Regulación constitucional y procesal

            La constitución de la Nación argentina en su artículo 14 establece una regla y un principio general: la libertad. Ésta excepcionalmente podrá limitarse conforme a lo programado por el artículo 18 del mismo cuerpo constitutivo y en lo que interesa dispone que: “Nadie puede ser … arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”. Ahora bien, parecería que la pauta para la llevar a cabo la excepción es la orden escrita de la autoridad competente, pero a poco de seguir con la lectura de la Constitución, el artículo 69 nos da razones suficientes para sostener la validez de una detención sin orden en los casos de flagrancia del siguiente modo: “Ningún senador o diputado desde el día de elección hasta su cese puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho”.

            De esta forma el instituto goza de legitimidad constitucional y nada impide su recepción en los códigos procesales provinciales, ya que si es procedente para quien tiene privilegios constitucionales, no existe mella para su aplicación al resto de la sociedad carente de estos privilegios[1].

            La Convención Americana de Derechos Humanos, en art. 7.4 postula lo siguiente: “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella”, y refuerza en el 7.5: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

            Se infiere entonces que la persona encontrada in fraganti delicti, si no es dejada en libertad, debe ser llevada sin demora ante el juez competente para la formulación de cargos (art. 133 del CPPC) y para que este decida acerca de su situación conforme los planteos que le realice el fiscal.

            La Constitución neuquina también asegura el extremo en su artículo 65: “Nadie puede ser detenido sin que preceda indagación sumaria de la que surja semiplena prueba o indicio vehemente de un hecho que merezca pena corporal, salvo el caso de ser sorprendido in fraganti, circunstancia en que todo delincuente puede ser detenido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima”.

            Seguidamente dice: “Tampoco podrá ser constituido nadie en prisión sino en virtud de orden escrita de juez competente. Todo detenido deberá ser interrogado y puesto a disposición del juez competente, conjuntamente con los antecedentes del caso, dentro de las veinticuatro (24) horas de su arresto; en caso contrario recuperará su libertad. Con la detención de una persona se labrará acta que será firmada por ella misma si es capaz, y donde se le comunicará la razón del procedimiento, el lugar donde será conducida y el magistrado que interviene. El hecho que afecte la integridad personal, la seguridad o la honra del detenido será imputable a sus aprehensores o a las autoridades, salvo prueba en contrario”.

            Específicamente, los artículos 111 y 112 del Nuevo Código Procesal de Neuquén, con lo que tratan la cuestión. El primero de ellos alude: “Los funcionarios policiales y los particulares podrán aprehender a una persona, aun sin orden judicial, si es sorprendida en flagrante delito, o si se ha fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención. Concretada la aprehensión deberá comunicarse de inmediato al fiscal.

Puntualmente, entiende por flagrancia en su segundo párrafo a la situación que se da “cuando la persona sea sorprendida en el momento de intentar cometer el delito; de perpetrarlo, o inmediatamente después de cometido el hecho”.

            El segundo de los artículos mensura la detención de la siguiente manera: “Ninguna persona podrá ser detenida sin orden escrita. El fiscal podrá ordenar la detención del imputado cuando existan suficientes indicios para sostener, fundadamente, que es autor o partícipe de un delito y exista riesgo de que no se someterá al proceso u obstaculizará la investigación. La detención no podrá extenderse por más de veinticuatro (24) horas. Si el fiscal estima necesario que se aplique una medida de coerción deberá solicitarlo en audiencia al juez. En caso contrario ordenará la libertad. El funcionario a cargo del procedimiento de detención deberá informar al afectado acerca del motivo de la detención y de la autoridad que la dispuso”.

 

Diferencias entre aprehensión y detención

            Tres son los términos que la Constitución de la provincia de Neuquén emplea en su artículo 65 para hacer alusión a la limitación de la libertad de un ciudadano: aprehensión, detención y arresto y en los tres son utilizados como sinónimos. Jauchen, entiende no obstante ello, que la privación de la libertad puede distinguirse, técnicamente, en una investigación penal, en tres categorías: el arresto, la detención y la prisión preventiva[2].

            Sin embargo, para el presente trabajo tan solo interesan dos, la aprehensión y la detención, la que de acuerdo a las categorías señaladas por el profesor santafesino, la aprehensión estaría contenida en la detención, con lo que serían la misma cosa y no habría diferencias de su sustancia.

 

Aprehensión: de los primeros dos términos señalados como empleados por la Constitución de la provincia de Neuquén, no se identifican diferencias y están empleados como sinónimos, pues ninguno tiene una diferencia semántica sustancial. Ambos implican una limitación de la libertad personal del imputado que se produce por la mera aprehensión llevada a cabo por un particular o por la autoridad mientras es encontrado realizando el hecho (en flagrancia)[3].

            Nuestro código adjetivo contempla la aprehensión en flagrancia en el artículo 111 y la detención del autor se puede hacer aún sin orden judicial. Basta con la flagrancia entonces para que la autoridad o el particular puedan detener a la persona que está llevando a cabo el delito. No se requieren formalidades adicionales, el único requisito es entonces que sea comunicada la medida de manera inmediata al fiscal, para que decida sobre su situación, disponiendo en consecuencia sobre su libertad o la continuidad de la detención para solicitar alguna medida de conformidad al artículo 113 del CPPC, lo más rápido posible dentro de las 24 horas de producida la aprehensión o detención.

            No será necesaria una orden de detención, pues el individuo ya tiene coartada su libertad individual. Sería ridículo ordenar la detención de quien ya fue privado de su libertad de locomoción de un legal y justificado modo, encontrándose en esa condición desde que fue descubierto como coloquialmente se dice “con las manos en la masa”. No obstante, como ya lo dije, sí es de vital importancia que dicha aprehensión o detención sea puesta en conocimiento de la autoridad pertinente (Fiscal) para que ésta realice las diligencias necesarias para que en el menor plazo posible sea puesto ante el juez competente y así solicitar lo que a su criterio sea adecuado, o bien, en su caso, para que disponga de su libertad lo antes posible, sin vulnerar, lógico es, los plazos legales.

            La única opción que el Fiscal tendrá para dejar en el estado de detenida o aprehendida  a una persona, será entonces para llevarla ante el juez y de acuerdo a los valores propuestos por el segundo párrafo del artículo 112 del CPPC: “La detención no podrá extenderse por más de veinticuatro (24) horas. Si el fiscal estima necesario que se aplique una medida de coerción deberá solicitarlo en audiencia al juez. En caso contrario ordenará la libertad”.

La orden de detención no será necesaria, ya que dado el supuesto, la misma ley procesal autoriza a proceder a la aprehensión o detención del individuo sorprendido mientras se dispone a cometer un delito, en el momento de cometerlo o mientras huye del lugar, bastando con que se le haga conocer el motivo de la detención. Tengamos en cuenta que los plazos procesales, a diferencia del proceso anterior, son mucho más exiguos, y el acusador público tendrá entonces 24 horas para solicitar alguna medida de coerción al Juez de garantías, e incluso, de ser procedente, la prisión preventiva. De lo contrario, el titular de la acción penal ordenará la libertad.

En este sentido, no existen diferencias entre los términos aprehensión y detención utilizadas por nuestro código de procedimiento penal. Ambos tienen el mismo rol: la privación provisional de la libertad con fines efímeros, aunque puede prologarse en caso de solicitarse la prisión preventiva y ser ésta, además, concedida por el Juez de garantías.

Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Daray” dio a entender que la detención de un ciudadano sin que exista flagrancia o indicios de que sea responsable de delito alguno, hace nulo el procedimiento y lo actuado en su consecuencia, en tanto las disposiciones que facultan a la Policía Federal a detener personas con fines de identificación, no pueden ser utilizadas para legitimar arrestos cumplidos fuera de los casos indicados por la ley[4]. Sin embargo, en “Fernández Prieto”[5], la Corte vuelve sobre sus pasos y reforma el anterior criterio con un sentido más flexible, en cuanto sostiene que el art. 14 del Código de Procedimientos en Materia Penal es la norma que reglamenta el art. 18 de la Constitución Nacional al establecer el deber de los agentes de policía de detener a las personas que sorprendan en flagrante delito y a aquellas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlos de inmediato a disposición del juez competente. Si la detención se realizó por parte de la prevención policial (afirma la Corte en el precedente señalado), las garantías constitucionales en juego se resguardan mediante la regularidad del procedimiento cumplido, según el examen de todas las circunstancias del caso y la comunicación inmediata al juez.

Sin embargo, más allá de lo cuestión de si las fuerzas policiales pueden o no detener a una persona por simple sospecha, lo esencial del asunto (a los efectos de no eliminar las garantías constitucionales), es asegurar de manera inmediata las comunicaciones del caso, que permita el control del Juez de garantías[6], tan pronto sea posible, si es que se pretende realizar alguna petición que contemple algún tipo de restricción a la libertad. De lo contrario, el sujeto deberá ser liberado sin más indagaciones y en principio, permanecerá en dicho estado hasta que una condena pasada en autoridad de cosa juzgada, revele su culpabilidad, salvo que el Fiscal ordene su detención durante el proceso de conformidad a las pautas del art. 112.

            De este modo, lo que la Corte en este caso "Daray" ha venido a decir con claridad es que para considerar legítimo un arresto policial es necesaria la presencia de indicios concretos de culpabilidad, tal como lo señala el ordenamiento procesal[7]. La aprehensión policial también se suele permitir cuando existan vehementes indicios de culpabilidad, en contra de una persona, y no pueda esperarse la orden sin poner en grave riesgo los fines del proceso. Estas hipótesis coercitivas precedentemente señaladas se autorizan frente a sospechas serias de participación delictiva, motivadas en las circunstancias que en ellas se señalan y que tienen un claro contenido probatorio: vehementes indicios de culpabilidad, o flagrancia (la prueba directa del delito)[8].

Nótese que aun en supuestos en que la medida pueda ser aplicada por la policía, o por el fiscal, se exige que, dispuesta la detención, la persona sea puesta inmediatamente a disposición del juez[9].

 

Detención por escrito: sin embargo, la detención puede ser implementada también, y aquí si se requiere orden expresa, cuando advertida la presunta autoría a través de la información recogida durante la investigación, sea necesaria la detención del sindicado para ser traído ante las autoridades, es decir en supuestos de hecho en los que no hay flagrancia. De este modo, puede darse el caso que, después de una investigación realizada por las autoridades de persecución penal, éstas razonablemente consideren con la probabilidad necesaria a una persona determinada sospechosa de la comisión del delito investigado, en cuyo caso, se podrá emitir la orden de detención para llevar al imputado ante el juez y hacer los requerimientos del caso, ello cuando sea la única vía o alternativa posible para conseguir el objetivo buscado.

La orden de detención escrita se deriva del mismo artículo 111 del CPPC, ya que si este indica que en flagrancia se puede aprehender aún sin orden judicial; leído este dispositivo a contrario sensu, en los demás casos en los que no se configure la flagrancia se necesitará entonces orden judicial, de lo contrario la detención será ilegal, y podrá la conducta de la autoridad enmarcarse en el artículo 143 del CP.

El fiscal podrá entonces, de acuerdo a lo normativa de forma provincial, ordenar la detención de una persona hasta por 24 horas, cuando existan suficientes indicios para sostener, fundadamente, que es autor o partícipe de un delito y exista riesgo de que no se someterá al proceso u obstaculizará la investigación. Es dable hacer mención que la facultad del fiscal de ordenar la detención de una persona fue puesta en tela de juicio[10], debido a que de acuerdo al art. 65 de la C.Pcial., solo el juez puede ordenar la detención de una persona.

 

Tesis de la diferenciación: Los partidarios de la distinción entre aprehensión y detención centran su análisis en una interpretación sistemática de las normas involucradas. Argumentan que no deben ser entendidos los términos de un modo gramatical y como sinónimos en el sentido común del diccionario. En este sentido, postulan que la aprehensión debe ser convertida en detención de acuerdo a los procedimientos rituales de cada jurisdicción.

De lege lata –sostiene al hablar del procedimiento bonaerense Baños– cabe concluir que tanto la “aprehensión” prevista por los arts. 153 y 156 del C.P.P., como el “arresto” que contempla el rito en su art. 149, vienen a presentarse en la inteligencia de la nueva ley procesal (11.922 y sus modif.), como institutos independientes de la “detención” (art. 151 C.P.P), que si bien participan con ésta en función de su carácter de coerción personal, nacen al amparo de situaciones de necesidad y se distinguen de ella tanto por su mayor brevedad en el tiempo, como por su carácter intrínsecamente inestable y, fundamentalmente, por su mayor grado de provisionalidad[11].

Ahora bien, en la provincia de Buenos Aires, puede justificarse una valoración procesal intermedia en razón de que art. 158[12] de su procedimiento penal le otorga al Fiscal 15 días prorrogables por igual plazo a contar del día en que se hubiera efectivizado la detención para solicitar al juez la prisión preventiva, y el magistrado contará con cinco días a partir de la solicitud del Agente Fiscal para dictar el auto que decrete la prisión preventiva. Fácil es advertir que los plazos son mucho más extensos que los programados en el Código Neuquino que tan solo concede 24 horas y en donde la detención (en los casos de procedencia), a pesar de la limitación constitucional del art. 65, es dictada por el fiscal, a diferencia de aquel código en donde la detención la dispone el juez[13].

La técnica legislativa utilizada en la provincia de Chubut en sus artículo 218 a 219, en mi criterio, es más acertada, precisa, clara y mejor adecuada al nuevo procedimiento acusatorio, en cuanto habla de aprehensión y en caso de solicitarse la prisión preventiva, la audiencia debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas de producida la aprehensión. Deja en claro entonces que aprehendido o detenido, el individuo se encuentra limitado en su movilidad y de entender procedente una medida de coerción más grave como la prisión preventiva, será el juez quien la decida dentro de las 48 horas.

 

Supuestos de procedencia de la aprehensión

Según dispone el art. 111, la aprehensión es procedente si la persona es sorprendida en flagrante delito, o si se ha fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención. Concretada la aprehensión deberá comunicarse de inmediato al fiscal. Esto es fundamental en los casos de flagrancia para que el fiscal tome contacto con las actuaciones y realice las consideraciones del caso, no solo para evaluar las medidas probatorias indispensables, sino también para contemplar la posibilidad de realizar alguna petición de las enumeradas en el art. 113, o en su caso, para disponer la libertad del aprehendido o detenido.

El Segundo párrafo del art. 111 enumera los casos de flagrancia, abarcando tres supuestos: 1- cuando la persona sea sorprendida en el momento de intentar cometer el delito; 2- en el momento de perpetrarlo, 3- inmediatamente después de cometido el hecho (este caso se lo denomina cuasiflagrancia).

Es dable hacer notar que no menciona, al menos de manera expresa, a los indicios vehementes de culpabilidad, a la que la doctrina llama flagrancia presunta o ficta, que es el caso en que se lo encuentra al individuo con elementos o rastros que demuestren de modo fehaciente que haya participado de un delito. La doctrina la incluye en el tercer supuesto a los fines de asegurar los fines de la persecución penal[14].

 

Finalidad de la aprehensión

La finalidad de la medida se muestra en la preservación el autor para la investigación, a modo de reacción inmediata ante la comisión de un hecho delictivo. Cumple esta medida de coerción con dos puntos fundamentales: poner a disposición de la autoridad pública (fiscal) a quien es sorprendido por otra autoridad pública (la policía) en la comisión de un hecho con relevancia penal; de este modo, se preserva de modo directo la prueba sobre la autoría, evitando la fuga del sospechoso. A igual tiempo, la función ejecutiva del Estado satisface su misión preventiva de seguridad, impidiendo el agotamiento de un hecho delictivo y actuando tempranamente en la represión delictiva; tiene por finalidad evitar que el delito sea llevado a consecuencias ulteriores (Balcarce)[15].

Satisface varios ejes de la actividad estatal. En primer lugar la prevención del delito, lográndose muchas veces evitar la consumación de estos. En segundo término, la realización del valor justicia, pues es un elemento más que tendrá el encargado de la persecución penal para justipreciar sus peticiones ante la magistratura, en tanto, además, tendrá un escenario probatorio bastante rico de no mediar irregularidades en el procedimiento.

La aprehensión policial, en cuanto acto de autoridad, representa para su encargado un imperativo, un deber jurídico. Su incumplimiento no sólo conllevaría severas responsabilidades administrativas, sino también consecuencias en la esfera penal, concretamente en los delitos contra la Administración Pública, mediante la conducta típica prevista en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248, tercera parte, CP) o bien mediante el incumplimiento de los deberes del oficio (art. 249 CP)[16].

La función de prevención del delito en cabeza de las fuerzas de seguridad, es de transcendental relevancia e importancia social. De este modo, las fuerzas públicas no podrán rehusarse en el cumplimiento de esta función: siempre es imperativa. En cambio, los particulares no están obligados a llevar a cabo esta tarea, solo están facultados, y como toda facultad, podrán o no ejercerla.

 

Conclusión

Aprehensión y detención tienen el mismo contenido y significado, ergo, son sinónimos. La única diferencia residirá en el procedimiento para su realización en función de las circunstancias de su ejecución, es decir, flagrancia o no flagrancia. En el primer caso no será necesaria la orden y en el segundo sí, ya que aquí el nivel de información deberá ser mayor para garantizar al individuo las razones por las que está siendo privado de su libertad, muchas veces, de forma sorpresiva e inesperada. En cambio, en la flagrancia, la misma situación de hecho (flagrancia) le servirá de indicio al detenido para conocer la causa de su aprehensión legitimada ex ante por la Constitución Nacional, Provincial y por el Código de Procedimiento Penal.

Resulta entonces evidente que “aprehender” implica “asir”, “tomar”, “prender a una persona” (conf. Diccionario Básico Espasa Calpe, tomo II, pág. 422, Madrid, 1984), mientras que en el lenguaje coloquial “detener” implica justamente lo mismo “retener, conservar, guardar…” (ob. cit., pág. 798, tomo VI) y hasta ambos verbos pueden ser considerados como sinónimos (Federico Carlos Sainz de Robles, “Ensayo de un Diccionario Español de Sinónimos y Antónimos”, Ed. Aguilar, 1969)[17].

Confirma la postura aquí indicada el artículo 49 del digesto ritual al señalar los derechos de todo imputado desde los inicios de la investigación, entre los cuales interesa la configurada en el inciso primero: “A saber la causa o motivo de su captura y el funcionario que la ordenó, exhibiéndole -según corresponda- la orden de detención emitida en su contra”, colocando en cabeza de la policía, el fiscal y los jueces, la obligación de informarle de manera inmediata y comprensible los derechos que dicho artículo enumera, entre ellos, el señalado con el fin de asegurar las garantías necesarias para ejercer su derecho de defensa.

            Dentro de las facultades contempladas por el art. 72, “Los funcionarios de la Agencia de Investigaciones Penales podrán realizar, aún sin recibir instrucciones previas, las siguientes actuaciones: … 6) Efectuar la aprehensión de personas en los casos de flagrancia…”. A la fecha esta agencia de Investigaciones penales no fue creada, de modo tal que dicha actuación deberá irremediablemente ser desempeñada por la policía provincial. Si alguna duda queda, es el art. 73 el que la aclara: “Las mismas disposiciones regirán para la Policía de la Provincia del Neuquén o cualquier autoridad pública que realice actos de policía o tenga el deber de colaborar en la investigación criminal”.

            No caben dudas entonces que la policía de la provincia de Neuquén está totalmente facultada a aprehender in fraganti delicti, comunicando la novedad al fiscal de manera inmediata, el cual tomara intervención con los datos de la investigación y apreciará en consecuencia las necesidades de solicitar alguna medida de coerción o bien ordenar la inmediata libertad del aprehendido.

 

 

 

 

 

Fecha de publicación: 30 octubre 2014