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 Por Daniel Domínguez Henaín

Docente de la Facultad de Derecho

 y Cs. Soc. y Pol. de la U.N.N.E y

de la Universidad de la Cuenca del Plata. 

El 15 de mayo de 2001, fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Corrientes el Código de Faltas (Decreto-Ley N° 124), que fuera dictado por el Interventor Federal en la Provincia de Corrientes en ejercicio del Poder Legislativo, el cual entró en vigencia  dos meses después de la referida publicación.

Esta normativa reemplazó al hasta entonces vigente Código de Policía que databa de 1901 el cual -según se reconoce en los considerandos del Decreto-ley N° 124- “...ha quedado totalmente desactualizado por el transcurso del tiempo y la evolución social y cultural, como así también el desarrollo de la Provincia...”. Sin embargo, paradójicamente, el nuevo código, en varias de sus disposiciones, lejos de acompañar la evolución social y cultural  responde más a una ideología propia de principios del siglo pasado.

En verdad, el decreto-ley prevé algunas disposiciones muy importantes y valiosas como son, entre otras, el reconocimiento de la pena natural ( Art. 18, segundo párrafo); el diferimiento o suspensión del arresto por cuestiones humanitarias (Art.23); la instrucción especial como pena substitutiva; el control judicial obligatorio de la sanción de cierta gravedad impuesta por la autoridad administrativa  aún cuando esta sea aceptada por el infractor (Art.94); la instancia de revisión judicial a petición del imputado (Art. 95); la suspensión del juicio a prueba (Art. 96); entre otras, y aún cuando, en líneas generales, se puede conceder que es muy superior técnicamente al Código de Policía que reemplaza, ello en verdad, por si sólo, no implica reconocer grandes méritos a la nueva normativa dado el deplorable contenido de la legislación que sustituye.

Lo cierto es que el Código de Faltas contiene varias disposiciones muy cuestionables que constituyen la positivización en una norma infraconstitucional de una ideología contraria a garantías esenciales consagradas en nuestra Carta Magna y en los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país con jerarquía constitucional (Art.75, inc. 22 de la C.N.) y que puede decirse integran hoy el patrimonio cultural de los países civilizados.

Al respecto, voy a referirme  sólo a tres de sus disposiciones que -por las razones apuntadas- entiendo como más objetables, dos de las cuales hacen referencia a la materia de prohibición de las faltas o contravenciones, mientras que la tercera está prevista como la consecuencia de una imputación contravencional. Ellas son: a) El tipo contravencional que reprime la mendicidad y vagancia (Art. 44); b) la figura que sanciona el “merodeo” en zona urbana y rural (Art.84); y  c) la regulación de las medidas preventivas a aplicarse durante el proceso (Capítulo segundo, en particular, el Art. 105). Dentro de las desprolijidades de la ley ( o de su publicación) que contiene expresiones inexactas, frases inconclusas, etc., cabe destacar la existencia de dos artículos de igual numeración. Por ello debe tenerse presente que me referiré al Art. 84 del capítulo sexto y no al artículo 84 del capítulo séptimo.1

Las citadas disposiciones son gravemente afectatorias del “principio de legalidad penal” consagrado en el Art. 18 de la C.N. y en tratados internacionales con jerarquía constitucional (Art.75, inc. 22 de la C.N.): Art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.; transgreden el límite de injerencia estatal establecido por el Art. 19 de la C.N. y afectan al principio de inocencia, tal como trataré de fundamentarlo a continuación.

El Art. 44 del Código de Faltas, sanciona con arresto de hasta cinco días  a los que siendo capaces de trabajar o teniendo medios de subsistencia, se entregaren habitualmente a la mendicidad o la vagancia, salvo que carecieren de medios de subsistencia por causas independientes de su voluntad.

Esta disposición es-a mi entender- claramente inconstitucional, al sancionar conductas que no pueden integrar la materia de prohibición de tipos penales ni contravencionales por tratarse de acciones privadas que no afectan bien jurídico alguno. Sólo las acciones que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos de terceros (sean éstos individuales o colectivos) pueden ser consideradas delictivas (Principio de lesividad).

El Art. 19 de la C.N. establece en su primera parte que:  “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,  ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Conforme a ello el Estado no puede prohibir cualquier acción, sino sólo las que afecten algún bien o interés de  tercero debido a que el citado artículo pone límites a la injerencia estatal en la regulación o prohibición de conductas. Las acciones privadas- que son aquellas que no lesionan bienes jurídicos de terceros- ya sea que se realicen en público o en privado, nunca pueden ser objeto de prohibición, ni, consecuentemente, de punición.

Quien, teniendo medios de subsistencia o capacidad laborativa, elige como forma de vida la vagancia, no lesiona con ello ningún bien jurídico que justifique la intervención estatal a través de la pena. Lo contrario-que es lo que establece la disposición cuestionada- implica pretender por parte del Estado imponer a sus habitantes un modelo perfeccionista de vida, estableciendo una moral en forma coactiva. La ideología que da sustento al Art. 44- propia de Estados autoritarios y no de un Estado de Derecho como el nuestro- responde a los postulados peligrosistas imperantes a principios del siglo pasado, en base a los cuales se pretendía castigar el “estado peligroso sin delito”, adelantando la punición a quienes-conforme a muy discutibles criterios que se presentaban como científicos- poseían caracteres personales o formas de vida que permitían vaticinar un futuro accionar delictivo.

Conforme a lo expuesto, el Art. 44 del Código de Faltas es claramente inconstitucional al traspasar la valla de contención a la pretensión punitiva del estado consagrado en el Art. 19 de la C.N., reemplazando al derecho penal de acto que emerge de expresas disposiciones constitucionales  (Art. 18 y 19 de la C.N) por un ilegítimo derecho penal de autor.

No menos cuestionable es la previsión contenida en el Art. 84, que sanciona con hasta cinco unidades de multa o arresto de hasta 5 días, a quienes merodearen edificios, vehículos, establecimientos agrícolas, ganaderos, forestales o mineros, o permanecieren en las inmediaciones de ellos en actitud sospechosa, sin una razón atendible según las circunstancias del caso o provocando intranquilidad entre sus propietarios, moradores, transeúntes o vecinos. Téngase en cuenta, además, que el Art. 105 establece, para este supuesto, que el presunto contraventor podrá ser detenido, al solo efecto de su identificación, por un máximo de 24 hs.

En esta disposición se percibe con claridad cómo los reclamos sociales de mayor seguridad pretenden satisfacerse a través de una utilización simbólica del derecho penal. Y esto es pasible de un doble cuestionamiento. En primer lugar, porque los problemas de seguridad no se van a resolver con normas penales si no se atacan sus verdaderas causas. El retrotraer la punición para captar conductas alejadas del comienzo de ejecución de una transgresión, creando verdaderos “tipos contravencionales de sospecha”, conlleva siempre el riesgo de sancionar acciones que de ninguna manera están encaminadas a la contravención ni al delito, sin que ello genere la ventaja adicional de ninguna mejora en la seguridad, al permanecer inmodificadas las circunstancias sociales que inciden en el aumento de la criminalidad.

Pero además-y esto es aún más grave-se recurre a mecanismos de prohibición en los que el “estado de sospecha” produce una inconstitucional alteración de la carga probatoria afectando el estado jurídico de inocente (Art. 18 de la C.N.)

En efecto, al condicionar la ley  la no punición de la permanencia en las inmediaciones o el merodear los lugares descriptos, a la existencia de “una razón atendible según las circunstancias del caso”, está prácticamente exigiendo al autor de esta contravención que dé explicaciones de sus actos, lo que significará, normalmente, verse en la obligación de prestar declaración, pues de lo contrario, no imagino de qué otra forma se podrá saber si la razón de su permanencia en el lugar es o no “atendible”.

Ello implica desconocer el principio constitucional que toda persona es inocente hasta tanto se demuestre lo contrario por medio de una sentencia condenatoria firme, en base al cual se consagra el derecho de todo imputado a abstenerse de declarar sin que su silencio implique presunción en su contra. El propio Código de Faltas reconoce al imputado tal derecho de abstención en la instancia judicial (Art. 98), pero es muy significativo que no se consagre expresamente la prohibición de considerar su silencio como un indicio de culpabilidad.

También el “principio de legalidad penal” resulta menoscabado con esta disposición al atribuir facultad configuradora de ilicitud a ciertas “sensaciones” que puedan experimentar terceras personas ante la presencia de un sujeto. En efecto, si el merodear o permanecer en la vía pública, en las proximidades de los lugares indicados provoca “intranquilidad” en sus propietarios, moradores o simples transeúntes, para el decreto-ley 124/01, ello es suficiente para tener por cometida la contravención, pudiéndose aplicar a su autor hasta 5 días de arresto, con lo que se consagra el grotesco principio de que la libertad de las personas depende de las “sensaciones” que experimenten otras al observar su presencia en las inmediaciones de edificios, vehículos, establecimientos, etc.

Y ello es más grave aún, si se tiene en cuenta que, consciente o inconscientemente, existe en el imaginario popular un estereotipo del criminal que coincide con la apariencia (rasgos físicos, forma de vestir, de expresarse, etc.) de quienes pertenecen a los segmentos sociales más desprotegidos y que han sido marginados por las políticas de exclusión implementadas durante años por el mismo Estado que hoy, a través de la normativa penal o contravencional, los pretende contener. Téngase presente que Corrientes es una de las tres provincias argentinas con mayor número de niños y jóvenes en estado de indigencia.

Por ello no resulta difícil vaticinar que serán precisamente aquellos excluidos del sistema de producción las principales víctimas de un sistema punitivo que responde a una ideología capaz de avasallar elementales garantías consagradas en nuestra Carta Magna y Tratados con jerarquía constitucional en su afán por contener a quienes generen intranquilidad en los miembros de la comunidad y no sólo  por circunstancias objetivas sino también, puramente subjetivas, como puede ser el presentar un aspecto compatible con la imagen que socialmente se tiene del delincuente.2

También resulta lesionado el derecho a la libre circulación que emana del Art. 14 de la Constitución Nacional3. En tal sentido, señala Quiroga Lavié: “Viola el derecho de transitar libremente un edicto policial que castiga como ‘vagancia y mendicidad’ a quien ‘merodee’ por un lugar, pues si bien “merodear”puede referirse al acto de vagar por personas sin domicilio fijo, la vivencia de los que toman o delinquen, también abarca la acepción más amplia de transitar o caminar. Esta es una forma indirecta de sostener que la Constitución exige la tipificación de la conducta como condición de la incriminación penal...”4

Quiero destacar, finalmente, la inconveniencia de haberse admitido la posibilidad de disponer la detención preventiva para casos de imputación de contravenciones que tengan prevista pena privativa de libertad y se den alguna de las siguientes circunstancias: 1) que el presunto autor sea sorprendido en flagrancia; 2) o con objetos o rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en la comisión de una contravención; 3) en razón del estado o la condición del presunto infractor; 4) por no tener domicilio conocido dentro o fuera de la provincia (Art. 105).

La única razón jurídicamente admisible para privar cautelarmente de su libertad al imputado es la de evitar su incomparecencia o fuga- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( Art 9 inc. 3) el cual tiene jerarquía constitucional (Art.75, inc. 22 de la C.N.)- y resulta impensable que alguien pueda dejar su lugar habitual de residencia para evitar la imposición de una sanción que a lo sumo llegará a un máximo de 60 días de arresto (Art. 20 del Código de Faltas).

Por otra parte, al ser las penas de corta duración, y admitirse que la instancia judicial puede abrirse -luego de la instrucción y juzgamiento administrativo- sin perjuicio de mantener la detención preventiva en que se encontrare el imputado (Art. 95), la mayoría de las veces la prisión preventiva funcionará como adelanto de pena.

Para evitar estos efectos perniciosos de la prisión cautelar, habrá que complementar las disposiciones del Código de Faltas con las previsiones del Código Procesal Penal de Corrientes (Art. 108 del Cód. de Faltas), en particular, haciendo operativo los institutos de la eximición de prisión (Art. 314 del C.P.P.); excarcelación (Art. 314 bis del C.P.P.) y cese de la prisión preventiva (Art. 311 del C.P.P.).

Las disposición del código contravencional de Corrientes que fueron analizadas, constituyen una flagrante violación a disposiciones constitucionales. En materia contravencional, por ser derecho penal especial, se deben respetar todos los principios y garantías que fijan los límites al “jus puniendi”del Estado. Sus disposiciones deben conformarse a tales previsiones por ser éstas de jerarquía superior. El no hacerlo evidenciaría un desconocimiento jurídico por parte de quienes legislen la materia o, lo que es peor aún, un intolerable menosprecio de disposiciones que son consustanciales a un Estado de Derecho.  

1) La gran cantidad de errores formales, materiales y omisiones en el texto del Decreto-Ley N° 124/01, ha llevado a la necesidad de, por vía de otro decreto-ley (N° 137, del 12 de julio de 2001), se dictara una extensa fe de erratas. Allí,- y en virtud de existir dos artículos con el mismo número- se cambió la numeración del Art. 84 del capítulo séptimo, el cual pasó a ser  el número 85. 

2) Julio B. J. Maier, al emitir su voto en su calidad de Juez del Tribunal Supremo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa “L. B. M” del 24 de octubre de 200, -en ocasión de analizar el Art. 71 del código contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,-reflexionó sobre los tipos contravencionales que pretenden sancionar comportamientos que presuntamente afecten la tranquilidad pública, sosteniendo: “...Ver a una persona en la esquina o en la puerta de su casa ofreciendo lo que la ley llama “servicios sexuales”, puede ciertamente perturbar mucho a algunas personas, molestar a otras y ser completamente indiferente a muchas otras. Del mismo modo que ver que una persona duerme a la intemperie en la puerta o en la esquina de la casa de uno, un día de invierno; del mismo modo que ver decenas de púberes mezclados con jóvenes a punto de entrar a un local bailable; del mismo modo que, finalmente, ver que, en los mismos lugares, haga frío o calor, niños, adultos o ancianos rompen bolsas de basura con el objeto de verificar si encuentran algo que pueda ser reciclado o, en un caso más extremo, si encuentran algo para comer. Es claro en todos estos ejemplos que ninguno de ellos, con independencia de la reacción de molestia, desagrado, simpatía o indiferencia que despierten en los vecinos, tienen la entidad suficiente como para configurar el daño a terceros que se debe exigir para prohibir esa acción. Se adelantará aún más el juicio con estos ejemplos, si se piensa que dos paradigmas característicos y académicos de aquello a lo que se llama ‘Derecho penal de autor’....son precisamente, la mendicidad y la pobreza extrema. Ellas, por lacerantes y por molestas que sean-por motivos que escapan a la valoración de este fallo-para quienes tenemos la suerte de no conducir nuestras vidas según esos parámetros, no pueden justificar la imposición de una pena.” El texto completo del fallo puede consultarse en la obra de:  Russo, Eduardo Ángel. Colección de Análisis Jurisprudencial. Teoría General del Derecho. La Ley, Serie de libros universitarios, pp. 48 y ss, donde el párrafo transcripto se encuentra en la página 66/67).

3) Art. 14 C.N.: “...todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber:...de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino...”

4) Quiroga Lavié, Humberto. Los derechos humanos y su defensa ante la justicia. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1995, pp. 409/410. Allí, cita el autor un fallo de la Cámara Nacional Criminal, Sala Especial, publicado en El Derecho, 118:172. Refiere también, al reconocimiento a la libertad del peatón por parte del Consejo de Estado francés, invalidando la prohibición de circulación de prostitutas dispuestas por varios alcaldes.