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Tipo y tipicidad. Una aproximación al funcionalismo..

Por Eduardo Paredes

El tipo es la formalización primaria –dada por la agencia legislativa –que habilita las denominadas leyes de función punitiva manifiesta. Es lo que se denomina criminalización primaria, esto es, la agencia política o fuente de producción [1], la criminalización secundaria es la que efectúan las agencias ejecutivas en forma selectiva. La criminalización secundaria integra el sistema punitivo por la arbitrariedad insita y por la coacción directa que implica, el supuesto o hipótesis de conducta criminalizada es el emergente de un conjunto de factores y agencias que pertenecen al denominado sistema penal[2]. El sistema punitivo tiende a la expansión permanente el derecho penal opera entonces dialécticamente limitando su pulsion, en este sentido es un yerro considerar que el derecho penal o saber penal tiene carácter fragmentario, el ejercicio punitivo es el que, por imperio del saber penal, opera fragmentariamente de no obstar a la expansión devendría en estado totalitario[3]. El ámbito de la tipicidad es el margen habilitado a la pulsion punitiva por el derecho penal[4].

Elementos del tipo objetivo. La palabra tipo se ha asociado al vocablo alemán Tatbestand aunque que en realidad no significan lo mismo[5] . El tipo es la descripción que la agencia legislativa hace de un determinado comportamiento[6], esta selección tiene connotación ideológica cuya implicancia se observa en las conductas y marcos punitivos asignados que refieren a los sujetos menos cualificados, esto es, a mayor torpeza mayor punición, a mayor calificación menor margen punitivo[7]. El tipo es no solo un suceso objetivo que comprende la actuación de la voluntad y el emergente o resultado, en otros términos, puro fenómeno(por oposición a lo adelon) o exterioridad, sino también la orientación volitiva del agente como dato psíquico, en algunos supuestos concurren además elementos subjetivos que no pertenecen al querer o voluntad y el saber de lo que se hace (dolo)[8].

Los elementos estructurales del tipo objetivo son tres: la conducta típica, los actores o sujetos y los objetos. Como se ha dicho antes la conducta humana siempre importa un componente externo y el ámbito interno o subjetivo. En algunos supuestos es necesario un resultado que esta fuera de la conducta y –aun más- es posterior a ella estos supuestos implican los denominados delitos de resultado[9]. En estos supuestos debe haber conexión causal entre el hacer del agente y el resultado, la causacion es el dato básico para la construcción de la atribucion que pertenece al ámbito de relevancia jurídica[10], cabe abundar que el nexo causal y el resultado van junto a la conducta pero no pertenecen a ella[11] La tipicidad subjetiva se integra por la voluntad, en los tipos dolosos y la tipicidad culposa subjetiva en los casos de culpa conciente con representación[12]. El tipo supone una relación entre el agente (hacer) o sujeto activo y el sujeto pasivo. El sujeto pasivo es el titular o quien tiene la relación de disponibilidad con el ente. Debe distinguirse entre el objeto de la acción y el objeto o sujeto sobre el que recae la conducta lesiva[13] . La calificación del sujeto activo puede ser legal en las hipótesis cuando la naturaleza de la materia prohibida constituye la calificación, del mismo modo la calidad eventual puede determinar mayor o menor contenido de antijuridicidad lo que implica una calificación puramente legal[14]. La calificación puede ser también natural o jurídica. Cuando no hay atribucion valorativa o jurídica comprensibles a nivel profano culturalmente emergente –a modo de ejemplo la atribucion de padres o hermanos- y es jurídica cuando hay un investimiento jurídico (funcionario)[15]. La calificación mas importante es aquella que diferencia entre los delitos que puede cometer cualquier persona, aquellos que son delimitados por la ley y los que hay una limitación necesaria porque solo el agente esta en condiciones de ejecutar inmediatamente la conducta prohibida son los denominados delitos de propia mano[16] . A su vez los delitos especiales en sentido estricto o propios son lo que los autores están delimitados por la ley[17].   

         Elementos necesarios y normativos o eventuales de los tipos objetivos.

 Los elementos necesarios son la exteriorización de la voluntad y el nexo causal entre conducta o acción y el resultado. Los eventuales  a su vez tienen diferente fundamento. Se incluyen los denominados elementos normativos que suponen a los tipos referenciando valoraciones éticas o jurídicas[18]. Los elementos normativos se distinguen de las referencias a la antijuridicidad en razón de la valoración total que implica la referencia a la antijuridicidad, por ejemplo en el uso de los vocablos indebidamente, ilícitamente etc. Cuando se trata de un elemento normativo del tipo hay referencia a la conducta o la antinormatividad restrictivamente. De tal modo la violación de domicilio implica la voluntad negativa del dueño. Los elementos normativos se distinguen de –como se ha dicho- de los elementos generales del delito porque refieren a padrones y normas valorativos extrañas al tipo[19], -o- en terminos de Engisch “aquellos que solo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto de un norma”[20] .

Sujetos del delito. En general son los sujetos individuales quienes pueden cometer injustos, estos sujetos nos revisten característica especial alguna, en otros términos, cualquier persona puede realizar el injusto.  Sin embargo hay tipos que llevan una limitación del ámbito de los autores conforme la calidad que los inviste, hipótesis que comprende los delicta propia y delicta comunia[21].  En orden a la enunciación legal se distinguen entre tipos abiertos y cerrados. En la tipicidad abierta la conducta prohibida se revela indeterminada, la determinación se establece particularmente al revelarse la norma de cuidado infraccionada[22]  Si el concepto referenciado se agota en el tipo (independiente) o debe vincularse a otro (subordinado), según la ejecución de la conducta se distinguen en instantáneos y continuos, en orden a la posibilidad de fraccionamiento consumativo se observan los unisubsistentes y plurisubsistentes[23]. En relación al bien jurídico o la relación de disponibilidad se distinguen en general en delitos de peligro concreto y abstracto. En lo referente al peligro concreto debe haber riesgo concreto del objeto del tipo,  en el supuesto de los de peligro abstracto hay un peligro de peligro o riesgo de riesgo que implica un adelantamiento de la injerencia en la conducta en orden a la evitacion del riesgo del objeto de protección[24].

Tipos asimetricos. Los tipos se denominan asimétricos cuando el tipo subjetivo no guarda relación (simetría o reflexión) con el tipo objetivo[25]. La falta de simetría puede ser el emergente del tipo subjetivo en tanto excede los limites del objetivo, en estas hipótesis se inscriben los delitos de tendencia interna trascendente y los delitos de cortado resultado. En estos supuestos hay un plus en función del tipo subjetivo. En efecto en los denominados delitos de tendencia hay un sustrato que subyace a la conducta del agente[26]. Hay un segundo subgrupo que inscribe los tipos dolosos calificados por culpa concurrente - en los que el tipo objetivo excede el marco del tipo subjetivo - que en realidad, configuran supuestos de concurso ideal de tipos dolosos y culposos. En verdad estos tipos implican responsabilidad objetiva porque hay un agravamiento por culpa del tipo o por puro resultado que excede al concurso ideal. La desproporción entre el hecho doloso y el resultado como sustento de un agravamiento punitivo implica necesariamente la incurrencia en versari in re illicita[27]. Las denominadas figuras complejas son excepciones a las reglas del concurso e implican siempre un margen de responsabilidad objetiva, la existencia misma de estos tipos permiten interpretarlos como patognomicos de este orden. En efecto las figuras complejas emergentes de las combinaciones de tipicidades dolosas y culposas, de tipos culposos con resultados culposos mas graves o de tipos dolosos con resultados dolosos mas graves requieren un plus en el agravamiento no contenido en el dolo o culpa básico. El resultado es lo que agrava el tipo. El plus es puro resultado. Naturalmente los resultados fortuitos o no previsibles no pueden ser atribuibles[28]. La admisibilidad de la excepción a las reglas del concurso se sustenta en que la absorción tenga como limite el marco de la acumulación material[29] una hermeneusis contraria incurre en responsabilidad objetiva.       

Atribucion objetiva.

La imputación objetiva emerge como extrema normativización de la atribucion (zurechnung) típica vaciando de cualquier contenido naturalistico. Es una vuelta a los preceptos del neokantismo en que la causalidad es la condición mínima que debe ser receptada por la atribucion normativa en la construcción de la imputación[30]. La distinción entre causacion e imputación ha sido un problema arduo que se presenta desde el siglo XIX. El neokantismo recepta a la causalidad como dato y la imputación surge a partir de criterios normativos (valorativos) [31].  Además del neokantismo la doctrina elabora tres concepciones que resolvían la cuestion causal. Por vía hegeliana entendiéndose que la imputación es aquello que puede atribuirse como obra a alguien[32]. De tal modo utilizaba la teoría de la adecuación social y la abstracción del hombre prudente aunque no se incurría en la construcción subjetivo-objetiva - propia del hegelianismo de Merkel- la apelación al hombre medio o prudente permitía obviar el emergente del sistema de la incapacidad de quien no alcanza el rango medio, derivando las cuestiones relativas al sujeto concreto a la culpabilidad[33]. Hubo quienes rechazaron la imputación en supuestos de cursos causales anómalos o inadecuados enunciando que la atribucion se sustenta en la posibilidad del fin del autor, esto es, la imputación requiere que el autor tenga la finalidad (telos ) objetivada en su conducta no siendo posible tal situación en hipótesis de cursos anómalos[34]. En pleno historicismo alemán (1936), con fuerte rechazo a la modernidad, una tercer vertiente se alejaba del paradigma positivista causal y construía un modelo en que lo esencial era la voluntad malvada del actor.[35]

El finalismo a su vez resolvería la extremizacion causal regresiva con la ubicación del dolo en el tipo - lo que obsta a la tipicidad subjetiva por tanto a la tipicidad- no obstante el problema de los tipos culposos quedaba indemne, asimismo los supuestos de causalidad no dominable o de puro deseo causal, debiendo acudir a la teoría de la adecuación social de la conducta para resolver los supuestos de – p. ej. - practicas quirúrgicas[36] ubicando a las practicas adecuadas socialmente(Fenomenologia) como obstativas a la tipicidad. La evolución del finalismo deriva en dos vertientes, por un lado el subjetivismo monista y por otro la sociología sistémica. El subjetivismo o teoría del disvalor de la acción es la extremizacion de la etizacion welzeliana al considerar que el ordenamiento jurídico escoge y prohíbe la voluntad de realización (dolo) de conductas contrarias a los valores ético-sociales equiparando tentativa con consumación e identifica dolo de peligro y culpa conciente como dolo eventual por el conocimiento del riesgo[37]. La segunda vertiente es la que tiene su origen en el funcionalismo parsoniano en la versión de Niklas Luhmann aunque su formulación se acerca mas al constructivismo[38], no obstante sostiene la formulación de la disfuncionalidad del conflicto en concordancia al funcionalismo sistémico. En verdad cuando se trata de la denominada teoría general de sistemas[39] hay que distinguir pristinamente el concepto de totalidad en la teoría general de sistemas y la idea de totalidad en el funcionalismo sistémico. En el funcionalismo se considera prioritariamente al orden y la cooperación de los componentes no hay lugar para el conflicto, para Bertalanffy –contrariamente- la competencia entre las partes y el conflicto son necesarios en los sistemas, estos modelos son dinámicos.[40]Han sido cuatro las formulaciones sucesivas de las teorías de sistemas: 1) la cibernética enunciada por Norbert Wiener (1947); 2) la teoría general de sistemas o también denominada teoría de los sistemas generales desarrollada por Ludwig von Bertalanffy , 3) la denominada teoría de las estructuras disipativas de Prigogyne y 4) la sinergetica de Hermann Haken (1980)[41]. Se denomina también teoría de los sistemas generales por ser interdisciplinaria refiriendo su objeto a sistemas autoorganizados, independientes de los elementos que lo componen (físicos, biológicos, sociológicos).  En este contexto –al independizarse del sustrato biológico - Luhmann considera a la sociedad como una construcción simbólica, omnicomprensiva que habilita todas las comunicaciones posibles entre los hombres, de tal modo,  la sociedad no se compone de hombres o seres humanos sino de comunicaciones entre hombres, la sociedad esta vacía de hombres, esta compuesta de comunicaciones [42]. La sociología de Luhmann es una sociología primera que al igual que la filosofía primera (Aristóteles) se ocupa de las realidades por encima de las realidades físicas. En este contexto, por la diferencia, se descubre la paradoja que la sociedad es una forma. Es la paradoja que resulta del empleo de la distinción[43]. De tal modo la sociedad es una forma por el juego de separación, diferencias, unidad y cierre, esta forma, como sociedad, es su principio y calculo formal, este calculo formal, se comunica o se traduce en la comunicación. Esta comunicación a su vez se constituye en formas (símbolos) codificaciones (lenguaje), siendo la forma intima de la sociedad. Así para Luhmann la sociedad esta compuesta tan solo por formas de comunicación[44]. En este contexto hay un esquema de orden fenomenológico y constructivista, -entonces-  común al esquema es la perspectiva fenomenológica y el neokantismo[45]. 

En la teoría de funcionalista de Parsons el objeto remitía a las estructuras e instituciones, en segundo orden referenciaba a los procesos que operaban en ellas. No obstante Parsons preveía un ámbito para el sistema cultural. Este sistema era autónomo relativamente, al igual que los demás subsistemas aunque su función esencial tendía al mantenimiento del sistema. Este sistema cultural era de orden simbólico (ideas, significados, símbolos) y valorativo. Según este esquema los sistemas que componían la sociedad se estratificaban en: sistemas de expectativas y ejecución de roles, sistema de organización de roles unitarios en colectividades, sistema de estructuración de derechos y obligaciones y –esencial –sistema de adhesión a valores funcionales culturalmente[46]. En este contexto se constituyen las teorías de Roxin y Jakobs. Roxin por vía de la sociedad de riesgo, consecuentemente el riesgo admisible y su violación como baremo de atribucion, por su lado Jakobs construye su teoría sobre los roles y expectativas consecuentes con una sociedad esencialmente de comunicación. Así la cuestion el post-finalismo derivo hacia el normativismo preventivista con fuerte pregnancia fenomenológica o constructivista[47].                                                      

No obstante, el neokantismo es receptado por la doctrina en una reedición de las posiciones previas al finalismo, en efecto, la teoría -enunciada ya por Radbruch- en tanto distingo entre el mundo “natural” y el valorativo perteneciente al derecho penal son plenamente asimilables[48]. La función básica de la imputación objetiva es el establecer las circunstancias (valorativas) que hacen de una causacion una acción típica, en términos de Roxin, un resultado o pragma es atribuible al tipo objetivo si la conducta del agente crea un peligro para el bien jurídico no admisible por el riesgo permitido y este peligro se concreto en el hecho[49]. La sociología del riesgo se vincula esencialmente a los riesgos colaterales de una sociedad compleja[50] lo que ciertamente obsta a la aplicación del concepto a los tipos dolosos, la construcción de la teoría referencia la emergencia de daños por la sociedad compleja y los diversos sistemas que la atraviesan[51]. En este contexto se plantean varios supuestos. Hay exclusión de la atribucion en las hipótesis de disminución del riesgo o en caso de falta de creación del riesgo no permitido[52].Asimismo en los casos en que no hay creación de riesgo no permitido, así viajar, escalar, transitar en automóviles etc, supuestos que en algunas situaciones puede provocar accidentes, no se encuentran entre los riesgos prohibidos por tanto no pueden habilitar imputación alguna[53]. En los supuestos en que el aumento del riesgo es insignificante porque existe un peligro preexistente y el aporte es irrelevante  -a pesar que sea decisivo en la producción de un hecho concreto- la exclusión atributiva deviene de que el tipo o precepto penal busca evitar riesgos no asimilables a un pequeño aporte que exclusivamente en razón del riesgo grave existente torna relevante causalmente definiendo concretamente el hecho[54].De cualquier modo los conocimientos del agente deben ser considerados, si desde una prognosis el agente sabe que el aporte es determinante en el hecho a producirse[55].

En caso de los denominados cursos causales hipotéticos se presentan varios supuestos. Son hipótesis de las denominadas en sociología hipótesis contrafácticas, esto es, especular ante un hecho concreto que hubiera pasado de haberse actuado de forma distinta[56].En este margen si en vez del agente actúa un autor sustituto hay imputación típica , por ejemplo el caso de los fusilamientos antijurídicos en la segunda guerra mundial, aunque el soldado que efectuó el disparo mortal adujere que si no disparaba otro lo haría inmediatamente, por el denominado principio de asunción su conducta es atribuible[57]. En el supuesto en que el agente modifica en forma inocua la causalidad natural sin alterar la situación del contexto debe excluirse la atribucion, sin embargo en los supuestos en que en los cursos causales la intervención del agente implique el adelantamiento del resultado o el daño se aumenta entonces hay atribucion por el denominado principio de intensificación[58] En los casos de causacion de reemplazo debe haber imputación. El supuesto implica los casos en que la causalidad natural es reemplazada o sustituida por una actuación humana, debiéndose sostener el principio que los bienes jurídicos son plenos en tanto no haya una justificante, pero además porque se violaría el tabú de matar si se permitiera matar a |moribundos. El topoi estrictamente no refiere a la introducción del riesgo sino a una cuestion valorativa, en términos de Roxin, valoración politicocriminal porque la relevancia del riesgo no es una cuestion natural sino valorativa[59]  |.

Se excluye también la imputación en los supuestos que se encuentran dentro del riesgo permitido. En este contexto no es admisible la imputación si el agente no ha creado un riesgo prohibido, el trafico automotor estadísticamente referencia un riesgo objetivo, no obstante, dentro de determinada estructura normativa es admisible aun con el riesgo estadístico,[60]. Ahora bien, la atribucion típica supone la realización de un riesgo no permitido, debiendo haber vinculación o –nexo de riesgo- entre el riesgo no permitido creado y el hecho concreto realizado. La conexión no debe ser meramente causal. Es el riesgo no admisible creado es el que debe realizarse, así por ejemplo, quien dispara a otro y este no muere es llevado al hospital y se derrumba el techo del hospital muriendo por soterramiento, el peligro creado no es el realizado (aunque haya conexión causal) por tanto no hay atribucion[61] . El riesgo no permitido debe ser el que se realice, no hay atribucion por introducción de un riesgo que es inocuo en el hecho concreto realizado, en caso de imprudencia seria un atribucion a la infracción de un deber no habría nexo de determinación, en el caso de tipos dolosos no deben superar la tentativa[62], como se ha dicho antes, en estos casos hay ausencia de nexo de riesgo..

Tampoco es admisible imputación cuando el fin de protección de la norma de cuidado delimitante del riesgo permitido no tenga por objeto el resultado concreto.[63]. En otros términos no pueden atribuirse a otros los deberes de cuidado que tienen por objeto la evitacion de riesgos propios. En los supuestos de conductas alternativas conforme a derecho, si la conducta correcta no hubiera evitado el resultado o, en otras palabras, si el resultado se hubiere producido igualmente debe excluirse la imputación. Contrariamente si hubiere sido posible (möglich) la producción del resultado  -no probable ni seguro- para Roxin es necesario sostener la imputación[64]. No obstante el riesgo creado y que el resultado sea la realización de este riesgo, la atribucion típica no es imputable cuando el tipo penal no abarca resultados de la clase de los que se han realizado, Roxin clasifica los supuestos en: a) cooperación en conductas peligrosas, b) la puesta en peligro de un tercero con el consentimiento de este, c) las puestas en riesgo voluntaria por conductas salvadoras o riesgosas para auxiliar a un tercero, finalmente, tampoco son atribuibles las conductas que caen en el ámbito de responsabilidad de terceros.[65]

La Formulacion de Jakobs. La teoría de los roles. La teoría sistémica de Jakobs es la normativización de la sociología neokantiana (fenomenológica) de Luhmann. Esta identidad se expresa pristinamente en el denominado derecho penal de enemigos, en que se sostiene que persona o ciudadano no es un mero ente biológico, sino quien participa de la sociedad, quien puede ser depositario de expectativas y deberes, en otras palabras, para ser no enemigo el “ente biológico” debe participar del mundo de comunicaciones y simbólico de la cultura o sociedad, recién en este contexto, se constituye en un ciudadano descarnado. El sujeto biológico no es necesariamente persona[66] del mismo modo que la sociedad esta compuesta por formas de comunicación (códigos, lenguajes, señas etc) que son los modos de interacción comunicativa humana, debe decirse –entonces- que en términos de Luhmann la sociedad esta compuesta por formas, dentro de estas no hay nada material, nada orgánico, por tanto, nada humano[67]. Este es el marco adoptado por Jakobs. Desde la teoría de la pena del “funcionalismo”de Jakobs se observa pristinamente el marco constructivista de raigambre luhmaniana. En efecto, el objeto de la pena es sostener el modelo o forma comunicacional que constituye la sociedad, la pena y la infracción implican significados o marcos simbólicos[68]. Jakobs consecuente con el sustrato teórico que enuncia construye el marco demarcante de la imputación (Zurrechnung) habilitante del tipo a partir de los márgenes de una sociedad de riesgo –o- del riesgo admisible. Este riesgo debe ser aceptable siendo esta aceptabilidad la relación adecuada entre los beneficios emergentes de la permisión de riesgos y la perdida de bienes emergentes de la realización de estos riesgos, debe –entonces- haber proporcionalidad entre costes y beneficios[69] este riesgo no es un método de protección de bienes sino un contexto de interacción. El riesgo admisible, deviene en riesgo estadístico porque –a modo de ejemplo- la habilitación de autovías implica necesariamente la producción de accidentes y esta probabilidad no habilita el rechazar la construcción de nuevas carreteras, tampoco el crecimiento de la cantidad de automóviles, mientras los accidentes que se produzcan estén dentro del margen con el que habitualmente se espere contar[70]. Este riesgo es tolerable siempre que las victimas sean anónimas siendo por tanto ex ante potenciales beneficiarias de las ventajas de la actividad riesgosa[71] porque en una sociedad  libre las ventajas no pueden ser admisibles a costas de los riesgos de otros, debiendo  en consecuencia, todos ser potenciales beneficiarios. El riesgo permitido se puede determinar en principio a partir de una determinación negativa, esto es, lo que el derecho define como no permitido por su peligrosidad concreta o abstracta queda fuera de lo socialmente admisible o adecuado, los ámbitos o actividades de riesgos en general están regulados jurídicamente[72].

Hay actividades en que no hay regulación jurídica porque el margen de seguridad resulta de las exigencias requeridas a los operadores o agentes de la actividad - p.ej-  la practica medica. La falta de regulación jurídica tiene por sustrato la necesidad de elasticidad regulatoria de la actividad por sus cambios permanentes, la regulación –entonces- remite a la regla de la practica aceptada estandarizadamente (p.e. lex artis)[73]. En los ámbitos en que no hay regulación jurídica u otros marcos normativos estrictos el baremo es el marco o estándar de una persona prudente referenciada a la actividad concreta[74].La imputación tiene como sustrato al riesgo que deviene en condición decisiva, siendo las demás condiciones no relevantes o socialmente adecuadas[75] . Quien participa de una sociedad responde a una expectativa determinada o atribuida normativamente, esto es, los ciudadanos[76] poseen un rol atribuido normativamente[77] cuando se defrauda lo esperable del portador del rol hay atribucion típica. Al constituirse la sociedad en formas de comunicación [78] es fin del derecho penal el mantener la estructura de la misma –por tanto- los ciudadanos o portadores de roles deben ajustarse a los mismos –como acto de comunicación- porque implica una forma constitutiva de la sociedad que estrictamente se compone tan solo por formas de comunicación[79].    

La causalidad es el dato mínimo que habilita el examen de imputación. Los institutos que regulan la imputación normativa –en términos de Jakobs- son: el riesgo permitido –que hemos analizado supra-, el principio de confianza, prohibición de regreso y autopuestas en peligro. El principio de confianza en Jakobs es amplio, en efecto, este principio es receptado en la complejidad de la sociedad que habilita a confiar en el comportamiento correcto de otros según su rol. Para Jakobs este principio carece de limite “mientras el destinatario de la confianza sea responsable” (portador rol)[80] de tal modo lo fáctico no puede relativizar la exigencia referenciada por el rol de quien debe responder y –por tanto- en cabeza de quien debe responder según el principio de confianza, el principio solo cede en el marco normativo[81]. En este contexto el principio no cede aun cuando haya gran posibilidad que se produzca un comportamiento inadecuado o hayan indicios de que quien tiene debe responder por la confianza va a defraudar las expectativas[82]. El principio de confianza y por tanto los roles ceden recién  cuando la expectativa ha sido defraudada facticamente, en otros términos, el comportamiento defectuoso ha sido ya ejecutado[83].En el contexto referenciado la solución es admisible aunque hay objeciones en que se espere la perdida del dominio (el pragma) para exigir la intervención[84]

La prohibición de regreso coherente con la perspectiva fenomenológica o neokantiana de Jakobs se diferencia de la concepción clásica referida a la interrupción del nexo causal en que esta orientada al ámbito social –cultural en verdad- que es el marco en que se relevan las conductas a ser consideradas típicas[85] .La prohibición de regreso o participación aparente implica los supuestos de actuación conjunta dolosa o imprudente que realiza objetivamente el tipo, pero sin responder por esta implicación. Este ámbito se particulariza porque el “implicado o participe” aporta – siendo que fuera del contexto la conducta es irrelevante - y solo por los planes y conductas de otras personas aporta a un curso causal dañoso[86]. Los fundamentos de la prohibición de regreso (zurückverbot) son el principio de confianza y en algunos casos el fin de la norma. La no responsabilidad –a pesar de la posibilidad de evitacion de la causalidad- se debe a que debe haber responsabilidad o deber de evitacion en quien es capaz de evitacion[87] si no esta presente esta obligatio no hay atribucion.

La dominabilidad del hecho es un sustrato necesario en el juicio de imputación a titulo de autoría, si no hay dominabilidad, no hay imputación posible. En efecto, el riesgo no admisible para que sustente la atribucion debe ser dominable, del mismo modo además de la violación del rol debe existir dominio del hecho[88].   Si se admite esta concepción la autoría no estaría delimitada por la violación de roles, por tanto,  la participación siempre es el aporte al injusto de otro. Si - en cambio – se considera que la accesoriedad no es el emergente del aporte al hecho de otro, porque el hecho es también propio, aunque en menor medida en razón de que no configura el pragma [89] entonces la causacion no es un dato relevante sino la configuración de la escena típica y la imputación se sustenta en la no evitacion obligatoria del agente de la escenificación[90].  En la perspectiva funcional el dominio del hecho es un resabio naturalistico, lo que sustenta la atribucion es la expresión de sentido de una persona competente, la relevancia típica no es el emergente del hacer de propia mano sino el sentido comunicacional que configura un hacer delictivo[91]. De tal modo hay coherencia en la construcción sistémico-funcional, el margen hegeliano en la consideración del aporte no al injusto de otro, sino como obra propia, del mismo modo la conducta es admisible -en cuanto tal- solo si el agente es imputable. La perspectiva luhmaniana en la concepción comunicacional del tipo y en la recepción del concepto de “persona” como participe de un mundo simbólico y de sentido, y no por ser meramente un ente biológico, perspectiva que permite la construcción del no derecho o derecho penal de enemigos. Esta construcción es ciertamente riesgosa, como discurso puede justificar extremos inadmisibles en un mundo en que el poder enuncia cualquier  justificante de actos a titulo estatal, hay ciertamente una relativizacion del viejo y buen derecho penal liberal que abre perspectivas riesgosas.