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Jorge Leandro Miró

I.- INTRODUCCIÓN

1. El motivo que me decidió a la elección de este tema es la complejidad e importancia del mismo, como así también su actualidad. Lo que se trata de establecer, que es lo que determina que el juez aplique una determinada pena y no otra, o que le fije una determinada duración.

2. El primer y fundamental escollo con el cual se encuentra el juez, es que no existe acuerdo en la doctrina sobre el fundamento de la pena, sino que se han planteado diversas teorías. Cada una de las cuales hace referencia a principios con los cuales se tiende a orientar las decisiones de los jueces para que no caigan en arbitrariedad, y asimismo, les permita juzgar que hechos son relevantes en el caso concreto y como deben ser valorados.

3. Por otra parte, cada una de estas teorías no han recibido un tratamiento unívoco sino que presentan variantes, según fuere el autor que haga referencia a ellas. Atento que el tratamiento de las mismas sería motivo para una exposición propia, me limitare muy escuetamente a hacer referencia a ellas:

CONCEPCIONES SOBRE LA FINALIDAD DE LA PENA

1) TEORIAS ABSOLUTAS :

- No buscan una legitimación de la pena fuera de ella misma. La pena seria un mal que sigue necesariamente a la realización del delito como un efecto indispensable de él, sin que importe cuál puede ser su influencia futura.

- Dentro de ella se distingue:

         a) Tesis de la Retribución: la pena es el mal con que se retribuye al autor del delito, el mal que ha perpetrado con su conducta.

         b) Tesis de la Reparación: la pena tendría el destino de reparar el mal del delito en la misma voluntad viciada del autor, reparando esa voluntad al purgarla de su vicio.[1]                  

- La pena halla su justificación en si misma, sin que pueda considerarse un medio para fines ulteriores .[2]

2) TEORIAS RELATIVAS

- La pena se concibe como un medio para la obtención de posteriores objetivos.[3] Es decir no se legitima en si misma, sino por las finalidades que le son trascendentes.[4] La pena no constituye un fin en si misma, sino  un medio de prevención, que tiende a impedir que se cometan en el futuro acciones punibles.[AJMC1] 

a) PREVENCIÓN GENERAL[5]

         a)1. Teoría de la Prevención General Negativa

- Los representantes de la misma persiguen la intimidación de otros autores potenciales.

         a)2. Teoría de la Prevención General Positiva

- Considera que lo decisivo, es que una constante punición de los hechos en cuestión, produce el efecto de fortalecer en la población la convicción de que los bienes son intangibles o, al menos, el efecto de que esta convicción no se erosione.

b- PREVENCIÓN ESPECIAL

-          Sus defensores quieren evitar que el autor lleve a cabo ulteriores hechos.

-          Por su parte Creus, expresa que el objeto de la pena radica en el intento de lograr que el autor del delito al sufrirla no vuelva a cometerlo.[6]

3) TEORIAS MIXTAS O ECLÉCTICAS

- Tratan de responder conjuntamente a un interrogante ontológico y a otro teológico: la pena es retribución, pero las finalidades que la legitiman son trascendentes, por consistir en la prevención de la comisión de delitos.

- La pena que es un mal, funciona como retribución que se basa en el libre arbitrio, pero en el cumplimento de fines de prevención para que pueda adquirir un sentido jurídico de regulación de la vida en Sociedad.[AJMC2] [7]

a) TEORÍA RETRIBUTIVA DE LA UNIÓN

- Implica una combinación de las concepciones hasta aquí presentadas. Le da prevalencia al fin de retribución y al fin de intimidación; y los demás fines de la pena (mejoramiento y aseguramiento) se encuentran en un segundo plano. Asimismo, los fines preventivos no pueden lesionar el carácter retributivo de la pena.

b) TEORÍA PREVENTIVA DE LA UNIÓN

-  Principales características:

a) La finalidad de la pena debe ser de tipo preventivo especial

b) La renuncia a toda retribución

c) Principio de Culpabilidad como medio para la limitación de la injerencia.

c) TEORÍA DIALECTICA DE LA UNIÓN[8]

Al decir de Bacigalupo, una pena inútil no podrá legitimarse sólo por el hecho de ser cubierta por la culpabilidad del autor; es decir, una pena socialmente inútil no puede ser legitimada aunque sea proporcionada a la culpabilidad (Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 1 y siguientes).

En la actualidad, los juristas del derecho penal, tanto en la teoría como en la práctica, sólo pueden trabajar con una serie de criterios justificantes o legitimantes de la pena en distintos momentos de su dinámica: el momento de la amenaza, de la aplicación y de la ejecución.

En este sentido, continua diciendo Bacigalupo, que Roxin ha propuesto una concepción “dialéctica” de la pena, “en la medida en la que acentúa la oposición de los diferentes puntos de vista y trata de alcanzar una síntesis (Roxin Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 28 y también p.16) consiste, en que, en el momento de la amenaza, el fin de la pena es la prevención general; en el de la determinación de la pena, los fines preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad; y en el momento de la ejecución, adquieren preponderancia los fines resocializadores (prevención especial).

4. Afirma Patricia Ziffer[9], que si en un estado de derecho constituye un principio generalmente aceptado que las decisiones judiciales deban tener fundamentos explícitos que las hagan susceptibles de ser controladas según criterio de racionalidad, no puede existir duda alguna acerca de la importancia de establecer bases teóricas sólidas que guíen el proceso de determinación de la pena. En este sentido se expidió recientemente nuestra Corte Suprema de Justicia.[10]

5. Proceso que lo define tal autora, como el Acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito. En contra de lo que parece indicar su designación, no se trata únicamente de la elección de la clase y monto de la pena, sino que el concepto hace referencia también a cuestiones que se relacionan con el modo de ejecución de la establecida, tales como la suspensión de la ejecución, el cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones, la imposición de deberes especiales, la indemnización del daño o la forma de pago de la multa, entre otras. Se trata de un acto complejo, en el cual, según las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible.

II.- ORIGENES

6. Expresa Ferrajoli, que en el Derecho Romano de la época imperial el viejo sistema de las leges iudiciorum publicorum y del proceso per quaetiones, la discrecionalidad judicial en la determinación de la pena resulta desbordada en el sistema de las cognitones extraordinariae, que permitió también el desarrollo de las poenae extraordinariae encomendadas a la valoración del juez. Este sistema si bien fue frenado por Justiniano y posteriormente por las escalas penales de la Alta Edad Media bárbara, se impuso después del Siglo XI, desde entonces hasta las Codificaciones, todas las penas incluida la de muerte acabaron por quedar al arbitrio de los jueces. Inclusive en el Siglo XVIII las constituciones piamontesas autorizaban a los magistrados a aumentar a su arbitrio las penas dictadas por la ley y a convertir en corporales a las pecuniarias.

7. Fue la polémica contra el despotismo de los jueces, lo que constituyó el principal motivo inspirador de la batalla ilustrada por la reforma penal.

8. Pero el furor polémico contra el arbitrio judicial dio lugar a un equívoco, la idea de la necesidad de una absoluta predeterminación legal de la pena y de la supresión de cualquier discrecionalidad judicial en la valoración de la gravedad del delito y en la medida de la pena.

9. Esta idea fue acogida por el Código Penal francés de 1791, que disponía para cada tipo de delito penas fijas e invariables, sin permitir al  juez  ninguna  posibilidad de  graduarlas  según  la gravedad del  concreto delito cometido.

10. Esta tendencia se modificó con la sanción del Código Napoleónico de 1810 y de todos los Códigos sucesivos, que establecían máximos y mínimos de pena para cada delito. [11]

11. Respecto de lo expuesto, Patricia Ziffer, considera que la historia de la determinación de la pena se ha debatido siempre entre dos valores, el de la seguridad jurídica -que conducía a penas absolutamente predeterminadas- y la idea de “justicia”, traducida en el principio de la individualización de la pena: una pena justa sólo es aquella que se adecua a las particularidades del caso concreto. [12]   

III.- TEORÍAS

A- Teoría del Espacio de Juego o del Margen de Libertad 

12. Respecto de la misma, Ziffer, considera que parte de la premisa de que no es posible determinar la gravedad de la culpabilidad en un punto cierto del marco penal, y que una pena adecuada a la culpabilidad admite un “marco de culpabilidad” cuyos límites están constituidos por un máximo “todavía” adecuado a ella y un mínimo “ya” adecuado; dentro de este marco o “ámbito de juego”, la pena debe ser fijada teniendo en cuenta fines preventivos, en particular, fines de prevención especial.

13. Continua diciendo que una de las falencias, es que atribuye a la prevención un carácter decisivo para fijar la pena, y deja de lado, los casos en los que no existe ninguna necesidad de prevención. Se podría responder a esta objeción afirmando que si no existe ninguna necesidad preventiva la pena debe mantenerse en el mínimo -o también en el máximo-, pero justamente, el problema es que estos supuestos límites son desconocidos, no quedan “fijos” ni son formulados explícitamente en la decisión.[13]

            B- Teoría de la Pena Exacta o Puntual

14. Ziffer, considera que la misma aparece, a primera vista, como la opuesta a la teoría del ámbito de juego, en cuanto niega la existencia de un “marco de culpabilidad”, y afirma, por el contrario, que sólo existe una pena adecuada a la culpabilidad.   La culpabilidad es siempre una medida fija y determinada, y por ello la pena correcta sólo podría ser una.   Se la crítica porque a pesar de la intención de sus sostenedores de separarse de la teoría del ámbito de juego, la similitud puede verse con claridad, citando a Jescher:

“el acto de la individualización de la pena debe entenderse … de forma tal que el juez parta de la pena adecuada a la culpabilidad según su parecer (pena puntual) y la modifique, a favor de los otros fines penales, mediante combinaciones de las diversas posibilidades de sanción. En esa actividad sólo puede apartarse de su punto de arranque mientras la pena siga manteniendo con su fundamento una relación interna que sea aceptada como tal por la comunidad jurídica (individualización de la pena como acto de configuración social)…”[14]

C- La teoría del Valor Posicional o del Valor de Empleo

15. Ziffer, sostiene que se debe determinar el valor de cada uno de los fines de la pena en relación con cada etapa del proceso de determinación de la pena. Se debe establecer,  cuál es el peso de cada uno de esos fines, según el momento del proceso de punición de que se trate. Considera que la pena debe ser fijada teniendo en cuenta, en primer lugar, criterios retributivos. El primer paso de determinación de la pena es graduar la culpabilidad en proporción a la gravedad del hecho. Para hacerlo, no entra en consideración ningún tipo de reflexión orientada a la prevención y, la culpabilidad queda establecida en un punto fijo del marco legal. La prevención sólo será relevante en una segunda etapa, en la que se toma la decisión relativa a la clase de pena y al modo de ejecución, en las cuales deben estar ausentes las consideraciones retributivas o de culpabilidad: “es incorrecta la suposición de que la decisión acerca de la ejecución tiene algo que ver con la culpabilidad” (Horn).

16. Lo critica porque no queda claro, por qué en la elección de la clase de pena no se debería tomar en cuenta la culpabilidad, sino sólo el criterio de prevención especial. Algo similar rige para la elección de la forma de la ejecución de la pena.[15]

D-    Teoría de la Pena Proporcional al Hecho

17. Al decir de Bernardo Feijoo Sánchez[16], se trata de una teoría de origen anglosajón (Hirsch, Hörnle, Schunemann, Jareborg) que está produciendo un debate en profundidad sobre los modelos de determinación de la pena en otros países del ámbito continental, como Alemania.

18. A la cual no es posible entender, si no es, en el contexto de su oposición teórica a los efectos perniciosos de una praxis judicial orientada a la prevención especial.

19. Considera el citado autor, que  lo que tienen en común los diversos autores que se pueden englobar bajo esta contracorriente neoclásica, que se caracteriza por buscar mayor justicia, igualdad y transparencia en el ámbito de la determinación de la pena, es que intentan combatir la idea de que la medida de la pena se pueda ver incrementada en función de los pronósticos a que se puedan hacer sobre sucesos y evoluciones futuros. Los autores denominados como neoclásicos o proporcionalistas han venido propugnando una concentración en las características del hecho a la hora de determinar la pena, porque entendieron que las  tendencias preventivo - especiales existentes hasta los años sesenta y ochenta en países como Estados Unidos, Suecia o Finlandia, concedían al órgano judicial una discrecionalidad excesiva que estaba conduciendo a una aplicación desigual del ordenamiento jurídico penal y a un trato discriminatorio de determinados individuos o tipos de individuos.

20. Esta teoría es una reacción pendular crítica con las consecuencias prácticas que han tenido en ciertos países las orientaciones preventivo - especiales (con preocupantes agravaciones punitivas para autores reincidentes), buscando una pena adecuada a la conducta reprochable del autor.

21. Insiste que nos encontramos ante un modelo de determinación de la pena orientado retrospectivamente y no prospectivamente, que representa uno de los intentos más serios de desarrollar una teoría de la determinación de la pena relacionada con la idea de una prevención general limitada por la culpabilidad y la proporcionalidad con el hecho delictivo. La idea esencial es que se trata de buscar cuál es la pena justa que el autor debe soportar por su hecho, más que centrarse en buscar con la pena influencias en el propio autor o en terceros.  Mientras la conminación penal abstracta estaría dirigida a los potenciales delincuentes, esta es una orientación que, según los neo proporcionalistas, no puede tener cabida en el momento de la imposición judicial de la pena, donde pasarían a primar las valoraciones desde la perspectiva de la víctima (del desvalor del resultado o afectación al bien jurídico).

22. El autor en cuestión considera como aspecto positivo, que la teoría de la determinación de la pena no es más que una teoría sobre los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el significado comunicativo del hecho concreto. Puntualmente Hörnle, con su teoría de la proporcionalidad al hecho, establece una orientación de la determinación de la pena a la teoría del delito o al injusto culpable, considerando que la determinación de la pena debe hacerse depender sólo de la gravedad del hecho, es decir, de la dimensión del desvalor del hecho.

23. Continua diciendo que, desde una perspectiva práctica, la orientación a la teoría jurídica del delito permite excluir factores de determinación de la pena que son utilizados como factores de incremento de la pena a pesar de que carecen de vinculación normativa con el injusto o con la culpabilidad. Todo ello racionaliza un ámbito tan necesitado de racionalización como es la actividad de determinación de la pena y permite una mejor comparación entre casos para intentar evitar la arbitrariedad y la inseguridad lo máximo posible y, con ello, un mayor control de este aspecto por los tribunales superiores.

24. Por otra parte, expresa que los factores preventivo - instrumentales, especialmente la prevención especial, sólo pueden operar en el marco de la determinación de la pena entendida en sentido amplio; es decir, no determinan la pena adecuada al injusto culpable sino sus posibilidades de sustitución o suspensión.

25. Sin perjuicio de lo dicho, el autor citado plantea una serie de inconvenientes a tal teoría que lo llevan a no compartir la misma, más allá del rechazo genérico inicial de que se trate de un modelo pensado para una teoría de la prevención general de influencia intimadatoria en los ciudadanos. La objeción esencial a esta teoría, es que parte de una perspectiva excesivamente individualista que toma en consideración para la determinación de la pena sólo la perspectiva de la víctima, descuidando la dimensión del hecho para el orden social. Tal teoría parte de una concepción extremadamente individualista de la lesividad que fundamenta la responsabilidad penal, no teniendo suficientemente en cuenta la dimensión intersubjetiva o social del hecho o la lesividad de lo común.

IV.- DIVERSAS OPINIONES RESPECTO DEL CRITERIO CORRECTO

A- Silva Sánchez [17]

26. Tal autor, realiza una serie de consideraciones sobre la teoría de la determinación de la pena como sistema dogmático.

27. Expresa que si la política criminal que hace el juez, de modo especial en la individualización de la pena, debe canalizarse por vías dogmáticas, entonces la teoría de la determinación de la pena debe manifestarse como la dimensión cuantitativa (o de grado) de un sistema de la teoría del delito.

28. Continúa diciendo que no es posible dudar de que el desigual desarrollo de la teoría del delito y la teoría de la determinación de la pena se debe en parte a que,  para un importante sector de la doctrina, la individualización judicial de la pena no se relaciona con el sistema de la teoría del delito, sino, por el contrario, con las teorías de la pena. Se supone que la determinación de la medida de pena correspondiente a un hecho concreto habría de tener lugar recurriendo directamente a consideraciones de retribución, prevención general o prevención especial relacionadas con el referido hecho. A lo sumo, se admite que la valoración retrospectiva de los elementos del concreto hecho cometido se considere como un elemento más, junto a aquellos otros.

29. En cambio, tal autor, afirma que el punto de partida de las consideraciones que aquí se realizan es el siguiente. No puede dudarse de que el juez hace política criminal; de modo especial en la individualización de la pena, donde en principio dispone de más libertad. Pero debería huirse de la tentación de pensar que ésta ha de ser una política criminal directa, esto es, en la que se consideraran de modo inmediato los fines del derecho penal. Precisamente en un contexto así, para evitar el intuicionismo, el puro decisionismo o, sin más, la arbitrariedad, es preciso que esa política criminal se canalice por vías dogmáticas. Esto es, que, en la medida de lo posible se traduzca en reglas y no se quede en el plano de los principios. Por tanto, aquí se sostendrá que la teoría de la determinación de la pena debe manifestarse, ante todo, como la dimensión cuantitativa (o de grado) de un sistema de la teoría del delito que, por su parte, debería dejar de ser entendido en general como sistema binario.

30. Para lo cual, afirma, presupone sentarse las siguientes premisas. En primer lugar, que el marco penal abstractamente previsto se configura como la respuesta preconstituida a un conjunto de hechos que coinciden en constituir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y la necesidad de aquella pena - marco. En segundo lugar, que injusto y culpabilidad (así como punibilidad) constituyen magnitudes materiales graduables. Por ello, el marco penal abstracto puede verse como la unión de un conjunto de conminaciones penales más detalladas (submarcos) que asignarían medidas diversas de pena a las distintas subclases de realizaciones (subtipos), más o menos graves, del injusto culpable y punible expresado en el tipo. Y, en tercer lugar, que, desde esta perspectiva, el acto de determinación judicial de la pena se configura esencialmente como aquél en virtud del cual se constata el concreto contenido de injusto, culpabilidad y punibilidad de un determinado hecho, traduciéndolo en una determinada medida de pena. Lo que reitera lo ya expresado en forma concisa: la única política criminal que debe realizar el juez, es la que discurre por el cauce de las categorías dogmáticas.

31. Manifiesta que la adopción de este punto de vista, según el cual la determinación de la pena es, por encima de otras consideraciones, determinación del exacto contenido delictivo del hecho, podría estimarse contraria a la inclusión, en el acto de determinación judicial de la pena, de consideraciones derivadas directamente de los principios político - criminales del derecho penal. Y ciertamente el criterio propuesto se distancia tanto de las convencionales teorías de la individualización judicial de la pena: la del valor posicional y la del espacio de juego, así como la teoría de la prohibición de desbordamiento de la culpabilidad.

32. Considera que el referente próximo de cuanto aquí se indica es la denominada “teoría de la proporcionalidad con el hecho” que, expuesta inicialmente por Von Hirsch / Jareborg, así como por Schunemann, ha sido desarrollada por Hörnle. En esa línea, pretende insistir en la necesidad de abordar la sistematización de las variables fácticas contenidas en los diferentes hechos concretos que realizan el tipo. Naturalmente, una sistematización llevada hasta los últimos detalles resulta de una enorme complejidad.

33. Expresa que según lo indicado, la determinación de la pena constituye, pues, la continuación cuantitativa de la teoría del delito.   Expresado brevemente: el método de cuantificación del injusto tiene que ver con el concepto de injusto de que se parta; y otro tanto sucede con el caso de la culpabilidad. En función del concepto de partida, adquirirán relevancia cuantificadora unas circunstancias u otras.

34. Con todo, subraya que también se da, hasta cierto punto, el fenómeno inverso: el examen de las circunstancias que inciden en la individualización de la pena puede conducir a una revisión de los conceptos dogmáticos de partida, al mostrar que éstos son demasiado estrechos, por ejemplo, para dar razón de determinados incrementos o disminuciones de pena.

35. Por último, considera que una aproximación sistemática a la individualización judicial de la pena debería partir de las siguientes consideraciones:

a) el fin perseguido es la elaboración (dogmática) de una escala cuantitativa de subtipos (clases de realizaciones típicas), en la que se contengan ordenadas en función de su gravedad las diversas formas de realización de un mismo tipo.

b) la elaboración de subtipos no puede abordarse directamente. Para ello es necesario establecer primero un conjunto de criterio de valoración  - ordenación.

c) cada criterio de valoración - ordenación se construye sobre dos premisas. considerado en términos estructurales, cada criterio examina los casos a partir de la adopción de una determinada perspectiva o nivel de análisis. En cuanto al contenido, cada criterio examina los casos a partir de las concepciones básicas sobre la teoría del delito de la que parta, aplicadas en concreto a la categoría sistemática en la que se enmarque.

d) la aplicación sistemática de los criterios de valoración permitiría la obtención de un esquema de análisis de casos. Éste, a su vez, haría posible la ordenación de dichos casos según valores (idealmente) numéricos.

e) un problema que queda abierto, es él de si las valoraciones derivadas del análisis de los casos conforme a los criterios de un determinado nivel pueden compensarse con las resultantes del examen del caso a otro nivel.

f) en todo caso, la traducción cuantitativa de las valoraciones - ordenaciones anteriores en medidas concretas de pena, sólo podrá llevarse a cabo en términos aproximados.

B- Ziffer [18]

36. Preliminarmente, manifiesta que el problema de las antinomias que se pretende resolver con estas teorías, sin embargo, en cierta medida ha sido sobrevalorado. Ninguna de las teorías de la pena está en condiciones de expresar cuál es la pena “justa” más que aproximándose a ella en forma de tentativa.

37. Considera que tanto la teoría de la pena puntual como la del ámbito de juego incurren en el error de creer que la pena es algo que puede ser “descubierto” (henkel), y pierden así de vista que se trata de un acto de valoración, de atribución. Lo que no convierte a la determinación de la pena en un acto arbitrario o con un último remanente irracional, como se ha afirmado, sino que esta característica, en última instancia, es compartida por todo concepto jurídico.

38. Expresa que la búsqueda de un punto de apoyo seguro para fijar la pena en la prevención, sea general o especial, es, por el momento, una búsqueda sin demasiado futuro. Ninguna de las teorías relativas de la pena ha demostrado estar en condiciones de poder afirmar cuál es la pena “justa”. Tampoco pueden formar un marco, pues si sus límites son móviles, no sirven de nada, y hasta ahora, los únicos extremos realmente fijos son los del marco penal.

C- Ferrajoli [19]

39. Desde otro punto de vista, tal autor, considera que es necesario establecer que existen especifidades que hacen a cada hecho distinto de otro, que constituyen en su conjunto la connotación del caso sometido a juicio, cuya individualización y comprensión compete al juez no menos que la verificación de la denotación del hecho como delito. Y justifican conforme al principio de igualdad, la graduación equitativa de la medida de la pena para cada hecho singular connotado, dentro de los límites máximos y mínimos establecidos por la ley para la totalidad de los hechos denotados por ella.

40. Expresa, que dos son los problemas  que hay que enfrentar:

a- La extensión del poder judicial de connotación. Este poder será compatible con el principio de legalidad de las penas y con la lógica de la división de poderes en la medida en que consista únicamente en la determinación de la cantidad de la pena, pero no también en la determinación de la calidad de las penas.

b- La naturaleza de las circunstancias o caracteres relevantes a los fines de la valoración de la gravedad del delito concreto y de la determinación de la pena adecuada al delito (es decir ¿cuales son los criterios pragmáticos a los que el juez debe atenerse en la decisión sobre la calidad y sobre la cantidad de la pena?).        

41. Sostiene, que a diferencia de la denotación, que permite una comprobación empírica apta para fundar decisiones sobre la verdad o la falsedad, la connotación requiere sin embargo, juicios de valor que suponen valoraciones subjetivas no verificables ni refutables. Ahora bien los criterios de valoración son innumerables y variados. Y a causa de su inevitable carácter genérico y valorativo, carecen de condiciones para vincular al juez, al que sin embargo se remiten siempre los juicios de valor sugeridos por aquellos.

42. Afirma que son estos juicios de valor, los que forman la discrecionalidad fisiológica de la comprensión judicial. Sin embargo seria necesario establecer controles ciertos y objetivos:

- En el plano del METODO se debe pretender que los juicios en que se apoya la connotación no sean sobrentendidos, sino explícitos y motivados con argumentaciones pertinentes que evidencien las inevitables premisas valorativas de las mismos. Es decir, que el juicio debe ser tan avalorativo en la denotación como valorativo en la connotación.

- En cuanto al CONTENIDO, el objeto de la connotación judicial debe limitarse al hecho enjuiciado y no extenderse a consideraciones extrañas a él. En consecuencia están excluidas consideraciones o juicios en materia de prevención o de defensa judicial.

D- Roxin [20]

43. Expresa que su concepción personal, es que la función del derecho penal es tan sola preventiva, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delictivos, y que toda vez que el derecho penal es un instrumento de dirección y control de la sociedad, entonces solamente debe aspirar a fines de tipo social.

44. Y respecto de la pena, afirma que debe tener también fines preventivos especiales y generales, debe servir de ejemplo, de tal forma que la persona sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a través de la ejecución de la pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su resocialización; al mismo tiempo, la pena debe tener influencia en la sociedad para que el derecho sea reconocido por los ciudadanos y que éstos tengan presentes las consecuencias de cometer acciones punibles.

45. Afirma, que este concepto de pena, orientado hacia una doble función preventiva, tiene un límite claramente establecido, consistente en el grado de culpabilidad del autor: a ninguna persona le puede ser impuesta una pena si actuó sin culpabilidad, así como tampoco la pena puede superar el grado de culpabilidad del autor.

46. Empero, aclara que como la pena depende solamente de las necesidades preventivas y se limitan al marco de dichas necesidades, el autor culpable debe ser sancionado tan solo en la medida en que esto sea indispensable desde el punto de vista social. Da como ejemplo, que si conforme al grado de culpabilidad de un sujeto se justifica imponerle una pena de cinco años de prisión, el Tribunal deberá condenarlo a una pena menor, siempre que ello resulte mejor para la reintegración del autor a la sociedad.

47. A modo síntesis, manifiesta que conforme su teoría de los fines de la pena, culpabilidad y prevención se limitan recíprocamente: una pena nunca podrá imponerse sin culpabilidad y no podrá ser superior al grado de culpabilidad; y la pena impuesta debe basarse en la culpabilidad y será impuesta en tanto sea indispensable desde el punto de vista preventivo.

48. Por último, expresa que la categoría del delito que se encuentra después del injusto y que por regla general decide la pena a imponer, debiera denominarse responsabilidad; entendiendo por esta al concepto superior de necesidad de pena basado en la culpabilidad y la prevención que conjuntamente determinan la punibilidad.

E- Bertoni [21]

49. Partidario de la cesura, considera  que la determinación de la pena obliga a inmiscuirse con la vida del imputado, con las situaciones sociales que lo rodean, con sus problemas de personalidad o enfrentamiento de situaciones, etc.. Ello, evidentemente, no puede decidirse antes de haber constatado la existencia de un delito injusto.

50. Continúa diciendo que, resulta obvio que todo lo referido a la individualización de la pena presupone que la conducta imputada a una persona ya haya sido corroborada, al menos como típica y antijurídica, por lo que, además de razones de respeto a la dignidad de la persona, existen razones de economía procesal que impulsan a la elección de sistemas procesales que contengan reglas que permitan la división del juicio.

51. Afirma que en esto consiste pues, precisamente, lo que la doctrina ha dado en llamar la cesura del juicio penal: una parte del proceso destinada a la averiguación de la culpabilidad del imputado, y otra posterior que se ocupa de reunir todos aquellos elementos permitidos para determinar concretamente cuál es la sanción correspondiente. Cita a Hassemer:

“El actual sistema de juicio oral es una prueba de la falta de importancia que se da a la determinación de la pena en comparación con la que se le da a la cuestión de la punibilidad… A diferencia de lo que ocurre con los elementos fundamentales de la punibilidad (vgr. las huellas del delito), los elementos relevantes para la determinación de la pena (vgr. relaciones personales del delincuente), se establecen de pasada y sin la meticulosidad que en general caracteriza la práctica de la prueba en el juicio oral”4 Hassemer, W., Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 133.

52. Concluye afirmando que en definitiva, la decisión política de optar por un sistema de cesura del juicio obligatorio es altamente favorable tanto para quien sufre la sanción, como para la víctima y, por qué no, para el Estado, que tendrá un mejor mecanismo para que las penas que aplique sean las adecuadas; sin perjuicio de que algunos le critiquen el efecto de dilatar los juicios. Esquemáticamente, la cesura permitiría:

a)             mejor adecuación de la sanción a los fines de la pena (siempre tomando como punto de partida las teorías relativas);

b)            se facilita la labor de la defensa y del imputado, al no sentirse presionados para elaborar una mejor estrategia defensiva;

c)             permite que el tribunal no se subjetivice, conociendo datos de la personalidad del autor antes de considerarlo responsable por el hecho;

d)            en la segunda etapa podrían imaginarse métodos de acercamiento entre la víctima y victimario.

        V.- CONCLUSIONES

53. Indudablemente es un tema muy complejo y serio, y que pone en crisis hasta el alcance del Derecho Penal. 

54. Por respeto a nuestra Constitución, soy partidario de que la pena deba ser impuesta en virtud de la culpabilidad acreditada del autor[22]. En este sentido ha dicho Yacobucci [23]:

“…Por eso, junto con el principio de legalidad, el de culpabilidad puede ser definido como principio fundamental. Es tal su importancia en el estado de derecho que, sin su reconocimiento, no es posible legitimar en estos días la legislación penal. En nuestra jurisprudencia constitucional esta situación resulta clara, sin perjuicio de que el principio de culpabilidad no se encuentre explicitado dentro del texto histórico de la Constitución Nacional. Sin embargo, ha aparecido siempre como derivación exigida del reconocimiento del principio de legalidad del art. 18 de nuestra norma fundamental y del principio de la dignidad humana. La Corte ha dicho reiteradamente que la culpabilidad es el presupuesto de la pena, a punto tal que no es admisible que haya pena sin culpa (Fallos, 271:297; 274:487; 293:101; 302:1123 y 303:267, entre otros). …”.

55. Que tal pretensión, no implica adherir a las teorías retribucionistas (Absolutas) ya que no se basa en ningún absoluto moral o ideal, la pena no es un mal, empero, si es indudablemente una sanción que debe soportar la persona que delinqué en virtud de la culpabilidad que reviste tal acto.

56. Para llegar a esta sanción, que tenga como parámetro la culpabilidad del autor, no se puede prescindir de la Dogmática Penal, y en esto se coincide con Jesús María Silva Sanchez.

57. Y es la Dogmática, la que debe proporcionar los elementos o fundamentos que permitan al Juez contar con los presupuestos necesarios para establecer cuando estamos en presencia de un injusto culpable y punible, permitiendo que la determinación de la pena no sea un acto arbitrario e infundado ni azaroso.

58. Pero esto, tampoco implica pretender que juez se abstenga de realizar sus propias valoraciones,  y se limite a aplicar valoraciones legales prefijadas, sino justamente lo contrario, que las valoraciones en cuestión tengan como sustento los conceptos brindados por la Dogmática Jurídico Penal.

59. Siguiendo con la idea de la notoria importancia de la Dogmática para el Juez, coincido con Binder en su exposición sobre “Las Cuatro Dimensiones “Prácticas” de la Dogmática Penal”[24], por lo que resulta ilustrativo su mención:

“a) Función racionalizadora … La dogmática penal no puede asegurar que todas las decisiones sean correctas, pero puede ayudar a disminuir el margen de error.   La dogmática penal busca que el juez razone de un modo ordenado y económico, evitando el desgaste jurisdiccional. Por eso … se presente como un sistema de preguntas que funciona como filtros y sólo cuando se ha respondido adecuadamente a todas esas preguntas (ordenadas alrededor de los grandes temas de la ilicitud, de la culpabilidad, y de la punibilidad) se podrá llegar a la conclusión de que se puede imponer una pena y con qué intensidad.      El proceso de interpretación del derecho no es un proceso abstracto; al contrario se hace siempre por referencia a un caso concreto que busca una solución. La dogmática penal, a través de su función sistematizadora, hace más comprensible el derecho penal. Por eso ha elaborado un conjunto de instrumentos conceptuales al servicio de una interpretación más precisa del derecho vigente. …

b) Función de traslado … La Constitución, los Pactos Internacionales y el mismo Código Penal toman grandes decisiones de política criminal; tanto en el sentido de las garantías como en él de la distribución del poder penal. … Suele ocurrir que estas grandes decisiones quedan escritas en los textos pero poca vigencia tienen en la realidad cotidiana de la práctica judicial. Es aquí donde la dogmática penal cumple una función integradora del orden jurídico, haciendo que esas grandes decisiones sean trasladadas al caso concreto sin distorsiones.   Esta función de traslado es una de las funciones más importantes de la dogmática penal y contribuye a la legitimidad y credibilidad de la administración de justicia penal, ya que ella sólo será legítima y, por tanto creíble, si se trata de una administración de justicia que cumple con la Constitución. …

c) Función de control …La dogmática penal, con sus sistemas de análisis estratificado y preciso está al servicio de una verdadera fundamentación y por ello al servicio de un verdadero control de las resoluciones judiciales. …

d) Función ordenatoria de la discusión procesal … La dogmática común brinda un espacio conceptual y lingüístico común, al servicio de la controversia judicial y de la profundización del carácter acusatorio de un buen sistema penal. …

Conclusión. Hemos analizado la importancia de la dogmática penal … El propósito principal de esta nota es el de acabar con la creencia de que la teoría puede caminar por un lado y la práctica por otro.    Todos los esfuerzos teóricos se han hecho y se hacen para influir sobre la práctica. La dogmática penal en particular ha fabricado un poderoso instrumento conceptual que está al servicio de la Justicia, dependiendo de una sola causa: que se la saquen de los tratados y manuales y la lleven a la vida cotidiana de la administración de justicia.”

60. Se insiste, no concibo que la pena tenga otra finalidad que sancionar al delincuente por su conducta contraria al ordenamiento jurídico penal, aunque, sin descalificar a las teorías absolutas, ni las relativas, ni las mixtas. En realidad, las mismas han respondido a distintos hechos, e indudablemente fueron consecuencia del contexto histórico en que surgieron, e inequívocamente todas han hecho importantes aportes al desarrollo de tal temática.

61. Empero, tanto para disuadir a posibles delincuentes, o para dirigir un mensaje a toda la comunidad, o para resocializar a los delincuentes, existen otras disciplinas especializadas antes que el derecho penal; y dentro de la órbita del Estado, organismos más capacitados que los ejecutores del sistema penal.

62. A los efectos de que se interprete mi punto de vista, corresponde mencionar que adhiero a la postura de Fernández[25], en el sentido de aspirar a un Derecho Penal Mínimo o Minimalista, por oposición a la administrativización del Derecho Penal imperante. Dicho autor, sostuvo:

“En consecuencia, entendemos -aguisa de síntesis- que en América Latina los juristas penales deben jugarse a favor de un proyecto de Derecho Penal Mínimo, combatiendo la desmesura de los sistemas penales y procurando reducir el espectro del ius puniendi desde una Teoría de los Derechos Humanos, que en el Estado material de derecho pasa por el pensamiento de las garantías: en efecto, los derechos fundamentales son la expresión jurídica de los valores y opciones centrales del pacto social y, en cuanto tales, constituyen el objeto material de la garantía.”. 

63. Y como contrapartida, a los fines de posibilitar la mencionada reducción del ius puniendi, se postula el necesario ensanchamiento del Derecho Administrativo Sancionador. En tal sentido, expuso Maier[26]:

“Por ello, me parece que un Derecho Administrativo Sancionador, por supuesto de intervención, siempre moderado en sus injerencias sobre la persona, que sólo opera con sanciones que, de demostrarse un error -para lo cual el Derecho Procesal Contencioso Administrativo debe dar oportunidad judicial al perjudicado-, puedan ser fácilmente reparadas por el Estado de la mejor manera posible, representa, esquemáticamente, un principio de solución del problema: en esta zona “no se trata de compensar el injusto, sino de prevenir el daño; no se trata de punir, sino de controlar; no se trata de retribuir, sino de asegurar; no se trata del pasado, sino del futuro” (Hassemer, Winfried). Para el Derecho Penal queda, en cambio, la regulación y administración de esa fuerza pública cuando ella alcance niveles de gravedad -sobre todo la privación de libertad- que tornen necesario el cumplimiento estricto de las garantías liberales, propias del Estado de Derecho. La discriminación de ámbitos, entonces, no se vincula al bien jurídico que la norma tiende a proteger, ni a alguna naturaleza específica de la norma protegida en su vigencia, sino, por lo contrario, a la gravedad de la reacción -uso legítimo de la fuerza- que el Estado utiliza para retribuir o prevenir”.

64. Es decir, no descreo de las intenciones de las teorías absolutas, relativas o mixtas, sino de que tales finalidades correspondan ser llevadas adelante por el Derecho Penal y correlativamente por el Juez Penal.

65. Cuando el derecho penal pretendió realizar cometidos preventivos ha fracasado estrepitosamente. En general, nadie se vió disuadido a delinquir porque a otro le han aplicado una pena, no se reforzó la conciencia de confianza de los individuos en las normas por la aplicación de una sanción, ni tampoco se puede decir que la pena a cumplido con los fines de resocialización. En efecto, ni los jueces de garantías, ni los de ejecución penal, ni los institutos carcelarios están preparados para tales finalidades. Por ende, considero que el derecho penal por intermedio de la pena no debe inmiscuirse en la readaptación social de los delincuentes. Cuestión de amplio debate en la Doctrina actual.

66. Mi postura intenta un sinceramiento al pretender prescindir de finalidades impracticables para el derecho penal.

67. Ahora bien, resulta pertinente verificar si tal planteo es compatible con nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.

68. Nuestra Carta Magna, dispone en su artículo 18, en su parte pertinente que:

“… Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.”.

69. Considero que tal norma no es contraria a mi interpretación, en modo alguno implica quitar a la pena el carácter de sanción, sino que el sentido de la misma es la de erradicar todo tipo de práctica violenta o vejatoria, ya sea física como psíquica, contra los condenados por respeto a la dignidad de la persona. 

70. Empero, la cuestión difiere con los Tratados Internacionales -que a partir de la reforma Constitucional del año 1994 poseen rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional)- ya que establecen fines preventivos expresos. Los Tratados rezan: 

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículo 10, apartado 3: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados…”.

- Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 5, apartado 6: “Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”.

71. En efecto, por más que se hayan esbozado teorías para suavizar su alcance[27], los términos de tales tratados son muy precisos, e impedirían al Juez Penal o de Ejecución Penal su no consideración.

72. Los que nos coloca en una situación complicada ante la imposibilidad de desconocer tales fines preventivos, so pena de ser cuestionados los fallos en contrario, como inconstitucionales.

73. Una opción para salvar la constitucionalidad, sería denunciar los precitados tratados en los artículos que se exige la “readaptación social” de los penados o condenados, sustentando la misma en los fundamentos utilizados para cuestionar tal cometido por Alvarez[28]:

“… Cabría inclusive aquí poner en duda que, al menos las penas privativas de libertad, obtuvieran por fin un cometido teológico de cuño preventivo especial. … De los textos comparados del Pacto Internacional y la Convención regional pueden deducirse sus coincidencias. En ambos estatutos se alude al fin resocializador, con la expresión común de “reforma y readaptación social” de los penados o condenados. Como antes lo consignara, Zaffaroni interpreta que las normas internacionales no se encuentran habilitadas para imponer una legitimación de la pena, de donde infiere que el proyecto resocializador forma parte del proceso ejecutivo de las privativas de la libertad. … la pena privativa de libertad -y con mayor razón, otras de diversa especie- no puede aspirar a una fundamentación a partir del cumplimiento imposible de finalidades preventivo especiales. Bajo tal amparo discursivo, y en nombre de un ideario reformista, los postulados de la resocialización -nacidos bajo el signo visible del humanismo- han soportado una secuencia de erosión irreparable, degradándose hasta el punto en que hoy se exponen convertidos en slogans del conformismo; tanto como su pomposo nombre, en patética ironía.

La pena, continúa huérfana de una legitimación convincente. No obstante y pese cuanto se le teme, la prevención general positiva en versión integradora o limitadora, parece encontrarse en  mejores condiciones de proporcionarla. …

Mi escepticismo para con las declamadas finalidades preventivo especiales, no se extiende al extremo de negar posibilidades de que, en casos eventuales, aquellas obtenga éxito. …

En lugar, sigo a quienes reformulan la consigna resocializadora en un sentido negativo: en cuanto la pena deba, cuando menos, evitar la desocialización del individuo, contribuyendo al desarrollo de su personalidad. Va en ello un deber del Estado, y a un tiempo, una “garantía como límite al poder penal del estado, como estrategia de humanización de la ejecución penal o procesal” (Freixas, Enrique; “Lineamientos político-criminales para una reforma de la ley penitenciaria”, La Ley, Año LX, Nº 148). …

Los pactos internacionales que obtienen jerarquía constitucional no argumentan a favor de una postura determinada con vocación legitimante de la pena como gravosa y extrema reacción estatal frente al conflicto.

Los textos aludidos refieren a las penas privativas de libertad, reglamentando su curso ejecutivo.

Los propósitos de reforma y readaptación social -irrealizables como meta de un derecho penal democrático, comprometido con el respeto incondicionado a los derechos humanos- habrán de reinterpretarse superando su quimérica tradición explicativa, para afirmarse al servicio de una vocación no desocializadora.

Un programa consecuente sólo se puede articular gradualmente, mediante el empleo de recursos compatibles con la dignidad del penado y bajo reserva de su libre conformidad.

La voluntad negativa del penado, no servirá de pretexto para imponerle subsidiariamente técnicas de adiestramiento. …”.

74. Otra posible solución sería que ese Derecho Penal mínimo o minimalista postulado, se ocupe exclusivamente de la aplicación de las sanciones penales -conforme se dijera ut supra- en virtud a la culpabilidad desplegada por su autor.

75. Y que sea el Derecho Administrativo, el encargado de cumplir con las finalidades preventivas que sean necesarias según el caso. Es decir, el Estado a través de sus diversos organismos especializados (integrado por comunicadores sociales, sociólogos, docentes, psicólogos, etc.) cumpliría con las finalidades preventivas (tanto generales como especiales), mientras que el Derecho Penal se limitaría a aplicar las sanciones.

76. De esta manera se evitaría que nuestro país sea sancionado por el incumplimiento de los Tratados Internacionales, ya que se cumpliría con la finalidad de “readaptación social” de los penados o condenados exigida por nuestra Constitución a partir del año 1994.

77. Para concluir, me queda una última reflexión, consistente en que habiendo transcurrido varios siglos, la cuestión esta lejos de cerrarse, empero me parece importante que respecto de tal temática opere un verdadero sinceramiento, en el sentido de dar a la pena aquella finalidad que el Derecho Penal es capaz de cumplir.

            VI.- INDICE BIBLIOGRAFICO

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