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    Exposición en el Colegio de Magistrados - Santa Fe    
   

Por José Luis Freijo

    
   

 

   inicio
    Bien, me toca a mí referirme a la parte especial del Código de Faltas; y
la verdad que al momento de reflexionar sobre la manera de encarar el
diálogo con Ustedes -teniendo en cuenta que estamos entre pares-, creí
oportuno realizar rápidamente -si se me permite la expresión- un
diagnóstico crítico del Código, -pero creo constructivo-, señalando
algunos de los puntos neurálgicos que en el marco del Plan Estratégico
Provincial para la Justicia Santafesina, entiendo que deberían ser objeto
de análisis y especial atención ante una posible y cercana reforma. Desde
esta premisa entonces; y puesto al repaso de algunas figuras concretas
del código, podríamos señalar la presencia de normas incriminatorias de
conductas que si bien en otro tiempo justificaban la punición del Estado,
hoy han perdido vigencia o resultan arcaicas ante la realidad social
cambiante; llegando algunas de ellas a ser tildadas de "arbitrarias".
Pensemos así, en el tan debatido y problemático Art. 93º que refiere al
"Travestismo", figura esta que junto al Art. 87º "Ejercicio de la
Prostitución", ha despertado numerosos prejuicios sociales y que no viene
al caso referir en este encuentro. Y decimos arbitraria, porque si
comparamos esta figura, la del travestismo, que reprime con hasta 20 días
de arresto al "que se vistiere o se hiciere pasar por persona del sexo
contrario y ocasionare molestias", con la del Art. 64º (Actos Turbatorios
o Molestos), la cual -entre otras variantes- sanciona genéricamente a las
molestias, con una pena de hasta quince (15) días de arresto; fácilmente
podemos colegir que el legislador previó un aumento de la pena por el
hecho de que aquellas "molestias" fueron causadas por un "Travesti";
circunstancia esta que -me aventuro a decir-, nos introduce en el campo
del derecho penal de autor, postura que centra la mira represiva más que
en la conducta realizada, en lo que se supone que es quien la hizo.-

            Lógicamente que damos por sobreentendido, que dentro del
término "molestias" no incluimos aquellos comportamientos que
involucran ofrecimientos o proposiciones de servicios sexuales
a cambio de dinero o promesa remuneratoria, puesto que tal
conducta se enmarcaría dentro de la falta del Art. 87º.-

Asimismo podemos señalar también, que aquella sanción del art. 93º,
incrementada con relación al Art. 64º, constituye una flagrante violación
al principio de igualdad de trato (arts. 8º C. Pcial; 16º, C.N.; 24º de la
C.A.D.H., el que nos recuerda que todas las personas tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley), y porque no decirlo,
también violenta la ley "Anti discriminatoria" n° 23.592, que
precisamente prescribe sanciones para aquellos actos o conductas
discriminatorias que por motivos tales como los "caracteres físicos de la
persona", impidan, obstruyan, restrinjan o de algún modo menoscaben el
pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales consagrados en
la Constitución, comprensivos del derecho a la libertad, dignidad,
identidad sexual, que implica el vivir según la moralidad sexual de cada
uno; y que en definitiva -y al decir de Bidart Campos- hace al derecho de
establecer,

proyectar libremente y sin interferencia de terceros (entiéndase por tal al
Estado
o particulares) su propio plan o proyecto de vida "autoreferente" , proyecto
de vida que,

en la medida que no cause daño a otros, si bien puede resultar desagradable
o disgustar a un
número indeterminado de personas, no puede erigirse como un
comportamiento delictivo o más precisamente, contravencional. Lo
contrario, vulnera el principio de "lesividad" (Art. 19º C.N.), del cual
se desprende que las acciones que no lesionan a nadie, están fuera de
toda injerencia estatal. Encuentro oportuno para reforzar lo expuesto, el
pensamiento de Ricardo Lorenzetti volcado en su libro "Teoría de la
Decisión Judicial", cuando al referir a los paradigmas de decisiòn, màs

concretamente al paradigma protectorio, señala como derecho fundamental de
cuarta
generación, al derecho del individuo de ser diferente respecto de otros.-

También y siguiendo con el repaso; por que no señalar la presencia de
normas de dudosa constitucionalidad y difícil configuración y/o
punibilidad. Tomemos por ejemplo el Art. 57º  "Incumplimiento de los
Mandatos Legales", que integra el grupo de las llamadas "leyes penales en
blanco", caracterizadas por establecer una pena para conductas que
resultan individualizada en otra ley, es decir, delegan en otras
autoridades el establecimiento de los recaudos faltantes para atribuir
responsabilidad penal a un comportamiento no punible. Decimos de dudosa
constitucionalidad, porque así concebida, vulnera el principio de
"ESPECIFICiDAD" que se desprende del principio de LEGALIDAD consagrado en el
art. 9º de la Const. Pcial, 18º de la Const. Nacional y Art. 9º de la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), principio aquel que nos
alerta sobre la presencia de dos elementos fundamentales en la ley penal,
por un lado, la descripción precisa de la conducta incriminatoria; y por
el otro, la determinación clara de la sanción. En este sentido; y dando
forma a lo dicho hasta aquí, me permito remarcales que la C.I.D.H. (Corte
Interamericana de los Derechos Humanos), dijo que -leo textualmente- en
la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos
estrictos y unívocos que acoten claramente las conductas punibles, dando
pleno sentido al principio de legalidad penal. Ello implica una clara
definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita
deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas
sancionables con medidas no penalesiii. No podemos obviar la salvedad que
hace Zaffaroni, en cuanto a la constitucionalidad de las leyes penales
en blanco que se completan con la remisión a otras leyes emanadas del
mismo órgano que dictó aquellas.-		    
        inicio
    Dijimos también con relación a la norma bajo análisis, que era de dudosa
y/o difícil configuración y/o punibilidad; y ello por la razón de que si
la inobservancia u omisión obedece a un desconocimiento de la disposición
legal integrativa del tipo, entonces nos encontraríamos ante un supuesto
de "ignorancia", entendiéndose por tal a la falta de conocimiento de
algo, concepto que se subsume dentro de la noción de "error" que refiere
a un conocimiento equivocado o juicio falso de algo; y por lo tanto,
tendríamos que aquel incumplimiento no sería punible, acorde al art. 10º
del código que prescribe que "el error de derecho excusable excluye la
culpabilidad" (1). Por otra parte, y a fuerza de ser sincero, debo decir que
personalmente no recuerdo haber leído una disposición o mandato legal,
que ante el incumplimiento de lo ordenado disponga la aplicación de la
falta del Art. 57º, salvo aquellas establecidas en la Ley n° 4.414, que
reglamenta las "Carreras Cuadreras o de Lonja", -evento por cierto muy
común en el interior del Norte-, en cuyos artículos 7º (2) y 20º (3),
establece la aplicación de esta falta (otrora art. 47º) para el Juez de
Raya que efectuare apuestas, violando la prohibición que le marca la
norma o para el público en general, cuando cruce la cancha de carreras,
una vez que los caballos se encuentran en la zona de largada; o se
ubiquen a una distancia inferior a los treinta (30) metros del lugar
donde se encuentran los Jueces de Raya o de carrera. Aún así, habría que
ver si aquellas inconductas configuran la falta, ya que si la
inobservancia del mandato es intencional (lo que no deja mucho margen de
dudas en la realización de apuestas prohibidas por parte del Juez de
rayas), entonces escapa al tipo contravencional que actualmente admite  la

forma culposa.-


Tampoco puedo dejar de reconocer, que en la práctica y por lo menos en la
Jurisdicción de Villa Ocampo, Reconquista, Vera, en ciertas
oportunidades, se observa un uso recurrente de esta figura por parte de
la autoridad preventora, la cual diría yo, es utilizada como figura
"residual" para enmarcar conductas que si bien guardan semejanza, no
tienen desembarco en ningún tipo contravencional. Sin pretender entrar en
casuística, permítanme señalar dos supuestos, en los que a mi entender no
se configura esta falta. Uno, relacionado con el transporte de cueros de
ganado mayor o menor sin el correspondiente certificado guía, exigido en
el art. 18º de la ley 10.171; el otro, las actuaciones labradas en contra
del propietario de ganado no transportista que omite la confección de
aquella documentación, hoy D.T.A. (decimos propietario de ganado no
transportista, ya que si es el mismo quien transporta la carga, queda
inmerso dentro del tipo del Art. 128º inc. b°). Ambas situaciones,
contienen sanción específica en aquella ley (art. 22º) y como tal,
prevalece frente a la sanción del Art. 57º.-

Siguiendo con el repaso, también podríamos señalar la presencia de tipos
que requieren de una mayor precisión terminológica; y ello me trae a la
memoria el Art. 67°, disposición legal que alude a la contravención
relacionada con la contaminación ambiental sonora, ocasionada por la
producción de ruidos o sonidos molestos de origen indeterminado o
provenientes del ejercicio de un oficio. Demás está decir acá, que no
solo el volumen del ruido o sonido puede resultar molesto, sino que
también califica como tal, la persistencia de ruido, vale decir, aquel
que se prolonga en el tiempo.-

Siempre señalo, que la tramitación de una causa por esta falta, nos
coloca frente al conflicto generalmente suscitado entre quienes se
dedican al comercio de bares nocturnos, pubs, confiterías bailables,
etc.; y los habitantes cercanos a estos negocios, que se sienten
perturbados en su paz y tranquilidad, por los ruidos que trascienden a
dichos locales. Para ser más precisos, se confronta el derecho al trabajo
con el derecho al descanso.-

Frente a esta disyuntiva, que no es menor, tenemos que la situación se
agrava ante la imprecisión semántica de la norma, al no determinar un
nivel exacto o definir cuando un ruido será o no tolerable. Por otra
parte, esta indefinición o vaguedad terminológica, viola además el
principio de taxactividad legal, que nos recuerda el deber del legislador
de dictar leyes precisas y acotadas, que permitan al intérprete,
individualizar los (elementos) aspectos fácticos relevantes del tipo; y
en definitiva -aquella imprecisión- nos lleva a agudizar aun más nuestros
sentidos al momento de resolver una cuestión de ruidos molestos, ya que
la experiencia y sentido común nos indica, que un ruido intenso pero
esporádico y en horario laborable, tal vez no cause ineluctablemente
molestias; como sí podría hacerlo un ruido o sonido de inferior volumen,
en horarios de descanso y en forma persistente.-

Ante esta realidad; considero entonces que una modificación
apropiada, debería establecer específicamente un parámetro o estándar
objetivo, para evitar interpretaciones o valoraciones ambiguas. Así, se
podría tomar como nivel medio de ruido o sonido aceptable, el establecido
por la Organización Mundial de la Salud, que lo fija entre 48 y 80 dBA,
más allá del límite, la exposición se vuelve intolerable y en la medida
de su persistencia, es causal de lesiones irreversibles en el órgano
auditivo, además de provocar alteraciones nerviosas, fatigas corporales,
que según estudios realizados, terminan afectando al sistema
circulatorio, digestivo (hipertensión, náuseas, gastritis), también
ocasiona dificultades para lograr una adecuada atención, concentración,
para conciliar el sueño, etc.; y que en definitiva, tales secuelas llevan
en la actualidad a no hablar tanto de ruidos molestos como sí de "ruidos
nocivos para la salud" y que la misma Organización Mundial, lo haya
catalogado como "la plaga de la era actual". Porque no también; y
conforme la redacción anterior de la Lpr. 3473, supeditar la tipificación
de la falta, cuando los ruidos excedieran los niveles previstos por la
autoridad local (municipal o comunal) como permisibles y ante la ausencia
de reglamentación en la materia, utilizar los valores indicados por la
O.M.S.-		    
        inicio
    Sin explayarme demasiado, por otra parte no lo permite el tiempo
material, podríamos señalar ligeramente otras figuras que ameritan su
estudio y análisis; por ejemplo, normas que a mi entender -por la forma
en que están redactadas- encierran en el tipo hechos delictivos, así, el
Art. 100º cuando refiere a la "destrucción" o "inutilización" de Cercos y
Alambrados"; se entiende que los cercos y alambrados son cosas muebles o
inmuebles por accesión (Art. 2.315/6, C.Civ.); pues bien, ante una
destrucción o inutilización de los mismos; me pregunto y respondo
afirmativamente: ¿no habría delito de daño (Art. 183º C.P.?. De igual
manera en el Art. 119º, cuando refiere al faenamiento de ganado mayor o
menor "Sin expresa autorización del propietario". Si bien la norma citada
se encarga de precisar que la falta se configura, "siempre que el hecho
no constituya delito", entiendo que el simple conocimiento de que el
animal es ajeno y que la faena se realiza sin autorización del
propietario, torna prácticamente imposible una forma culposa de esta
falta, por lo tanto, me pregunto y vuelvo a responder afirmativamente:
¿no hay hurto de ganado si la faena se realiza con la intención de su
apoderamiento? o ¿tentativa de hurto de ganado, si no obstante la faena
del animal, por causas ajenas no se logró su apoderamiento? o ¿delito de
daño, si la faena fue llevada a cabo con la intención de causar un
perjuicio?. Destacar también la existencia de normas con una notable
presencia de fórmulas vagas, que en definitiva terminan dificultando su
aplicación. Tomemos el Art. 69º - "Irregularidades en la organización de
espectáculos", que establece sanciones para el empresario, cuando -dando
lugar a desorden- demorare "exageradamente" la iniciación; ¿qué se
entiende por exagerado?, o ante la sustitución de artistas sin hacerlo
saber con la debida antelación", ¿cuánto es debida antelación?; o ante la
falta de destreza necesaria en los participantes, pregunta: ¿cuál es la
destreza necesaria?, y por consiguiente, ¿quién mide esa falta de
destreza?. Alertar también sobre la necesidad de corregir normas donde su
titulado no se correlaciona con la conducta típica, por ejemplo: el Art.
58º principia "Negación de datos" y la inconducta está dada no por la
negativa a suministrar los datos, sino por la "no concurrencia a la
citación sin motivo excusable". Asimismo, y ya en el Art. 98º (Omisión de
la custodia de Animales) les trasmito la inquietud, ante el carácter
reiterativo del infractor, respecto a la posibilidad de incorporar como
sanción accesoria, el decomiso del animal, cabiendo la eximición ante la
fundada necesidad que tenga el contraventor de disponer del animal para
subvenir o atender necesidades básicas de él y su familia, tal como lo
prevé el Código Contravencional de Córdoba (Ley n° 8431).-

Por último; y ya en el tramo final de esta exposición, también amerita
una revisión la parte General del código de Faltas, comprensivo del libro
I: "Disposiciones Generales" y libro II: "Del Proceso"; así por ejemplo,
en lo que refiere a la presencia o no del órgano acusador, distinto del
juez que investiga y resuelve; y en tal supuesto, si dicha intervención
es para todos los casos o aquellos en que aparezca comprometido el
interés general; la incorporación de un principio de oportunidad atenuado
para hechos baladíes; la introducción de métodos alternativos de
composición de conflictos (Mediación, conciliación, Autocomposición)
al igual que el Còdigo Contravencional de la ciudad autònoma de Buenos
Aires, la
incorporación de instrucciones especiales sustitutas de la pena de multa
o arresto (trabajo comunitario -de hecho nuestro código lo prevé en el
art. 15º-, asistencia a cursos educativos, cumplimiento del tratamiento
terapéutico previo informe médico, prohibición de concurrencia a
determinados lugares, etc., traigo a colación en este items el código
contravencional de la Pcia de Córdoba donde además de establecer aquellas
penas sustitutivas, precisa que el día de trabajo comunitario será de
cuatro (4) horas), también la posibilidad de introducir la voluntad de la
víctima como determinante para el inicio de la causa y consecuentemente,
de extinguir la acción por voluntad expresa de aquella. Me viene a la
memoria también y en materia de prescripción, incorporar como causal
interruptiva o suspensiva del curso de la acción, la audiencia de
descargo o la ausencia injustificada a la misma, tal como lo prescribe el
còdigo de Buenos Aires.-
 		    
        inicio

 

 

Como lo dije anteriormente, no es mi intención efectuar una enumeración
exhaustiva, mucho menos agotar en esta jornada los puntos esenciales que
demandan su estudio, (tarea por otra parte imposible de concretar en una
tarde) sino más bien y teniendo particularmente en cuenta que seremos
nosotros los primarios y principales operadores de las reformas que se
instrumenten, sembrarles el interrogante en cuanto podemos hacer para
lograr una mejor herramienta de faltas, con capacidad de respuestas a la
mayor cantidad de conflictos que se plantean en la sociedad. El Plan
Estratégico del Estado Provincial para la Justicia Santafesina, lanzado
desde los tres poderes del Estado, nos hace partícipe a todos en este
emprendimiento, siendo por lo demás variada y abundante las temáticas por
tratar, pues entonces, recojamos el guante y manos a la obra. Nada más y
muchas gracias.-

 

 
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