórica de la dogmática penal existen diferentes corrientes, cada una tiene diversas concepciones del delito, delincuente y pena, producto de una diferente visión de la sociedad. Las corrientes postfinalistas se orientaron en dos sentidos diversos, por un lado el denominado sistema racional final o modelo de la unidad sistemática entre derecho penal y política criminal, cuyos principales expositores son Claus Roxin y Bernd Schünemann; y por otro lado el modelo funcionalista de la teoría de los sistemas de Günther Jakobs. Jakobs emplea el concepto de rol como base de su construcción dogmática, consecuentemente a esta corriente restringiré mi análisis[1].-

            Jakobs, atribuye una función social al derecho penal, ya que al ser un orden regulador de conductas cobra sentido al ser interpretado socialmente, de lo contrario se convierte en una abstracción[2], sostiene la necesidad de analizar las consecuencias prácticas y evaluar si se cumple con los fines del derecho penal, como único modo de superar un concepto de derecho penal encerrado en sí mismo, abstracto, alejado totalmente de la realidad, por ello su punto de partida lo constituyen los fines del derecho penal, su función social y sus finalidades político criminales, proponiendo una normativización de las categorías del delito.-

            Producto de esta divergencia metodológica con relación a las restantes corrientes dogmáticas, en lo referente a la tipicidad sostiene que a los fines de determinar si un comportamiento resulta relevante, esto es si estamos en presencia de una acción, no podemos basarnos como el finalismo en una anticipación psicológica individual, pues la responsabilidad penal no se sustenta en la previsibilidad de las consecuencias, ni en carácter doloso o culposo del obrar, tampoco resulta suficiente la causalidad natural o física ni la lesión de un bien jurídico como fundamento de la responsabilidad; esto obedece a que la tipicidad de un comportamiento depende de que sea socialmente perturbadora, por ello es necesario  elaborar de un modelo o esquema social de interpretación y ello se deriva de la constitución de la sociedad[3]. Es necesario contar con un esquema social de interpretación, un parámetro que determine a quien debe ser responsabilizado.-

            Afirma que “el mundo moderno no conoce un sentido en la naturaleza. Por ello, ya no existe responsabilidad por el destino, sino sólo responsabilidad por la configuración planificable del mundo”. Sostiene que la idea de que quien vulnera la ley penal afectando un bien jurídico realiza un injusto penal, nunca fue aplicada estrictamente,  “una definición semejante del injusto nunca fue tomada al pié de la letra, pues nadie ha estado dispuesto a acusar al constructor de una casa debidamente edificada por la caída de un niño desde la ventana o al fabricante de un automóvil correctamente construido por el ocasional accidente, etc. Esta contención no se debe a que tales causantes no habrían podido prever las consecuencias de su conducta –todo fabricante de automóviles prevé accidentes y por ello les incorpora zonas de absorción de impactos, aibrags y otros elementos de seguridad -, sino que obedecen a la evidente conformidad social de tal conducta”[4].-

            Ahora bien, existen comportamientos de los cuales  “prima facie” puede afirmarse si resultan correctos desde el punto de vista social o por el contrario evidentemente no lo son, como el quitarle la vida a otra persona, apoderarse de una cosa ajena; eso lo sabemos más o menos todos, al menos es una pauta cultural mayoritaria en nuestra sociedad, salvo algunas culturas de otras naciones o indígenas. De esto se desprende que en los delitos dolosos, resulta relativamente sencillo determinar si el hecho es perturbador desde el punto de vista social.-

            Sin embargo, encontramos conductas sobre las cuales la determinación de este tema presenta mayor complejidad, por ej. en los delitos imprudentes o en los cuales existen peligros concurrentes como un accidente de tránsito, una mala praxis médica en la que interviene un equipo de profesionales, los delitos empresariales, ambientales, etc..-      

            Jakobs sostiene que la función del poder punitivo consiste en reforzar el sistema a fin de lograr que los individuos cumplan con las expectativas sociales plasmadas en la norma. Cuando un contacto social produce una defraudación de dichas expectativas configurando aparentemente un tipo penal, el abanico de posibles autores comprende un círculo inabarcable de personas resultando la causación natural o física insuficiente para fundamentar por sí sola la imputación. Es por ello que resulta imprescindible efectuar una separación de ámbitos vitales a efectos de determinar la competencia o cometido de cada interviniente; hasta donde se extiende su responsabilidad. Por ej. en toda lesión causada por el tráfico rodado, el suceso puede considerarse obra del conductor (vulneró el deber de cuidado a su cargo por exceso de velocidad), del fabricante del vehículo y de las diversas autopartes (presentaban defectos de calidad), del distribuidor de repuestos o del automotor (al repararse el auto se colocan piezas defectuosas), de la propia víctima (quien se arroja frente al automóvil), del responsable del poder de policía de la arteria (concesionaria de peaje, Municipio que no señaliza o mantiene la acera) o considerarlo un infortunio o desgracia (imprevisible y que hubiera acontecido a pesar de que se respetaran todas las normas de cuidado)[5].-

            Lo mismo cabe señalar respecto a las actuaciones de los equipos profesionales por ej. en caso de intervenciones quirúrgicas, en las cuales el médico cirujano depende del anestesista –que no le cause la muerte por padecer problemas cardíacos por ej.-, de la enfermera – encargada de la esterilización de los implementos-, del director del nosocomio – quien debe velar por las condiciones de aseo del lugar, poner a disposición del equipo médico los materiales necesarios, y que funcionen los instrumentos y aparatos médicos-, del servicio de ambulancias –quienes deben respondan a tiempo la llamada, que los paramédicos realicen los cuidados primarios debidamente-, etc. es decir que por ej. si se produce la muerte del paciente puede ocurrir que el galeno a cargo de la dirección del equipo médico no sea responsable.  Esta situación también resulta aplicable al ámbito de la administración pública, por ej. ante funcionarios que asumen cargos para los que no se encuentran capacitados, o bien tienen en su esfera de actuación  personal inidóneo que goza de estabilidad laboral (caso inundaciones de la ciudad de Santa Fe o la tragedia de Cromagñon, o Lapa, o escándalo de SW); o en materia empresarial o sociataria: el miembro del órgano que se opone en la decisión societaria o se ausenta, la responsabilidad de síndicos y miembros del consejo de vigilancia etc.; y especialmente los supuestos en los que se imputa a “el que controla al que tiene que controlar”.-

            Es decir que el deslinde de ámbitos de responsabilidades cobra importancia especialmente en el campo de los delitos culposos, omisiones, responsabilidad de los integrantes de órganos de entes colectivos, la administración pública y los delitos ambientales.-

            La doctrina recurre a diversos ejemplos, así  Reyes Alvarado explica la importancia y utilidad de esta tesis a partir  del episodio narrado en el libro “Crónica de una muerte anunciada” de Garcia Marquez, expresando: “..no tendría sentido que todos los habitantes hubieran sido procesados por homicidio, ya que independientemente de los deberes propios de solidaridad, a ellos no les incumbía esa muerte, excepción hecha de personas que, como el alcalde, sabían del planeado homicidio y nada hicieron para evitarlo, debiendo haberlo hecho en virtud de las funciones que les correspondía desarrollar dentro de la comunidad social”^[6]. Explicando que no es la mera causación evitable de un resultado, ni su previsibilidad, lo que posibilita y sustenta la imputación y por ello es de naturaleza normativa porque no es fáctica, natural, ni subjetiva.-

Schuneman menciona diversos ejemplos: la  muerte mediante un colapso nervioso producto de un  shock al recibir la noticia del accidente de un familiar,  en este caso el resultado es previsible pero se encuentra fuera del ámbito no resultando conveniente desde el punto de vista político criminal la atribución del mismo al “mensajero”^[7]. También cita el caso de la muerte de una persona que padecía sida producto de una infección pulmonar ocurrida recién varios años posteriores al contagio^[8] y de quien a raíz de un accidente de tránsito ve mermada su expectativa de vida falleciendo en forma prematura pero varios años con posterioridad al accidente automovilístico. Estos cursos lesivos tuvieron origen en el contagio o el accidente, y deben ser sancionados, sin embargo en virtud de que el autor no ejerce control, ni influencia sobre la continuidad del curso no se le puede imputar al mismo el resultado muerte. Sin dudas los cursos causales anteriores contribuyeron, pues si la víctima no hubiera sido embestida o contagiada no hubieran muerto, es decir hay una incidencia, un curso causal previsible, pero que no debe ser atribuido.-

Terragni señala como ámbitos importantes de aplicación de la imputación objetiva: casos de salud pública, medio ambiente, mala praxis médica[9] y delitos cometidos a través de la prensa mencionando las dificultades en el caso del  “aceite de colza”, en el cual se prescindió de las explicaciones causales ante la imposibilidad científica de acreditar la causalidad^[10], configurando un claro ejemplo de aplicabilidad de esta tesis ya que procesalmente  no se demostró la relación de causalidad pero los magistrados sancionaron a los imputados porque consideraron que no había otra causa posible.-  

2.- LA NORMATIVIZACION DEL TIPO

            Los criterios de imputación objetiva producen en el tipo objetivo una normativización de la esfera de administración autónoma, determinando de modo objetivo el significado de los comportamientos, a efectos de determinar si resultan contrarios a derecho o  inocuos. Se busca un patrón que posibilite prescindir de la naturaleza variable de lo subjetivo, el dolo, las intenciones y preferencias personales[11], determinando aquello que deben ser como personas desde el punto de vista del derecho (mediante parámetros objetivos-normativos). La imputación objetiva intenta determinar que ciertos comportamientos que parecen encuadrar en un tipo penal, no resultan abarcados por el ámbito de prohibición normativa “..la teoría de la imputación objetiva es para Jakobs un primer gran mecanismo de determinación de ámbitos de responsabilidad dentro de la teoría del delito: ..es necesario fijar de modo objetivo qué es lo que significa un comportamiento, si significa una infracción de la norma o algo inocuo. Por lo tanto, ha de desarrollarse un patrón conforme el cual puede mostrarse el significado vinculante de cualquier comportamiento. Y si se quiere que ese patrón cree orden, éste no puede asumir el caos de la masa de peculiaridades subjetivas, sino que ha de orientarse sobre la base de stándares, roles, estructuras objetivas”[12]. Con antelación a la elaboración de la teoría de la imputación objetiva, también la mayoría de los comportamientos eran excluidos pero arbitrariamente, utilizando los tribunales diversos fundamentos generando inseguridad.-

Dichos parámetros normativos o patrones objetivos posibilitan diferenciar entre conductas que a pesar de encuadrar causalmente en una figura penal, no resultan abarcadas por el tipo por ser socialmente admitidas, permitidas o necesarias como por ej. la instalación de una represa hidroeléctrica: puede configurar una contravención, vulnerar las leyes de protección de flora y fauna, o por ej. la  instalación de una central nuclear que genera un riesgo indeterminado, la explotación de un yacimiento minero o de hidrocarburos, etc .-

Estas conductas a pesar de afectar bienes jurídicos no son imputadas por implicar un beneficio desde el punto de vista social, encontrándose socialmente permitidas y excluidas del tipo. Esto evidencia, y obedece a,  que la ley no es un abstracción, motivo por el cual la mera vulneración normativa no implica la realización del tipo, concebir al Derecho Penal de este modo implicaría un retroceso de 200 años en la evolución dogmática y la lucha por el reconocimiento de los derecho humanos y las libertades individuales.-

            A fin de posibilitar el desarrollo diario de la vida social, debe admitirse cierto grado de riesgo, pues de lo contrario se produciría un recorte de la esfera de libertad hasta límites intolerables, por ello se sacrifican algunos bienes en aras del progreso social, por otra parte, este sistema de distribución de responsabilidades tiene en cuenta que no estamos todos obligados a evitar todas las posibles lesiones de todos los bienes jurídicos, pues esta situación acarrearía la paralización de la sociedad, con lo cual se atentaría contra los fines mismos del Derecho Penal que consiste en tutelar bienes jurídicos.-

            En conclusión, a efectos de determinar la tipicidad debo valorar la adecuación social del comportamiento, en pos de este objetivo han adoptado o adaptado concepciones y conceptos de índole sociológica al ámbito del Derecho Penal, concretamente la idea del rol en la versión formulada por Luhmann.-

 3.- APLICACION DE LA TEORIA DE LOS ROLES. FORMAS DE DETERMINACION DEL ROL

             Jakobs utiliza la teoría de los roles para determinar las reglas de imputación, afirmando que el rol configura un parámetro válido a efectos de la determinación de la  normalidad/anormalidad social de la conducta, y en caso que el accionar del sujeto se aparte del rol defrauda la expectativa de actuación que emana de su rol, quedando comprendida dentro del ámbito de prohibición del tipo penal. Cuando ocurre un hecho delictivo lo que en realidad se imputan son conductas que implican una desviación de las expectativas relativas al rol, entendiendo por “rol”  un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables..”[13] , destacando además que una persona asume diferentes roles en su vida cotidiana, de padre, docente, abogado, miembro de una congregación religiosa, deportista etc..-

            Cada persona desarrolla roles, consecuentemente el contacto social se produce en parámetros más o menos definidos, la función del Derecho Penal es mantener la vigencia de esas expectativas sancionando comportamientos que defrauden las aspiraciones que genera en la sociedad o terceras personas la adopción de un determinado rol. -

            El rol es un haz de expectativas recíprocas, al relacionarme con otra persona que por ej. se acerca por la acera, espero que no me agreda, lesione o mate, al aproximarse un conductor tengo la expectativa de que respete las normas de tránsito, si contrato los servicios de un abogado espero que desarrolle su labor en base a las reglas de su actividad y normas éticas (que no me estafe, no me haga suscribir documentos bajo engaño, etc.), en un restauran que el cocinero no me envenene o intoxique con alimentos en mal estado-, si se trata de un comerciante aspiro a que se ajuste a las normas que regulan su actividad, un médico, abogado o arquitecto se ajusten a las normas científicas, jurídicas y éticas que regulan su actividad profesional. Esos son roles: que emana de la posición de cocinero, abogado, padre, hijo, funcionario público etc..-

            Esto se debe a que la vida en sociedad requiere cierta previsibilidad de los comportamientos de terceros, ya que en una sociedad numerosa los contactos son anónimos, ya que por no conocer personalmente a las personas no puedo prever subjetivamente su comportamiento cuando camina por la calle, o suscribo un contrato. Pensemos en contratos concertados mediante la internet, o con una multinacional (no conozco sus directivos si son buenas personas, solventes o responsables), en consecuencia debo tener cierta seguridad acerca de su reacción u accionar.-

            La imputación objetiva, configura un verdadero reparto de responsabilidades que tiene por base el rol, una persona puede ser responsabilizada en la medida que su conducta configure un apartamiento del rol que ocupa en el caso concreto.-

            El reparto se hace en base a la competencia, la cual asume dos modalidades: institucional y de organización.-

            En virtud del rol de ciudadanos, tenemos derecho de no ser dañados y como contrapartida el deber de no dañar.-

            El rol del organizador, es el que le cabe a quien ocupa una posición de garante, la cual implica el deber de organizar cuidadosamente, es decir las personas pueden configurar su esfera de actividad en ejercicio de su libertad pero sobre ellas pesa deber de no dañar.-      

            Las personas hacen uso de su libertad y configuran su mundo o esfera de actuación, ahora bien el ejercicio de dicha autonomía, debe ser determinable por los demás, en estos casos se dice que se asume un rol de garante en virtud de la organización.-

            En el delito omisivo se denomina garante al portador del rol, su responsabilidad se encuentra limitada por el rol respondiendo si desempeña el rol de garante por ej. nuestra omisión de auxilio es un caso de este tipo.-

            Existen asimismo roles especiales que obligan a organizar su esfera de actuación en forma conjunta o de conformidad con otro es el caso por ej. de los padres, del matrimonio, casos de confianza especial y prestaciones estatales elementales como el servicio de seguridad interior y exterior[14].-

            El rol del organizador cuidadoso y los roles especiales implican un deber de configurar en común pues implican llevar prestaciones al ámbito de organización ajeno, motivo por el cual el ámbito de libertad de organización se encuentra limitado.-

            Según Jakobs el análisis objetivo de la atribución se divide en dos niveles: la imputación objetiva del comportamiento (que comprende: riesgo permitido, principio de confianza, actuación a riesgo propio de la víctima y prohibición de regreso) y del resultado[15].-

            Los restantes panelistas, explicaran en sucesivas reuniones los diversos niveles, su composición, funcionamiento y consecuencias prácticas, simplemente deseo destacar la estructura sobre la que se realiza la atribución objetiva.-

4.- LA DEFRAUDACION DE EXPECTATIVAS SOCIALES

Jakobs parte de la siguiente idea: Cuando un contacto social produce una defraudación de las expectativas, el abanico de posibles autores es un círculo inabarcable de personas resultando la causación insuficiente para fundamentar por sí sola la imputación, por lo que debe efectuarse una separación de ámbitos vitales y de ese modo determinar la competencia o cometido de cada interviniente. El fundamento de su postura es el siguiente: Frente a este abanico de posibilidades resulta forzoso limitar o determinar cual de todas estas relaciones causales es la prohibida por la norma penal y ello es lo que trata de establecerse a través de la imputación objetiva^[16].-

Este autor, basándose en la imputación objetiva, realiza un reparto de responsabilidades asignando a cada persona un rol.-

Este reparto es necesario ya que las garantías normativas no tienen por destinatarios a todas las personas, es decir no pretenden que todos intenten evitar todos los daños posibles, ya que si esto fuera así se produciría una paralización inmediata de la vida social. Por el contrario, sólo están dirigidas a las personas que ocupen una determina y concreta posición.-

Las normas consagran las expectativas sociales, el rol otorga una cierta previsibilidad del comportamiento ajeno y la conducta que no se ajustan al rol implica una desviación respecto de las expectativas consagradas normativamente^[17].-  

 5.- PANORAMA ACTUAL. LAS CRÍTICAS AL FUNCIONALISMO SISTEMICO

            La corriente funcionalista de la teoría de los sistemas se expuso con relativo éxito durante un tiempo considerable en el ámbito penal, expandiéndose en nuestro país durante la década de los ’90[18] ya que, a pesar de la resistencia de muchos sectores no había sido convenientemente refutada. En mi opinión, ello obedece a su fuerte sustento filosófico y la profundidad de la argumentación la que no se limita a cuestiones dogmáticas, tal como advirtiera en el presente. Prueba de ello es que si circunscribimos el análisis a algún aspecto concreto de la teoría del delito, ante las falencias presentadas tanto por el causalismo como el finalismo (verdaderas contradicciones intrasistemáticas) por ej. autoría y participación criminal[19] o el tema que nos convoca[20], la tesis funcionalista “supera” dichos obstáculos e incongruencias mediante el empleo de correctores normativos[21].-

            La real dimensión del problema se advierte al analizar los fundamentos subyacentes  al método dogmático de Jakobs que implica la negación de criterios prejurídicos como el bien jurídico,  antijuridicidad material, pluralidad de acción en el concurso ideal etc. evidenciando los peligros de compartir los presupuestos filosóficos-sociológicos-criminológicos que sustentan estas conclusiones.-

            El verdadero problema consiste en la inconveniencia de dejar librado al arbitrio legislativo o a cuestiones de política criminal oportunista la determinación del injusto penal, la estructura de la norma, los criterios de aplicación y merecimiento de pena, (lo cual obliga además a evaluar las consecuencias prácticas de estas ideas).-

            Estas objeciones de índole metodológico-filosóficas no implican negar la rotundamente validez o utilidad de la imputación objetiva (y de otros correctores normativos), ya que esta tesis agrupa y sistematiza criterios aplicados desde hace mucho tiempo por la doctrina y jurisprudencia, pero sí negamos rotundamente la implementación de pautas exclusivamente normativas, ya que la actividad legislativa no tendría límite alguno.-

            Sin embargo, a partir  de los hechos acontecidos el 11 de septiembre de 2001, y la política exterior asumida por EEUU comenzó, especialmente desde ámbitos criminológicos, a ser convenientemente refutada esta corriente, advirtiéndose que resulta sumamente peligrosa su admisión.-

            Desde el punto de vista dogmático, advierto que la utilización de criterios exclusivamente normativos produce entre otras, las siguientes consecuencias: una ampliación de las figuras penales (por ej. a través de la extensión de la omisión propia e impropia), consagración de la responsabilidad de las personas jurídicas[22], en el concurso ideal la adhesión a la tesis de pluralidad de acción, en materia de  autoría y participación la aplicación de la  competencia, negación del libre albedrío en materia de culpabilidad[23], etc.-

            Se advierte que el concepto de expectativa normativa-social, producto del traslado de la tesis  de los roles de Luhmann, conduce al denominado “derecho penal del enemigo”[24], ya que posibilita considerar a quien se aparte permanentemente del rol pierde la consideración o la calidad de persona y pudiendo restringirse sus derecho y libertades individuales. Efectivamente, la aplicación de la tesis de los roles sociales al campo dogmático justifica el derecho penal del enemigo ya que aquel que vive permanentemente en el estado de excepción, pasando por los estadios de delito, reincidencia y la posterior participación en organizaciones criminales, demuestra que ha decidido abandonar el derecho de un modo presumiblemente duradero.-

            La esencia de este sistema es que quien abandona en forma permanente el derecho se transforma en enemigo, dando fundamento a las ideas de “tolerancia cero”,  relajación de las garantías y  derecho penal de tercera velocidad.-

Por nuestra parte, no podemos aceptar que los considerados delincuentes no merezcan la consideración de personas o ciudadanos, pues ello implicaría desconocer que el derecho penal es parte del sistema de control social, la selectividad y consecuente estigmatización del mismo (y cabría debatir que tipo de ilícitos reviste mayor dañosidad social si un hurto, un robo o por el contrario el vaciamiento de una empresa o quiebra fraudulenta[25]).-

Pero implica desconocer además, la realidad social, ya que producto de la “globalización” los gobiernos han perdido el poder de decisión existiendo graves problemas de gobernabilidad, ya que por ej. esa quiebra fraudulenta de una multinacional puede producir una suba en los precios internacionales o producir una afectación del mercado de valores, haciendo colapsar al gobernante de turno de un país o región, consecuentemente también cabe proteger a los estados de este tipo de ilícitos. Los “delincuentes” trabajan en las fronteras y, según la conveniencia, varían su actividad o rubro delictivo; así las bandas dedicadas al contrabando, hoy  se concentran en el tráfico de drogas y han observado que existe la misma la facilidad de movimiento de personas y que mercancías o vehículos robados, entonces se dedican al tráfico de personas y movilizan a las personas secuestradas pasándolas de un país al otro por ej. a través de la triple frontera e intercambian los productos de su actividad delictivas con otras bandas dedicadas a otros rubros de acuerdo a la conveniencia económica del momento.-

            Concretamente, la libertad otorgada al legislador parece solucionar los problemas intrasistemáticos de la teoría del delito, el problema es que legitima, pues no quedan claros los límites de la actividad legislativa conduciéndonos a épocas en las cuales el ilícito era dirigido estatalmente, configurando una puerta abierta a ideas autoritarias.-

            A partir de la denominada  “cruzada del imperio del Bien" se generó la subordinación de derechos humanos y civiles a la teoría de la defensa preventiva aplicada por EEUU y sus aliados, la que tiene numerosas implicancias en el derecho internacional público (vulneración del derecho internacional pues se atacó sin esperar la resolución de la ONU invadiendo Afganistán para capturar a una persona e Irak por ser un peligro potencial, en los denominados “ataques preventivos”), en el derecho procesal penal[26], ya que establecieron tribunales militares propios con competencia para juzgar a terroristas de cualquier parte del mundo, a quienes detuvieron en la base militar de Guantánamo. También se ha acreditado la aplicación de torturas, se realizan procesos secretos sin derecho de asistencia letrada, se detienen sospechosos sin plazo y sin definir su situación procesal, se recopilan pruebas en forma ilegal -interceptación de correspondencia-, realización de asesinatos selectivos en el extranjero[27].-

            Para que lograr la impunidad de tremendas violaciones de principios de derechos humanos y garantías individuales como el juez natural, el debido proceso, derecho de defensa, libertad, igualdad, intimidad, propiedad privada, entre otras, primeramente EEUU no convalidó la Corte Penal Internacional creada en abril y en funciones desde julio de 2002, obteniendo en agosto de ese mismo año inmunidad jurisdiccional para sus tropas de parte de la propia ONU, es decir por un lado han obtenido el derecho de ser juzgados por sus estrados nacionales, pero paralelamente tienen derecho de juzgar a cualquiera en su territorio[28].-

Resulta llamativa la similitud que guarda esta política con la actividad del nacionalsocialismo alemán quien el 28-6-35 sancionó la siguiente norma: “Será castigado quien cometa un acto declarado punible por la ley o que merezca sanción según el pensamiento fundamental de la ley penal y el sano sentimiento del pueblo”. Esta disposición configura un claro ejemplo de injusto dirigido estatalmente, ya que la determinación del contenido de la expresión sano sentimiento del pueblo alemán sin dudas resulta algo absolutamente maleable y arbitrario[29].-

En el marco de la reforma procesal penal alemana encontramos la disposición del 3-10-1941denominada “ordenanza de administración de justicia contra polacos y judíos en los territorios del este”, mediante la cual se estableció una jurisdicción especial, un proceso arbitrario, colocando en situación de indefensión al imputado, permitiendo el ejercicio discrecional de la persecución de parte del ministerio público ante todo lo que afecte el  “sentimiento alemán”,  configurando un injusto claramente estatalmente dirigido[30].- 

            Luego se fue más lejos aún permitiendo, el 1-7-1943, que los judíos puedan ser sancionados por la policía, es decir excluyéndolos de la ley procesal penal, como parte de la denominada “solución final”, es decir el asesinato planificado de judíos, ante esta situación no es que se vulneraba el debido proceso sino que no existía juicio alguno.- 

            Lo importante de esta explicación y situación es que debemos tener presente que cada vez que se planea cometer este tipo de atrocidades no existe un dictador que pregona abiertamente “voy a hacer un genocidio” y comienza a implementarlo, sino que existen personas que lo justifican ideológica, filosófica, política, económicamente, creándose además un ordenamiento jurídico que posibilita y delineándose una política criminal propia de un derecho penal totalitario, sabido es que los estados pueden ser conocidos por sus leyes penales.-

            Lo manifestado evidencia que la actuación de EEUU luego del 11 de septiembre guarda un alarmante paralelo con el régimen nacionalsocialista.-                  

            En nuestro país a partir del “efecto blumberg”, se han producido serias limitaciones a los derechos humanos, garantías y  libertades individuales, revelando los rasgos esenciales de este fenómeno de modificación funcional del derecho penal, extendiendo los tipos a través de agravantes genéricas (art. 41 bis, 41 quatér C.P.), limitando las excarcelaciones, la obtención de la libertad condicional (art. 13, 14 y 15 C.P.), aumentando los topes para el concurso real (art. 55), previendo penas absolutamente desproporcionadas: ver leyes ambientales, hurto de tarro de fertilizante.-

            Efectivamente estas son las características del derecho penal del enemigo, y el mensaje reinante es la  consideración como enemigos sociales de los “delincuentes”. Sin embargo cabria aclarar que consideran delincuentes a quienes cometen cierto tipo de ilícitos: contra la vida, libertad y propiedad, es decir delitos relacionados con la “seguridad urbana” ya que eso es la emergencia, lo visible, la coyuntura, lo inmediato, pero nada tiene que ver con los verdaderos peligros que acechan a los estados y sus instituciones tales como: el narcotráfico, contrabando, fuga de capitales, vaciamiento de empresas, terrorismo, corrupción, en definitiva delitos societarios, empresariales y del mercados de valores etc..-

            En definitiva, deseo destacar que el descripto no es un fenómeno que acontece en EEUU o circunscripto a las ideas de un jurista alemán, sino que es parte de nuestra realidad. A fin de no adherir a esta corriente debemos tener la precaución de no centran nuestro análisis político criminal en la falsa antinomia “derechos humanos vs. terrorismo” o “garantias vs. seguridad”, pues los paradigmas correctos son: “seguridad-inseguridad”, “garantías-violación derechos y libertades individuales”. Tengamos presente que no hay nada más inseguro que una seguridad sin garantías, pues se tratará de una tranquilidad sumamente frágil que perdura hasta que el gobernante de turno decida que no tenemos garantias. (estaremos seguros que no nos van a robar al salir a la calle por ej., pero un día el poder de turno nos detendrá por expresar ideas disidentes, o nos tendrán sometidos a proceso durante años ante una falsa denuncia etc.).-

            El error de estos planteos consiste en exhibir al derecho penal como el derecho de los que infringen las leyes penales, baste recordar expresiones como: “los derechos humanos parecen ser de los delincuentes, donde están los derechos humanos de las víctimas”, no advirtiendo que son dos aspectos de un mismo problema, dos caras de una misma moneda. Sino estamos ante un derecho penal de dos velocidades. Ya que esta demanda motivada por la exasperación de un hecho conduce al dictado de leyes inconstitucionales y de resoluciones judiciales reñidas con el sentido común –montos de penas, limitación de libertad condicional, etc[31]..-      

Gran parte del problema consiste en que el funcionalismo, se encuentra íntimamente vinculado con los ordenamientos nacionales, es netamente localista. La dogmática no es la mera interpretación de la ley, sino la búsqueda de principios que limiten la actividad legislativa pues ante cada conflicto social nos enfocamos en el y sancionamos una ley penal para paliarlo, eso es emergencia, coyuntura y así no solo no solucionaremos nada sino que permitiremos que los gobernantes se avoquen a  y legitimaremos el mayor poder y control ejercido.-  

6.- A MODO DE CONCLUSIÓN

Cabe destacar que no todas las tesis de imputación objetiva resultan ilegítimas por emplear la teoría de los roles sociales así por ejemplo Roxin no conduce a un derecho penal del enemigo.-

Sin embargo, filosófica y metodológicamente la teoría del delito elaborada por Roxin tiene similitudes con la construida por Jakobs, consecuentemente, el verdadero interrogante que debemos formularnos consiste en determinar si la utilización de recursos normativos implica necesariamente un cambio metodológico o si por el contrario podría emplearse en el ámbito del tipo objetivo correctivos jurídicos sin desnaturalizar el sistema causalista o finalista, es decir sin afectar la legitimidad del sistema científico con el cual se analiza el hecho. Entiendo que ello resulta posible ya que por ser el derecho una ciencia social se ha recurrido a este tipo de elementos por ej. los elementos normativos del tipo, la teoría de los concursos de delitos, que indudablemente son construcciones intelectuales, racionales o jurídicas. Sin embargo, la utilización de estos elementos debe ser mesurada y respetuosa los principios generales del derecho penal.-

            Si formulamos un análisis de algún aspecto particular del sistema de Jakobs el mismo resulta superior al sistema causalista y finalista ya que soluciona las contradicciones intrasistemáticas de ambas concepciones. Sin embargo la tesis de los roles que subyace a la teoría de la imputación objetiva, no es un enfoque dogmático sino sociológico-filosófico, consecuentemente debemos sentar adecuadamente las bases del debate pues resulta incorrecto pretender por ejemplo en el tópico abordado, rebatir un discurso sociológico como el rol, con argumentos propios del nexo de causalidad. Los autores dogmáticos han caído en esta suerte de trampa, discutiendo en congresos de derecho penal cuestiones filosóficas con filósofos. Es como pretender asistir a un congreso de sociología y plantear “Uds. están equivocados con la teoría de los roles, porque la causalidad natural es suficiente para formular la imputación, por ello el rol no es una herramienta útil”; ya que seguramente los sociólogos tendían serias dificultades para rebatir tal afirmación.- 

            El objetivo del presente no es establecer que los criterios correctores de índole normativa no resultan útiles, por el contrario, deseo destacar que no pueden resultar exclusivos debiendo actuar como complementarios de los legados de la escuela clásica, y el finalismo, de modo tal que permitan elaborar un marco teórico respetuoso de los derechos y garantías. Asimismo he pretendido demostrar que el traslado al campo dogmático de la teoría sociológica de los roles sociales a servido para sustentar la concepción amigo-enemigo la cual es propia de regímenes totalitarios.-

Configurando un verdadero retorno de las ideas que combatió el finalismo, por ello, Zaffaroni critica la concepción del rol e imputación objetiva expresando: “Al convertirse estos roles en jurídicos, se juridizan normas culturales –con lo cual se vuelve a Max Ernst Mayer- y se termina confundiendo roles con deberes jurídicos, con lo cual se desvirtúa el concepto de rol. Jamás el concepto sociológico podría juridizarse, porque llevaría al absurdo. Sólo los roles institucionalizados pueden exigirse jurídicamente, pero no los roles individuales, y menos aun los roles ilícitos, por lo cual sería imposible configurar la imputación objetiva en conductas que forman parte de roles ilícitos. La transferencia del concepto de rol de una disciplina descriptiva a una normativa es metodológicamente incorrecta y políticamente peligrosa”[32], citando como ejemplo el caso del camarero biólogo o ingeniero civil que actúa como capataz serían impunes del homicidio delito doloso, restando analizar la culpa[33].-

Asimismo señalo que resulta sumamente peligroso, esto de que nos digan cual es el rol que debemos cumplir, siendo lo más preocupante de esta situación es la determinación del organismo o persona encargada de determinar quien es el enemigo, cuales son las condiciones, requisitos o recaudos para ser catalogado como tal, y la respuesta parece obvia: dependerá de la emergencia del momento: serán los delitos contra la propiedad, es decir lo más probable es que sean delitos menores (porque es lo más cercano, inmediato y la principal demanda de la ciudadanía, entonces veremos como se incrementarán las penas para delitos relacionados con esta problemática, mientras que, paralelamente una gran cuota de impunidad en delitos económicos, societarios u empresariales: como lavado de dinero, relacionados con empresas “fantasmas”, tráfico de drogas, es decir quienes tienen realmente el poder o la posibilidad de desestabilizar las instituciones). También es verdad que los delitos “comunes” o “menores” afectan la gobernabilidad por el poder de la gente con su reclamo de seguridad, pero centrar la atención en la seguridad ciudadana es emplear lo que Zaffaroni denomina “la lógica del carnicero”[34].-

A pesar de que se ha logrado criticar a Jakobs, a nivel “ideológico-universitario”,  la realidad nos muestra que la batalla entre esta falsa antinomia “seguridad vs. garantías” va siendo ganada ampliamente por las ideas que sustentan al jurista alemán, por ej. la reforma del código penal español, las reformas penales en nuestro país, la política de EEUU en la lucha contra el terrorismo, y la futura reforma del Código Penal argentino, son elocuentes muestras de esta derrota de las libertades civiles y garantías individuales en aras de una endeble seguridad.-

Queda claro que la defensa de nuestros derechos ciudadanos no lo van a hacer desde el poder político el cual no tiene poder ya que su legitimidad se encuentra seriamente amenazada por factores que escapan a su control, problemas de imagen  y de gobernabilidad por ej. un funcionario que sin recursos ni personal idóneo debe asumir una función en un área que no cuenta con las posibilidades materiales de cumplir adecuadamente con sus funciones, encontrándose su responsabilidad a merced de algún acontecimiento. Esta es la realidad que nos toca vivir, no quiero decir que la imputación objetiva sea la solución absoluta pero es un paliativo significante que permite deslindar ámbitos de responsabilidad, esto es, detener la imputación que surge del curso natural o fáctico y su importancia se advierte en ámbitos de actuación colectiva de personas como por ej.  delitos cometidos en el seno de entes societarios, la administración pública, los delitos ambientales, los equipos médicos o profesionales en general, entre otros.-