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 Por Fernando I. Ferrer

# 1.- Concepto: las cuestiones que plantean el tema del epígrafe se corresponden con la pregunta ¿ Para qué penar ?, establecer qué propósito -si alguno- se persigue al imponer un castigo "legal".-

No obstante que ambas cuestiones son abordadas por lo general de manera conjunta e indiferenciada, conviene distinguir fundamentos, cuya materia de indagación es ¿ Qué se pena? -o ¿ Bajo qué condiciones se legitima una pena ?-, de fines, donde se examina ¿Qué objetivos persigue la sanción legal ?. Atinente a lo primero, dentro de un sistema penal liberal tal como debe imperar en Argentina por imposición constitucional -derecho penal "de hecho" (art. 18 CN)- el único presupuesto legitimante es el ilícito culpable, descartando por completo aquellas concepciones que basan la punibilidad en la peligrosidad personal -derecho penal "de autor" o "peligrosista". El otro aspecto es respondido por las denominadas teorías de la pena en sentido estricto.-

 # 2.- Teorías de la pena: preciso es aclarar que la exposición realizada a continuación parte de una somera referencia a los momentos pre o protoinstitucionales de la Humanidad -estadios antropológicos de salvajismo y de barbarie- para luego seguir, en líneas generales, el desarrollo histórico-cronólogico de las ideas sobre el tema a partir de la Edad Moderna, ya en el estadio que denominamos civilización. Dentro de este último lapso, cuando las concepciones sobre la pena de sistematizan, debe tenerse cuidado en no otorgar a dicha secuencia un carácter absoluto pues, antes bien, de manera más apreciable en # 5 que en # 4, la mayoría -ya que no la totalidad, pues los desarrollos de la teoría de la prevención general positiva corresponden a los últimos veinte años del siglo pasado- de los criterios que se expondrán se han originado casi simultáneamente, tuvieron desarrollo paralelo y de hecho -con mayor o menor aceptación- coexisten en la actualidad.-

 # 3.- Etapa preinstitucional: en los momentos en que las sociedades humanas -a la sazón por norma aisladas- aún no habían elaborado siquiera esquemas elementales de división de trabajo ni de funciones (excepto larvadas), cuando se carecía de todo tipo de organización del poder (sino rudimentarias) sea que recayera éste en una persona o en un grupo diferenciado del resto, obvio es que no podía hablarse de un Derecho Penal ni tampoco de teorías de la pena; ésta era imposición arbitraria del más fuerte quien, por sí y ante sí, decidía qué debía castigarse y cuál era su medida; de ese modo, la sanción invariablemente traducía en venganza, era la manifestación del poder del más fuerte frente a los agravios, ciertos o presuntos, del más débil.-

 El texto bíblico, importante fuente de conocimiento de la idiosincrasia de esas arcanas sociedades, relata en Génesis 4,23: "Lamec dijo a sus mujeres: / '¡Adá y Silá, escuchen mi voz: / Mujeres de Lamec, escuchen mi palabra ! / Yo maté a un hombre por una herida / y a un muchacho por una contusión. / 24. Porque Caín será vengado siete veces, / pero Lamec lo será setenta veces siete".-

 # 4.- Etapa premoderna: las primeras sociedades organizadas advirtieron de inmediato las consecuencias disolventes de aquél estado de cosas y lo liquidaron, entre otros recursos, por vía de la pena tasada, es decir, limitando en qué casos podía ser impuesta y cuál era su medida tolerable. Esta magnitud originariamente mantuvo una paridad estricta con la ofensa, un do ut des materializado a través de la conocida ley del talión la cual, nuevamente en el texto mosaico -reaparece en todas las legislaciones antiguas conocidas, como el Código de Hammurabí v.g.-, es caracterizada por conducto de la frase ojo por ojo, diente por diente.-

 Ese efecto limitativo reemplazaba a la venganza privada -el delito, aquí, no ofendía primordialmente a la víctima sino, en tanto motivo de ruptura de la paz social, al mandato del soberano dictado para preservarlo (lesa majestad)- pero, como ésta, otorgaba al castigo un carácter neta y exclusivamente retribucionista.-

 Por otra parte, cuanto mayor era la incidencia de la religión dentro del Estado -de hecho, cuando la autoridad del sacerdocio solapaba la estatal- se asimiló delito a pecado, por ende como un atentado contra la divinidad y el consecuente castigo operaba como la necesaria expiación -de allí el término "expiacionismo" empleador para nominar este sistema- destinada a restablecer la relación entre el infractor (delincuente o pecador) y aquella.-

 # 5.- Etapa moderna: surgida a mediados del siglo XVIII, tras las concepciones humanizadoras de César Beccaría (1738-1794) entre otros, se delinean de manera orgánica aunque muchas veces embrionaria las corrientes de pensamiento vigentes. El gran número de expositores y variantes obligan a realizar generalizaciones que conducen a distinguir dos grandes grupos de teorías, a saber, absolutas y relativas.-

 # 6.- Las primeras postulan que la sanción penal es -y debe ser- nada más que la retribución -de ahí que se las llame teorías retribucionistas- del ordenamiento jurídico al autor de un ilícito; excluyendo toda otra finalidad ulterior, el mal de la sanción es la réplica al mal que ocasiona el delito, se fundamenta en una idea estricta de Justicia, dar a cada uno lo que le corresponde según el mérito de sus acciones, y rechaza tanto el objetivo ejemplificador ante la sociedad procurable través del castigo al individuo, por considerarlo incompatible con la dignidad humana (Emanuel Kant, 1724-1804), como el propósito reeducador del delincuente, apreciando que es inalcanzable y susceptible de encubrir designios autoritarios. Uno de sus expositores más conspicuos es el filósofo Georg Hegel (1770-1831) quien, valiéndose del método dialéctico, argumentaba que siendo el delito la negación del orden jurídico (tesis), la imposición de la pena -como negación del delito (antítesis)- provocaba el restablecimiento de la vigencia de aquél (síntesis).-

 # 7.- Las teorías relativas, denominadas también preventivistas, inscriben a la sanción penal como una herramienta más del ordenamiento jurídico y, en una perspectiva más amplia, de la Política general del Estado; ese carácter instrumental, señalan, no resulta satisfecho por la mera retribución sino que comprende -y debe hacerlo- fines ulteriores que procuren a la sociedad un beneficio más directo y tangible que la sola realización del ideal de Justicia, siempre contingente. Comprenden dos grandes grupos:

 # 8) Prevención general negativa: la sola imposición del castigo al infractor repercute sobre el resto de los integrantes del cuerpo social, por lo que su objetivo es disuadir a los demás integrantes de éste por el temor a sufrirlo (Pablo Anselmo Feuerbach, 1775-1833); la sanción opera como un contraestímulo, opuesto a las circunstancias que favorecen el designio criminal, dirigido a quienes no han delinquido.-

 # 9) Prevención especial: la sanción debe estar dirigida a inhibir el impulso delictivo en quien la sufre por, nuevamente, dos conductos alternativos: el temor a sufrirla nuevamente -prevención especial negativa- o porque, en particular a través del modo en que se la cumple, remueve o corrige las razones psicosociales que determinaron a la persona a delinquir y ayuda a reinsertarlo dentro de la sociedad (Con matices distintivos importantes, se cuentan en esta postura la tesis correccionalista de Röeder y la resocialización de Zaffaroni, entre otros).-

# 10.- Prevención general positiva: su objetivo, al igual que la prevención general negativa, es la parte del cuerpo social que no ha delinquido, lo que asegura puede obtenerse no mediante el temor -habida cuenta que la consecución de éste en última instancia implica un incremento constante del monto y gravedad del castigo hasta extremos intolerables- sino como afianzamiento de la vigencia del ordenamiento jurídico, operando la pena como recomposición del mismo cuando ha sido vulnerado y como demostración de que es operativo (Claus Roxín, contemp.).-

 # 11.- Tanto la teoría precedente como las que siguen a continuación tienen en común, frente a las restantes, el abandono del afán resocializador -cuyo fracaso, aseguran, ha sido puesto en evidencia por los elevados índices de reincidencia medibles en todos los países- y su distanciamiento de la secular disputa acerca de si el hombre es un sujeto determinado o goza de libre albedrío. Sustituyen a éste afirmando que en cualquier caso cada ser humano posee un margen de autonomía suficiente para ser motivado por la norma penal a realizar la conducta apropiada, legal, constituyendo el juicio de responsabilidad el resultado -a su vez- de un juicio de reproche -de hecho, en el caso de la prevención general positiva añaden la reprochabilidad como una categoría posterior a la culpabilidad dentro del sistema de la teoría del delito- por el fracaso de esa motivación; dicho fracaso, junto a razones de necesidad y merecimiento de pena, legitiman la imposición del castigo legal; asimismo, denuncian por ilusoria la pretensión de que éste deba alcanzar a todos los que han cometido un delito -base sobre la cual se sustentan las restantes concepciones examinadas-, por lo que la sanción asume un carácter simbólico no igualitario.-

 # 12.- Corrientes utilitaristas: también denominadas mixtas, aunque muchas veces sean incluidas como variantes de las teorías relativas o preventivistas, son de antiguo cuño: la pena definida como la cantidad de castigo que está dispuesta a tolerar una sociedad (David Ricardo, 1772-1823) o como racionalización del castigo (v. Liszt....), alcanzan en la actualidad su máximo desarrollo en la exposición de Luigi Ferrajoli, conspicuo sostenedor del garantismo penal y particularmente crítico del ideal resocializador. Sostiene que la sanción, y el Derecho Penal en su conjunto, tienen como objetivo prevenir la violencia dentro de la sociedad en sus dos vertientes: la violencia del delincuente representada por la infracción y la violencia de la víctima, o de aquellos solidarios con sus intereses (familiares, amigos, el grupo social al que pertenece, el mismo Estado), contra el delincuente eliminando (no meramente sustituyendo) el ejercicio de la venganza; lo primero se logra a través de la prevención general negativa y del adecuado funcionamiento de un sistema de Justicia garantizador de las libertades individuales, mientras que lo segundo se obtiene a partir del sentido inhibidor (de las represalias) que tiene el castigo estatal.-

Disposiciones  constitucionales  relativas  a  la  pena

# 13.- Considerado el texto constitucional vigente a partir de la reforma de 1994, se distinguen dos fuentes; está contenida una en la Primera Parte del texto constitucional propiamente dicho, cuya redacción originaria de 1853 no ha sido alterada en este materia, al tiempo que las restantes proceden de los "Tratados con jerarquía constitucional" aludidos por el artículo 75.22), segundo párrafo, de la Carta Magna.-

El  texto  constitucional

# 14.- En éste existe un tratamiento ocasional y asistemático de la materia, traducido en normas dispersas y muchas veces ambiguas, entre las cuales destacan dos categorías:

a) Normas constitucionales explícitas:

# 15.- La garantía de legalidad (art. 18 CN), a cuyo tenor no puede haber pena sin ley anterior al hecho del proceso, y su corolario el principio de determinación que -en cuanto refiere a la pena- impone que la sanción debe estar exacta y explícitamente especificada, incluyendo clase y monto de la pena, para cada uno de los comportamientos descriptos como delito (sin embargo, respecto al principio anotado, v. infra # 24).-

# 16.- La proscripción definitiva de la confiscación de bienes, esto es, del apoderamiento de la totalidad del haber del patrimonio del condenado (art. 17 CN).-

# 17.- Abolición de la pena de muerte por causas políticas (art. 18 CN).-

# 18.- El artículo 29 CN conmina con "la responsabilidad y la pena de los infames traidores a la patria", a los integrantes del Congreso o de las Legislaturas provinciales que concedan al Ejecutivo Nacional o a los gobernadores, facultades extraordinarias o la suma del poder público.-

b) Normas constitucionales implícitas: son aquellas a las cuales, no sin controversias, parte de la doctrina les ha otorgado un alcance mayor al que rezan sus textos explícitos:

# 19.- Abolición de toda especie de tormentos y los azotes (Art. 18 CN), procedimiento históricamente empleados como medios de investigación y por los general destinados a obtener la confesión del reo más que su castigo –aunque cabe recordar que tuvieron este último carácter La Pasión, que incluyó flagelación y crucifixión, o los empalamientos a las que, se dice, era afectado el príncipe transilvano Vlad Tepes- modernamente y en conjunción con la expresión referido a que "toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos... etc." se interpretó que refería y contenía al principio de humanidad de las penas.-

# 20.- Las condiciones de las cárceles (art.cit.), que "serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidas en ellas", ha sido entendida como manifestación de repudio al ideal retribucionista y, en medida menor, como argumento en favor de la tesis resocializadora.-

# 21.- La prohibición al Presidente de la República "condenar por sí ni aplicar penas", del artículo 23 CN regulatorio del Estado de Sitio, en consonancia con los arts. 60, 109 y 116, ha sido entendido como receptor del principio de jurisdiccionalidad de la pena.-

# 22.- En la no transmisibilidad de la infamia ni de la sanción impuesta al reo por traición a la Nación, art. 119 CN, puede hallarse argumento en favor del principio de personalidad de la pena.-

Los  tratados  internacionales

# 23.- Las previsiones de los tratados internacionales también resultan susceptibles de una diferenciación, según -en este caso- que la determinación de su alcance no ofrezca ambigüedades o, por el contrario, que se preste a interpretaciones diversas como derivación de la distinta complejidad de las situaciones históricas que le sirven de contexto o de la diversidad de los Derechos vigentes en cada uno de los Estados parte:

a) Normas inequívocas: o, más exactamente, disposiciones cuyo alcance gozan de un consenso generalizado:

# 24.- Principio de culpabilidad, de manera categórica sólo resulta de la imposición textual del artículo 11.1)  de la Declaración Universal de Derechos Humanos.-

# 25.- Humanidad de las penas, no pueden imponerse castigos innecesariamente mortificantes ni que vulneren los límites de sufrimiento que una sociedad -en un momento determinado de su historia- esté dispuesta a tolerar se inflija a sus integrantes; el alcance del concepto es esquivo, pues las referencias para delimitarlo son sociales -o políticas en el más amplio sentido de la palabra- y no ayuda a precisarlo si se lo vincula al principio de dignidad con el cual está naturalmente asociado. Lo refieren la disposición XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 5º) de la Declaración Universal de DDHH, y el artículo 7º) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

# 26.- Proscripción de la tortura: La Convención Internacional contra la Tortura incluye en ésta (art. 1º) no sólo el acto de infligir intencionadamente dolores o sufrimientos graves físicos sino también mentales, cualquiera sea su propósito (obtener información, castigar) cuando quien la realiza sea funcionario público o persona en ejercicio de funciones públicas. También la prohiben los artículos 5º.2) de la Convención Americana de DDHH, 7º) del Pacta Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 5º) de la Declaración Universal de DDHH.-

Pregunta: compare las dos disposiciones mencionadas con la del art. 144.ter.3. CPA. ¿ Cuál otorga mayor amplitud al concepto de tortura ?

# 27.- Proscripcion de los trabajos forzados: las disposiciones están referidas a las tareas impuestas con propósito meramente sancionador, excluyen expresamente a aquellos que formen parte del denominado tratamiento carcelario (resocializador) y las tareas que se deban prestar como carga pública (en actos eleccionarios, v.g.) o en ocasión de catástrofes, situaciones de emergencia y la defensa nacional. Se la encuentra en los artículos 8º.b) y 8º.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, además del 6º) de la Convención Americana de DDHH.-

# 28.- Ultractividad de la pena más benigna: rige en el supuesto de que entre el momento de comisión del delito y el de la condena la sanción se agrave, previendo que en tal caso continua siendo aplicable la anterior más leve; contempla el caso inverso, de atenuación del castigo en cualquiera de las etapas anteriores a su extinción -proceso, condena y etapa de ejecución-, estableciendo que deberá producirse la correspondiente reducción. Se la encuentra en los artículos 11º.2) de la Declaración Universal de DDHH, 15ª.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 9º) de la Convención Americana de DDHH.-

Pregunta: compare las dos disposiciones mencionadas con la del art. 2 CPA.¿ Cuál otorga mayor amplitud al concepto de ultraactividad de la ley más benigna ?

# 29.- Prohibición de la prisión por deudas: la interdicción comprende los casos en que el patrimonio del deudor no se encuentra en condiciones de solventar el pasivo y por esta sola incapacidad; excluye por supuesto los casos de dolo (estafas, defraudaciones, incumplimiento de deberes de asistencia familiar, quiebras fraudulentas) y ocasionalmente culposos (quiebra culposa); también por supuesto el caso de incumplimiento de la pena de multa. La República Argentina ha hecho reserva de subordinar el cumplimiento de la sanción al pago de ciertas deudas, normalmente de naturaleza impositiva o previsional. Se la encuentra en los artículos 11º) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, y 7º.7) de la Convención Americana de DDHH.-

# 30.- Personalidad de la pena: la sanción penal queda limitada a la persona del condenado y no puede pasar ni vulnerar los derechos e intereses de sus herederos, familiares ni allegados. Artículo 5ª.3) de la Convención Americana de DDHH.-

# 31.- Non (o ne) bis in idem: un hecho no puede ser sancionado sino una sola vez, previsión que no excluye que la única condena imponga varias sanciones en forma conjunta (multa e inhabilitación, v.g.). Artículo 14º.7) Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.-

# 32.- Derecho a la personalidad jurídica: toda persona, cualquiera sea su clase o condiciones, tiene derecho a ser reconocido como titular de derechos y deberes; excluye, por ende, la sanción denominada muerte civil cuya consecuencia era, justamente, la privación de aquellos. Disposición XVII) de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y artículos 6º) de la Declaración Universal de DDHH, y 16º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

# 33.- Derechos Políticos: nadie puede ser privado de participar en la vida política del país del cual es nacional, activa ni pasivamente (elegir y ser elegido) salvo la existencia de condena penal. Artículo 23º.2) Convención Americana de DDHH.-

Pregunta: ¿ Son legítimas las interdicciones de los derechos políticos por razones "administrativas" , por sustraerse injustificadamente a cumplir los deberes cívicos -no concurrir a votar o a cumplir las funciones de autoridad electoral-, salud física -enfermos contagiosos- o inhabilidad política -juicio político sin responsabilidad penal- ? Teniendo en cuenta que las disposiciones XXXII y XXXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre imponen el deber de sufragio y de acatamiento a la ley.-

b) Casos especiales:

# 34.- Principio de legalidad, enunciado con el latinismo nullun pena sine lege, indicativo de que la ley punitiva debe preceder -estar vigente- antes del hecho que se pretende sancionar, se lo encuentra en los artículos 9º) de la Convención Américana de DDHH, 11º.2) de la Declaración Universal de DDHH, y 15º.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

Este último extiende el principio al "derecho nacional o internacional" pero, en el apartado siguiente (art. 15.2), especifica que "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueren delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional", estipulación que origina un serios problemas interpretativos: ¿Implica que el principio de legalidad se aplica al Derecho Penal, nacional o internacional, en la medida en que esté explicitado en normas (Derecho objetivo), pero no cuando la ilicitud surge de meros principios generales, casi siempre de contornos difusos por muy reconocidos por la comunidad internacional que sean?; si tal fuera el caso, el principio de determinación sufriría grave menoscabo. ¿ A qué clase de delitos está haciendo referencia,  sólo a los denominados de lesa humanidad o -antes- delitos internacionales (trata de blancas, de esclavos, piratería, contra la paz, de guerra, genocidio, etc.) o incluye también a los propios del derecho interno de un Estado, en general aludidos como comunes (homicidio, hurto, estafa, prevaricato, etc.) ? En todo caso, esos principios generales: ¿Prevalecen sobre las normas de derecho interno, tal como el artículo 18 de la CN ?; la respuesta afirmativa conllevaría desconocer lo prescripto por el artículo 75.22): "...(párr. seg.)... La Declaración Americana....; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo...; en las condiciones de su vigencia, ... , no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos....".-

Pregunta: ¿ Concibe Ud. alguna solución que, aún cuando sea susceptible de objeciones, preserve la vigencia simultánea del principio de reserva (art. 18 CN) y de la estipulación comentada ?

# 35.- Pena de muerte: está regulada en los artículos art. 6.2ª del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 4º de la Convención Américana de DDHH. Sus características destacadas son: I) No son normas abolicionistas, desde que no  obligan a eliminar dicha sanción de un ordenamiento jurídico si dentro de éste se encontraba vigente al momento de suscribir o adherir a la convención. II) En cambio, prohibe reinstaurarla a aquellos países que no la tuvieran prevista al momento de firmar la convención o si la derogan con posterioridad. III) Aquellos países que la mantuvieran en vigencia, deben limitarla sólo a los casos más graves y se comprometen a no extenderla a otros delitos.-

En cualquier caso proscribe esta sanción en caso de delitos políticos, expresión con la que tradicionalmente se hace referencia a los delitos de rebelión y sedición -se discute el de amotinamiento- en cuanto tienen por propósito más o menos inmediato sustituir por medio de la fuerza las autoridades legítimas, imponerles medidas o concesiones generales en nombre del pueblo, suprimir o sustituir las instituciones, la forma de gobierno o el ordenamiento jurídico que las sustenta. Los tratados extienden la prohibición a los llamados delitos conexos, a los que se define como aquellos perpetrados en ocasión de llevarse a cabo los delitos políticos (los daños en la propiedad y en las personas como consecuencia de un movimiento sedicioso, v.g.). Resulta un interesante tema de discusión si la proscripción abarca a los llamados delitos ideológicos, delitos subversivos o delitos con motivación política, donde aquella inmediatez no aparece nítida (los atentados nihilistas v.g.).-

# 36.- La resocialización como fin de la pena: la consecución del propósito de reinsertar socialmente al delincuente, mediante el denominado tratamiento carcelario, es sin duda un propósito loable y seductor; importa que la sociedad no se limita sólo a retribuir mal con mal -lo que en definitiva parece dar como resultado un mal mayor- ni se desentiende de los miembros que se han apartado de sus normas y asume ella la parte de responsabilidad, muchas veces considerable, que le cabe en la génesis delictiva. Más todavía, que ni siquiera en circunstancias tan desfavorables como las que implican la comisión del delito y la privación de la libertad se abandona la convicción en la innata bondad del Hombre y en su capacidad de reformarse.-

Este principio es impuesto por los artículos 5º.6) de la Convención Americana de DDHH y 10.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

Sin embargo, ha sido objeto de importantes -y muchas veces certeros- cuestionamientos que lo han colocado en crisis, pudiéndose citar entre ellos: I) la imprecisión del concepto, su vaguedad que hace que diferentes autores -y distintas legislaciones cuando ha sido adoptado- le acuerden muy distintos alcances. II) En buena medida consecuencia de lo anterior, las posibilidades que deja abierta a los sistemas autoritarios (totalitarios) como procedimiento para ahogar el disenso e imponer la uniformidad. III) Incluso en ausencia de lo anterior, la injerencia en el ámbito de autonomía y libertad individual que implica colisiona con el derecho -constitucional- de libre determinación (elude en buena medida este riesgo el texto de la Ley Nº 24.660, limita el propósito del tratamiento carcelario nada más que a "lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad" (art. 1). IV) El fracaso en obtener siquiera sus metas mínimas, experimentado por países (USA, estados nórdicos, etc.) que invirtieron enormes recursos y esfuerzos tras su consecución. Y, V) Inidoneidad del proceso penal, esencialmente encaminado a reconstruir una realidad histórica -el delito-, para establecer quienes y en qué medida lo necesitan; alternativas de solución propuestas y empleadas, tales como separar el debate de culpabilidad (o responsabilidad) del debate sobre la pena que se transfiere a un momento posterior, han dado pobres resultados (ninguno tangible, si se atiende a los obtenidos en el procedimiento de menores delincuentes en Argentina, que acude a ese recurso).-

Clases de penas

# 37.-  Las penas pueden ser clasificadas atendiendo a diversos criterios, contándose entre los más importantes:

# 38.- Por su naturaleza:  a) Penas principales, aquellas que están explicitadas con respecto a cada acción punible, bien de manera determinada (las sanciones fijadas para cada delito en particular, dentro de la Parte Especial del CPA) bien de manera determinable, se definen por referencia a alguna de las anteriores, encontrándoselas en la parte General del CPA (penas para los diferentes partícipes o para las distintas etapas del iter criminis, v.g., arts. 42/44 y 45/49). b) Penas accesorias, son restricciones (discutiéndose en casos si se trata de sanciones o de medidas de seguridad) anexas a la pena principal, operan automáticamente (ipso jure) con ésta de la cual son consecuencia necesaria (no meramente contingente como en el caso de las penas múltiples); se encuentran en los artículos 12 y 23 CPA.-

# 39.- Por su extensión: a) Penas indivisibles: son aquellas que están destinadas a privar de manera total y definitiva el derecho a que refieren; en el caso de las penas corporales se contabiliza aquí la pena de muerte, la prisión o reclusión perpetuas; la confiscación de bienes lo es respecto a las sanciones pecuniarias. b) Penas divisibles: susceptibles de ser fraccionadas en su cantidad o forma de cumplimiento; la sanción a cumplir una cantidad determinada de años de prisión o de inhabilitación, una suma determinada como multa.-

Pregunta: dónde encuadraría la pena de mutilación (seccionamiento del brazo al ladrón en los países islámicos, castración química o quirúrgica para los violadores o pederastas en USA).-

# 40.- Por el modo en que pueden ser impuestas: a) Penas únicas: la norma represiva contempla un sólo tipo de sanción (art. 162 CPA, pena de prisión) - b) Penas múltiples: contemplan varios tipos de sanción que pueden ser impuestas: (b.1) Alternativamente, una con exclusión de otra (arts. 80 -Prisión o reclusión- y 110);  (b.2) Conjuntamente, dos o más tipos de penas de forma simultánea (art. 84 CPA); y (b.3) Mixta, combinación de las dos anteriores (art. 94 CPA).-

# 41.- Por la naturaleza del derecho que restringen: a) Vida e integridad física, muerte, mutilaciones, flagelaciones; b) Limitativas de la libertad ambulatoria, destierro (interior o exterior, en este caso llamado también expulsión), prisión, reclusión; c) De contenido patrimonial, multa, comiso, confiscación; y d) de actividades reglamentadas, inhabilitación (especial o absoluta y perpetua o temporal).-

Las penas en el Código Penal Argentino

# 42.-     El enunciado de las sanciones de nuestro Código Penal se consigna en el artículo 5 (reclusión, prisión, multa e inhabilitación). Cabria añadir el comiso, siempre como sanción accesoria, a tenor del artículo 23.-

Consideradas separadamente conforme al derecho que restringen, se tiene

# 43.- Penas privativas de libertad: reducidas a prisión y reclusión, consisten en la privación de la libertad del condenado a quien se aloja en un establecimiento carcelario o en su domicilio con prohibición de salir de él; los diferentes regímenes de cumplimiento que contemplan los artículos 6 a 9 han quedado derogados por la vigencia sucesivos cuerpo legales regulatorios de la pena privativa de libertad, antes el Decreto Ley 412/58 (ratificado por la Ley 14.467), actualmente y desde el 16/07/96 por la Ley Nº 24.660, que materialmente equiparan unas a otras.-

Subsisten diferencias, ello no obstante, de naturaleza jurídica que -en lo esencial- reflejan la mayor rigurosidad de la reclusión; y así se tiene: a) en el cómputo de la prisión preventiva (art. 24 CPA); b) en la concesión del derecho a la condena condicional (art. 26 CPA); y, c) el cómputo de los plazos para obtener la libertad condicional cuando la pena fuera de tres años o menor (art. 13 CPA).-

Pueden ser d) indivisibles (prisión o reclusión perpetuas) o e) divisibles, es decir, estar comprendidas entre un tiempo mínimo y otro máximo determinados por unidades de tiempo (días -art. 183 CPA-, meses y años).-

Pregunta: ¿ Puede el penado a reclusión obtener el derecho de la condenación condicional ?

# 44.- Pena pecuniaria: limitada a la multa, implica el deber de abonar incluso compulsivamente, ejecución de bienes mediante, una suma de dinero; siempre se trata de una sanción divisible, es decir, establecida entre un monto mínimo y uno máximo. Si resulta imposible el cobro -para facilitarlo es posible otorgar cuotas-, se la sustituye por pena privativa de libertad hasta un máximo de 18 meses (art. 21 CPA).-

Pregunta: ¿ Qué principio, derivado de uno constitucional explícito, serviría para formular reparos al art. 22 bis CP ?

Las críticas que ha recibido esta pena, fundada en que resulta gravosa para los desposeídos o menos pudientes y -en cambio- carece de todo efecto para los económicamente poderosos -al punto de llamársele tasa para delinquir, dado que el beneficio que procura el delito supera con creces (hasta hacerlo insignificante incluso) al daño infligido por esta pena- ha conducido a idear sistemas alternativos al tradicional (el del CPA lo es) que permitan superar esas objeciones, haciendo que la sanción resulte más onerosa -y disuasiva- para los más ricos e impidiendo, en el otro extremo, que la conversión en privativa de libertad sea la alternativa casi inevitable para los más pobres.-

# 45.- En ese empeño se encuentra el sistema denominado de "días multa", mucho más flexible al momento de fijar el monto de la sanción. Se basa en dos parámetros variables, siendo el primero aquél que conduce a la determinación del valor del día multa, obtenido bien a partir de los ingresos promedios del condenado -su salario mensual o sus rentas anuales- y eventualmente del valor estimado de su patrimonio (caso del CP Alemán), bien entre valores mínimos y máximos dentro de márgenes muy amplios (caso del CP Español de 1995); el segundo, en cambio, se fija o de la suma de cuántos días multas -también calculados dentro de un abanico muy amplio- constituye el monto de la sanción definitiva, susceptible de ser cancelada en cuotas, o a partir de establecer durante cuánto tiempo deben ser pagadas las alícuotas mensuales determinadas conforme al valor del día multa (casos de los dos digestos recién mencionados, respect.).-

# 46.- Pena de inhabilitación: consiste en restringir o prohibir el ejercicio de un derecho que: a) no sea la libertad ambulatoria (porque es el caso de las privativas de libertad) ni impliquen una privación patrimonial (se trataría, este caso, de las penas pecuniarias); y, b) el desarrollo de la actividad debe estar reglamentada y depender de un permiso (habilitación) de la autoridad pública.-

En el caso de las lesiones, v.g., el culpable puede ser inhabilitado para conducir automotores si fueron producidas en ocasión de un accidente de tránsito, o para ejercer la medicina si resultaron de una mala praxis médica; para el caso de las quiebras culposas o dolosas el castigo incluye la inhabilitación (arts. 176 a 178 CPA), expresión genérica -en este caso- que debe entenderse limitada a la de ser autoridad (gerente, director, síndico, etc.) de sociedades u otras personas jurídicas dedicadas al comercio pero, como contrapartida, no podría incluir (aunque a veces así se lo haya interpretado) ejercer el comercio ya que dicha actividad no está sujeta a una autorización previa (sí le estaría vedada la inscripción en el Registro Público de Comercio y los asientos que llevara no serían considerados Libros de Comercio, pero ninguna de estas circunstancias tiene el alcance de una autorización).-

Esta sanción puede ser: c) divisible o, por el contrario, d) indivisible cuando es impuesta a perpetuidad (v.g. arts. 84 y 214 CPA, respect.). Asimismo, puede afectar un derecho en particular, colocándonos en el caso de la e) especial (art. 20 CPA), o un conjunto de derechos -inhabilitación f) absoluta- que: (f.1) son siempre derechos públicos (art. 19 CPA) y, (f.2) nunca puede abarcar la totalidad de los derechos de una persona (derechos públicos y privados), pues esto implicaría la muerte civil y, con ello, su desconocimiento como persona jurídica (supra #31).-

Ambas subespecies pueden combinarse entre sí: g) especial divisible (art. 86 CPA), h) especial perpetua (art. 256 CPA), i) absoluta divisible (art. 259 CPA) y j) absoluta perpetua (art. 144.ter.1. CPA). Por otra parte, cuando la inhabilitación concurre con sanción privativa de libertad, la primera recién comienza a hacerse efectiva luego de que la persona condenada recupere su libertad.-

Extinción de las penas

 # 47.-     La principal causa de extinción de la pena es su cumplimiento -agotamiento del plazo de prisión, reclusión o inhabilitación y pago de la multa (que, téngase en cuenta, pueden o no coincidir con la impuesta en la sentencia, como en otra parte de este curso se verá)- verdad de Perogrullo que, posiblemente por su obviedad, muchas veces no es tenida debidamente en cuenta.-

Pregunta: ¿ En qué momento cesa de aplicarse el principio de la ley más benigna (art. 2 CPA) ?

 Empero, en tanto aquella no se produzca, la pena puede extinguirse por otras circunstancias susceptibles de ser calificadas como anómalas o excepcionales (no ilegítimas, por supuesto), debiendo ser consideradas así:

# 48.- Muerte del condenado: a diferencia de lo que ocurre con  la  acción (art.  59.1. CPA) este modo no está contemplado de modo explícito; surge, implícita pero no menos categóricamente, del principio de personalidad de la pena (supra #29).-

# 49.- Amnistía e indulto: estas instituciones corresponden a otras tantas facultades de los denominados poderes políticos. Participan de (a) factores comunes y se diferencian por (b) caracteres específicos.-

 Entre los primeros tenemos: (a.1) Los fundamentos, que son de orden político, no jurídico, por norma enderezados al mantenimiento de la paz y el orden social que pueden resultar amenazados o violentados por procesos o condenas cuya sujeción a la ley (legitimidad o legalidad) no puede ser puesta en duda, aunque sí puedan resultar cuestionables de un punto de vista de Justicia Material, casi invariablemente ambiguo. (a.2) Como consecuencia de lo anterior son decisiones no judiciables, en tanto facultades discrecionales su oportunidad no es cuestionable por vía judicial; ello no significa que sean arbitrarias, puesto que el Poder Judicial sí puede examinar aspectos formales que hacen a su validez, no otros que los que constituyen los rasgos distintivos que se verán en el párrafo siguiente. (a.3) Tampoco pueden ser controvertidos por el otro poder político, ya que se trata de facultades propias y privativas; de producirse un conflicto al respecto, deberá decidir el máximo órgano judicial de cada jurisdicción (Suprema Corte en la Nación, Corte Suprema o Superior Tribunal si se trata de las provincias), bien entendido que del ámbito de decisión de éste quedarán excluidas las razones de oportunidad o discrecionales que determinaron la decisión de los otros dos. Y, (a.4) Son irrenunciables para sus beneficiarios.-

 Entre los segundos se encuentran: (b.1) La competencia funcional, correspondiendo el indulto al Poder Ejecutivo (art. 99.5º C, art. 72.16º CPSF) y la amnistía al Legislativo (art. 75.20º CN, art. 55.20º CPSF). (b.2) Esta última tiene alcance general, define a los beneficiarios por características comunes (los que han cometido determinado tipo de delitos, los que lo han hecho dentro de cierto lapso, los que han recibido condena por parte de determinados tribunales, etc.); el primero se dirige a personas individualizadas de manera estricta. (b.3) Existen delitos no susceptibles de ser indultados, entre los cuales se pueden citar a autores y partícipes en distintos grados del delito de atentado contra el orden constitucional (art. 36, CN), cualquiera sea el delito cuando sea perpetrado por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones (art. 72.16º CPSF). Y, (b.4) Además de ese distinto alcance subjetivo, tradicionalmente se los ha diferenciado por el alcance objetivo: el indulto, sinónimo de perdón (y resabio de las potestades del monarca absoluto) queda limitado sólo a los condenados con base en que únicamente quien es culpable puede ser perdonado; la amnistía, sinónimo de olvido (del gr. amnesis), propia de un Estado Republicano donde es el Pueblo a través de sus representantes quien se reserva la grave decisión de interferir con la decisión legítima de uno de los órganos del poder (el judicial), comprende además la facultad de extinguir la acción.-

 Esta interpretación, prácticamente unánime en doctrina y que normativamente encuentra sustento en los artículos 61 y 68 CPA, ha sido puesta en crisis en cuatro ocasiones por la Suprema Corte de Justicia de la Nación -con composiciones muy diversas- al validar las decisiones de quienes a la sazón cumplían la función presidencial de extinguir acciones mediante el indulto: en 1921 Yrigoyen favoreció así a un ladrón de poca monta -caso "Ibañez"-,  en 1932 el Presidente de facto lo hizo con Don Hipólito, Perón les imitó en dos oportunidades -en beneficio de un grupo muy numeroso de "detenidos preventivamente" sin procesamiento por violación a las leyes 12.830 y 12.983, y  1951 caso "Balbín"-, y en 1990 Menem benefició a civiles y militares presuntamente involucrados -de hecho, muchos de ellos a la sazón sometidos a juzgamiento o ya condenados- en los denominados delitos subversivos y en su represión que no habían sido alcanzados por las leyes de Obediencia Debida y Punto Final.-

 Debe anotarse, finalmente, que no pueden ser objeto de indulto "los casos de acusación por la Cámara de Diputados" que, del juego de los artículos 52 y 59 CN, resulta que son los que dan lugar al juicio político el cual no habilita imponer castigo sino "conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios", a tenor del artículo 60 CN.-

 # 50.- La conmutación: normalmente asociado a los dos anteriores, no es estrictamente un modo de extinción de la pena sino una alteración de ésta que en el sistema jurídico Argentino: a) Adopta el Poder Ejecutivo, nacional o provincial (art. 99.5º CN, 72.16º CPSF),  basado en razones de oportunidad (discrecionalidad); b) no son susceptibles de revisión jurisdiccional (aunque v. supra 47.a.2); y, c) siempre, de manera absoluta y excluyente, deben importar una mejora en la situación del condenado (acortamiento del término de la sanción o disminución de su monto, sustitución de la clase de pena -prisión por reclusión-, etc.). No son susceptibles de este beneficio la misma nómina de delitos exceptuados del indulto.-

 Esta institución, como también la amnistía y el indulto, rigen retroactivamente -respecto a ilícitos ya cometidos- y nunca hacia el futuro -para conductas que se cometan con posterioridad a la adopción de cada una.-

# 51.- El perdón: legislado en el art. 69 CPA, es una forma de extinguir la pena que: a) sólo opera en los casos de los delitos de acción privada contemplados en el art. 73 CPA; b) únicamente puede otorgarlo la parte ofendida; y, c) brindado a uno de los partícipes, beneficia a todos los demás que hubiera.-

# 52.- Prescripción: es un modo de extinción de la pena (más exactamente, del derecho a imponer el cumplimiento de una condena) que opera bajo tres condiciones: a) Que la sentencia que impone el castigo tenga autoridad de cosa juzgada, esto es, que no sea susceptible de nuevas revisiones -apelaciones u otros recursos- en sede judicial (si se encontrare pendiente algún pronunciamiento, operaría eventualmente la prescripción de la acción). b) Que dicha sentencia no haya comenzado a cumplirse o que, en caso contrario, que sea quebrantada. Y, c) Que, producido alguno de estos dos supuestos, transcurran los lapsos que el art. 65 CPA establece para cada caso.-

 El fundamento de dicha institución se encuentra en que el transcurso del tiempo, ora ha hecho desaparecer los efectos -negativos- del impacto social producido por el delito, ora en que resulta absurdo mantener indefinidamente una amenaza como la que implica un castigo pendiente sobre una persona que ha abandonado la senda delictiva....-

 ....como queda demostrado por la exigencia de que, dentro del término de prescripción, no haya cometido un nuevo delito pues -en caso contrario- aquél se considerará interrumpido (art. 67, párr. 4, CPA) y comenzará a correr nuevamente como si no hubiera sucedido. Prescindiendo de esta hipótesis: d) Ninguna de las otras contempladas en la disposición recién aludida ni sus demás previsiones le son aplicables pues quedan restringidas a la acción penal, y e) el cómputo debe iniciarse en las ocasiones que menta el art. 66 CPA.-

 Es cuestión debatida si en ausencia de previsión expresa alcanza también a la condena de inhabilitación, siendo pertinente distinguir: f) si éste tipo de castigo es accesorio, debe responderse de manera afirmativa -como en verdad se lo hace- en mérito al principio accesorium sequitur principale; y, g) si es la pena única (caso extremo: el art. 264 CPA) jurisprudencial y académicamente se han brindado soluciones contradictorias.-

# 53.- Dos cuestiones importantes: las consecuencias de los modos de extinción de la pena examinados y las reparación extrapenales, por un lado, y -por el otro- la incidencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre los modos de extinción provenientes del Estado.-

# 54.- Las reparaciones extrapenales: ninguna de estas causales extingue, simultáneamente y por sí sola, la obligación de resarcir los daños ocasionados por el delito empece que así se lo estipule expresamente sólo para los casos de amnistía y de indulto (art. 61 y 68 CPA); se trata de una cuestión de especificidad, según la cual cada rama del orden jurídico resuelve de manera excluyente frente a las demás todo lo relativo al nacimiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas que le son propias.-

# 55.- El Derecho Internacional de los Derechos Humanos: aún en ausencia de normas expresas al respecto, los modos de extinción de la pena originados en actos del Estado carecen de legitimidad desde la perspectiva de las obligaciones asumidas por estos conforme a la legislación aludida en el epígrafe. Dentro de América, esa interpretación se ha consolidado mediante el pronunciamiento adoptado el 14.03.01 por la Corte Interamericana de DDHH en el caso 102.388, conocido por "Barrios Altos".-

 La referencia textual del Tribunal es que "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretenden impedir la investigación y sanción de los responsables de disposiciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas" (pto. 41).-

 Junto con los votos concurrentes de los jueces Roux, Cançado Trindade y García Ramírez, permite establecer que: a) El hecho criminoso había sido concretado por miembros del Ejército Peruano en el marco de la lucha contra el grupo insurgente "Sendero Luminoso". b) La ley invalidada por el fallo era en la propia denominación de éste de "autoamnistía", categoría a la que el Magistrado que se cita en último término define como aquella "que son expedidas a favor de quienes ejercen la autoridad y por estos mismos" (pto. 10). c) Añade que con eso no desconoce la "alta conveniencia" de las leyes de amnistía, aunque repara en que "esas disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a cubierto las más severas violaciones a los derechos humanos" (pto. 11).-

 No es inequívoca la sentencia en cuanto a si la invalidación se limita al caso de los hechos cometidos por el Estado y sus funcionarios o también alcanza a los perpetrados por particulares (los grupos insurgentes, v.g.). Por otra parte, el Juez García Ramírez amplía el catálogo criminoso no susceptible de impunidad con el genocidio y "determinados delitos de lesa humanidad y ciertas infracciones gravísimas del Derecho humanitario" (pto. 13) sin aportar otras precisiones; previamente, citándose a sí mismo, Cançado Trindade sostuvo que "...Con la desmitificación de los postulados del positivismo voluntarista, se tornó evidente que sólo se puede encontrar una respuesta al problema de los fundamentos y de la validez del derecho internacional general en la conciencia jurídica universal, a partir de la aserción de la idea de una justicia objetiva" (pto. 14).-    

Fernando Ignacio Ferrer – ferifer@arnet.com.ar