Eutanasia


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		*Eutanasia*
		Guillermo José Cusa
		Eutanasia : 1 “ El derecho a morir con dignidad ” I )- Introducción Las profundas transformaciones que han ido modificando sin pausa el actuar de la nueva sociedad que emerge en el siglo XXI , no han alcanzado aun su impacto sobre cuestiones complejas en las que confluyen aspectos éticos, iusfilosóficos, sociológicos y científicos, como lo es el tema de “ Eutanasia ” No obstante el avance en todos los campos de las ciencias, y el nuevo orden de valores y criterios objetivos que las sociedades instalan como principios rectores de su realidad, éstos no han sido suficientes como para abordar la “ Eutanasia ”, y elaborar en torno a ellas las respuestas necesarias y con sustento suficiente que permitan que el “principio de autodeterminación” de los individuos se exprese dentro del mayor ámbito de libertad y con la certeza de que su ejercicio no se verá cercenado por el solo hecho de la inexistencia de un marco normativo legal. Es por ello que creemos que deviene casi imprescindible comenzar el tratamiento y la construcción de un plexo normativo que en forma integral contemple y supere los vacíos que el derecho positivo exhibe en la actualidad en torno a este tema. El 10 de abril del año 2001, Holanda se convertía en el primer país del mundo en legalizar la “ Eutanasia ” – el proyecto de ley resultó controvertido y polémico, pero finalmente el 72 % de la Cámara Baja se manifestó a su favor, hecho que resultó relevante a la luz de las características de los tres partidos que integraban la coalición gubernamental: social demócrata, liberal y reformador, los que se manifestaron favorablemente – La democracia cristiana y los pequeños partidos de la derecha religiosa se opusieron lisa y llanamente al proyecto. La Eutanasia definida por su etimología ( eu y thanatos ) “ buena muerte” , finca su finalidad en provocar la muerte fácil y sin dolores a un paciente próximo a morir, cuyo pronóstico estará fundado en la evaluación médica de profesionales en el arte de curar, y con un diagnóstico de irreversibilidad del estado del paciente, permitiendo la supresión de los tratamientos que sólo sostienen al paciente con vida, y sin expectativas de reversión de su estado, alcanzando la muerte de una manera natural. El avance en los conocimientos y aplicación de éstos tratamientos aportados desde el campo de la medicina, de la farmacología y el auxilio de instrumental desarrollado por la ingeniería , aplicado no sólo a la obtención de diagnósticos más certeros, sino también a reemplazar artificialmente funciones básicas de la persona humana como los respiradores artificiales.- 2 En la actualidad la ingeniería biotecnológica ha instalado la posibilidad de continuar viviendo con importantes funciones vitales paralizadas, como así también mantener la vida en virtud de sustancias químicas que nuestro organismo no produce. La continuación de la existencia con disminuciones funcionales, las que a veces se limitan a las meramente vegetativas, conlleva a costos de magnitud, los que deben ser afrontados por el paciente, sus familiares, y el propio Estado, con sus escasos recursos, con el fin de prolongar la vida bajo el estado de agonía de los enfermos terminales. También los costos impactan en los aspectos emocionales y psicológicos del paciente sometido a éstas prácticas, teniendo en cuenta que el curso natural de la vida humana no puede en forma alguna relacionarse a una vida que denigrada en sus funciones vitales, se sostiene conectada a herramental médico dependiente del suministro de corriente eléctrica. No todos los seres humanos consideran digno respirar dependiendo de un aparato. Por muy desarrollado o perfecta que sea la maquinaria o la técnica que lo logra, no se puede obligar a las personas a su utilización con el fin de mantener funcionando anormalmente su cuerpo. Esta prolongación de la vida a través de estos métodos artificiales, durante un periodo considerable, conducen a que la misión curativa del médico se transforme en tratamiento tan encarnizados terapéuticamente, pudiendo considerarse tales como en el “ terror de la humanidad” o la “ humanización propiamente dicha” . La dignidad es un valor que califica, consecuentemente este valor se encuentra por encima de los derechos, aún de los personalísimos, ya que estos tienen su sustento en ella como superior enlace cualitativo. Este valor esencial encontraría su correlato con el principio jurídico “ la autodeterminación de la voluntad ” de las personas frente a las opciones que el devenir de hechos naturales, externos, internos o accidentales puedan cambiar el curso de una vida integra y sin menoscabos. El objetivo del desarrollo de esta temática se sustenta en el derecho que debiera asistir a las personas a la elección de una muerte pacifica y digna ante casos de enfermedades diagnosticadas como irreversibles y terminales, ya que entendemos que toda persona humana tiene el derecho a que se le reconozca la posibilidad de disponer de su propia vida en situaciones especiales y extremas II ) - Marco Teórico 3 Nos encontramos con diferentes corrientes doctrinarias con respecto a este tema. Con relación al suicidio asistido, la gran mayoría de la legislación y jurisprudencia del derecho comparado no lo admite. Si bien son muchos los países que han realizado intentos para obtener la aprobación, sigue siendo mayoritariamente rechazado, en virtud de la existencia de partidos de extrema religiosa que consideran que solo la vida debe ser quitada por Dios. Autor : Luis Fernando Niño No fue fácil para este autor abordar y desarrollar el tema de la “Eutanasia” cuando encontrándose a las postrimerías de un siglo tristemente prodigo en genocidios, debió desarrollarlo con fundamentos filosóficos y jurídicos en casos médicos resonantes. La labor no solo le requirió investigar y analizar material bibliográfico sino también el de establecer contactos con médicos clínicos y especialistas en medicina intensiva. Como resultado con los especialistas médicos el mismo pudo confirmar la desconfianza de los profesionales de la medicina respecto del mundo de las leyes, mas aun frente al ámbito penal, todo esto provocado por la falta de respuesta judicial en casos graves y mas aun cuando no existe una vinculación personalizada con el paciente y su grupo. El vació legal al respecto solo provoca que la actuación medica frente a casos terminales sean dubitativas, ante el eventual traslado a la Justicia. Esta falta de tratamiento legal es causa de una omisión deliberada por parte del legislador en una sociedad que histórica y culturalmente se ha negado a tratar el tema de la “ muerte “ bajo este aspecto de la eutanasia. Mientras se trata de no abordar el tema, hay una realidad que no puede desconocerse que es la del propio paciente que atravesando la fase terminal de su enfermedad, aquejados por graves sufrimientos , pues permanecen sujetos a mortificaciones y a tratamientos inadecuados de las mas insoportables síntomas de sus patologías. Por otra parte el logro de un marco legal daría protección a aquellos pacientes que pudieran ser sometidos a practicas ilegales. _____________________________________________________________________________ Niño, Luis Fernando . “ Eutanasia “ Morir con Dignidad . Editorial Universidad – Edic. 2005 Pag. 25/35 4 Según lo expuesto se puede distinguir distintos aspectos que coinciden en un punto “ negación a tratar el tema ” en el mientras tanto pacientes terminales son sometidos a tratamientos mas dolorosos que los síntomas de su enfermedad, sin tener en cuenta los costos de los mismos; todo indicaría a mi entender que quienes deberían tratar el tema , reconocen que es una decisión que políticamente puede acarrearles un costo muy alto desde un sector de la sociedad y no están dispuestos a correr ese riesgo. Visto desde el punto de vista médico, están aquellos que frente a un caso terminal, teniendo una mirada dirigida con mas preocupación hacia los familiares que hacia el propio enfermo, se aferran a tratamientos encarnizados donde pasan la línea de curación y paliativo del dolor dejándolo en una postura bien llamada “ terror de la humanización ”. Socialmente existe una lógica fragmentación en torno a estas cuestiones, las que a través de un trabajo de campo, expuesto en el desarrollo del presente tratará de evidenciar los extremos del pensamiento bajo un estado de libertad e intencionalidad no condicionada por factores extremos.  1 La eutanasia o el derecho a morir dignamente 1.1 Reordenamiento Conceptual En su sentido etimológico , la palabra “ eutanasia “ , derivada de las voces griegas eu, prefijo que significa “ bueno “ y Thánatos, sustantivo equivalente a “ muerte “ , alude sencillamente a “ buena muerte ” . Al paso de los siglos, no obstante, este conciso sentido terminológico , se fue tornando mas y mas difuso, traduciéndose en “ muerte rápida y sin tormentos “ , “ muerte digna, honesta y con gloria” y hasta “ bella muerte “, pasando por “ muerte tranquila y fácil “ y “ muerte misericordiosa o “ piadosa” , por nombrar solo algunos de los significados que se le prodigaron. Mas, si el vocablo mismo nos llega maltrecho, en virtud del abordaje más o menos caprichoso de su base etimológica , y específicamente, del prefijo “eu”, los usos que del mismo se han ensayado conducen al observador a la perplejidad y otorgan razón a quienes, _____________________________________________________________________________ Bustos Ramírez Juan – Manual de Derecho Penal, Parte Especial , Ariel, Barcelona , Edic. 1986 Pag. 20/21. Niño, Luis Fernando – Eutanasia . Morir con Dignidad – Editorial Universidad- Edic. 2005 Pag. 81 5 como Patrick Verspieren, encuentran en el concepto de “ eutanasia “ un paradigma de la ambigüedad semántica Retrotrayéndonos a la prístina significación de “ buena muerte” , intentaremos reordenar esa heterogénea constelación .  1.1.2 Eutanasia natural y provocada La diferencia entre eutanasia natural y provocada, es que en la primera la muerte sobreviene naturalmente sin padecimientos, en la segunda cuando por propia mano del moribundo o de terceros contribuye a palear los padecimientos de la agonía, ora limitándose a la confortación o a una anestesia inocua, ora abreviándola activa o pasivamente, directa o indirectamente. Ante esta postura del autor, considero que la llamada eutanasia natural responde a la muerte devenida como producto de la enfermedad, no considerándola “ eutanasia” ; por otra parte a lo que hace referencia como eutanasia provocada por propia mano del moribundo, nos encontraríamos frente a un caso de suicido o de suicido asistido si fuera con la colaboración de terceros.  1.1.3 Eutanasia provocada o voluntaria . Subclasificación Bajo esta denominación genérica, agruparemos a los distintos supuestos emergentes en torno a dos pautas básicas: el autor y la actitud adoptada respecto del curso vital. a) De acuerdo con la primera de esas clasificaciones , distinguiremos entre la eutanasia autónoma, es decir, la preparación y provocación de la propia “ buena muerte “ sin intervención de terceras personas, de la heteronoma, resultante de la acción o participación de otra u otras personas. Y desplazaremos de nuestro campo de análisis a la eutanasia autónoma, por constituir , en cualquier caso, materia ajena a todo tratamiento juridico-penal racional. Torio López, Angel_ Instigación y auxilio al suicidio, homicidio consentido y eutanasia como problemas legislativos, en Estudios Penales y Criminologicos de la Universidad de Santiago de Compostela, 1981, pag. 191 En Argentina funcionan mas de quince centros y grupos de profesionales destinados a ese tipo de asistencia, especialidad identificada como “ medicina terminal “ ( revista Clarín , Buenos Aires, 25/7/93 pag. 26 Niño, Luis Fernando, “ Eutanasia “ Morir con Dignidad, Editorial Universidad . edición 2005 – pag 82/83 6 b) Según la actitud adoptada frente al curso vital, cabe mencionar, en primer lugar , a la eutanasia que algunos autores denominan “pura” , “lenitiva”. “autentica” o “genuina” y a la cual hemos preferido identificar como solutiva . Si partimos de la base de reconocer la multiplicidad de adjetivos con que históricamente se ha denominado a esta modalidad eutanasia neutral respecto de lo temporal o cuantitativo de la vida, ya que no interviene en la abreviación del curso vital, puede parecer un desproposito la introducción de un nuevo calificativo tendente a individualizarla. No obstante, considero que – en función del procurado reordenamiento conceptual – es propicio contraponer dos términos de raíz etimológica común pero de significado físico y medico diverso y sumamente preciso. Así, mientras el adjetivo solutivo-va, supino de solvere, alude al médicamente que tiene virtud para soltar o laxar, su paralelo resolutivo-va, supino de resolvere, menciona al médicamente “ que tiene virtud de resolver” , es decir , de hacer que se disipe, desvanezca, exhale o evapore una cosa, significado que junto con otras acepciones principales del vocablo , tales como “ tomar determinación fija y decisiva o deshacer, destruir – denota una certera potencialidad definitoria. De tal manera, calificamos eutanasia solutiva a aquella consistente en el auxilio en el morir desprovisto de todo efecto de abreviación de la parábola vital. Mitigar el sufrimiento mediante calmantes que no incidan en la duración de ese decurso, controlar las sofocaciones o espasmos, asistir psicológica y/o espiritualmente al enfermo o anciano son expresiones de eutanasia solutiva. Frente a esta modalidad, que obviamente, no solo carece de relevancia típica sino que encarna, genéricamente, un deber moral y jurídico, se ubica la que denominaremos resolutiva, caracterizada por incidir en la duración de dicho plazo, sea reduciéndolo, sea suprimiéndolo , en interés del enfermo o anciano y con su consentimiento previo y autodeterminado o el de sus representantes legales. Verspieren, Patrick: La muerte y el morir en la era tecnológica. Criterio Buenos Aires, edic. 1976 pag. 167. En Términos similares se expresa E. López Azpitarte: Praxis Cristiana . , volumen II “ Opción por la vida y el amor Madrid . edic. 1981 pag. 110 Niño, Luis Fernando. Eutanasia “ Morir con Dignidad “ Editorial Universidad. Edición 2005 pag. 82/83 7 Según la subclasificación tomada en cuenta por el autor en este punto ha tenido en cuenta a “ el autor “ y a “ la actitud adoptada respecto del curso vital “ relacionado al autor , considera a la eutanasia autónoma como la preparación y provocación de la propia “buena muerte” en manos de quien padece la enfermedad, lo cual considero por mi parte no encuadrar dentro de un tipo de eutanasia, si dentro de las características de “ suicidio “ . En lo que respecta a la eutanasia heteronoma resultante por la participación de terceras personas, consideraría estar frente a un suicidio asistido. Relacionado a la actitud adoptada respecto del curso vital , la identificación tomada por el autor, “ La Solutiva “ consistiendo esta en mitigar el sufrimiento mediante calmantes que no incidan en la duración de ese decurso, ni en la abreviación del mismo, resultando ser el que mas tuvo en cuenta al enfermo tratando que el desenlace inevitable resulte con menos sufrimientos. A diferencia de la denominada “ resolutiva” que inciden la duración del plazo de vida del enfermo o anciano, ya sea reduciéndola o suprimiéndola, con el consentimiento previo y autodeterminado o el de sus representantes legales. Dentro de la característica de la eutanasia heteronoma resolutiva el autor distingue la activa y la pasiva u omisiva. La activa como su propia palabra lo indica resulta actuando con hechos positivos para acortar su curso y la pasiva contrariamente a esta se trata de la falta de acción y tomar una actitud de abandono del tratamiento iniciado, evitando interferir en un proceso causal de consecuencias letales .  1.2 - Supuestos excluidos de la clasificación El autor no ha clasificado dentro de los considerados por el mismo como “ eutanasia “ a la llamada eutanasia eugenica o eugenésica, como la económica, consisten en homicidios calificados cuya real entidad pretende encubrirse con un eufemismo, considerando y buscando la explicación que la misma es un medio para liberar a la familia o a la sociedad de la carga de las llamadas vidas “ sin valor ” o para purificar la raza. Es importante también diferenciar entre eutanasia y distanasia, esta última en oposición a la primera, a través de los logros en el campo de las técnicas artificiales de reanimación, la medicina a tomado como recurso para prolongar la vida, sin tomar en cuenta en algunos casos que solo se trata de mantener al paciente en un estado vegetativo durante un tiempo indeterminado, 8 considerando esta situación aberrante y en colisión con lo que podría denominarse como un proceso de humanización.  1.3 “ Ortotanasia “ Definida como la muerte a su debido tiempo, de forma natural, sin acortar ni alargar la vida con medios extraordinarios o desproporcionados. Confundida frecuentemente con adistanasia y aun con eutanasia pasiva . En síntesis , la ortotanasia, entendida como el derecho a morir dignamente y , paralelamente , como la exigencia ética de auxiliar a quien procura ejercitar ese derecho, contiene, al menos en principio, a la eutanasia solutiva, a ciertas situaciones de eutanasia resolutiva y a la adistanasia o antidistanasia.  1.4 Morir con dignidad, interés del paciente Tanto al nacer como al morir el hombre lo hace en soledad, considerándose en “ soledad ” lo que significaría “ único ” a diferencia de lo que resultaría solitario ( desamparado ) . El testimonio de quienes , por motivos profesionales , están cerca de enfermos terminales y/o ancianos lo corrobora permanentemente. Esa soledad en la que se encuentra inmerso el paciente provoca a este un deterioro psicofisico , como así también el sufrimiento que éste conlleva, del cual en muchos casos los pacientes que se encuentran conscientes y sometidos a terapias médicas que en el mundo contemporáneo con todos sus adelantos tecnológicos pareciera que el paciente resulta ser un rehén del profesional que con el propósito de celebrar el avance tecnológico de quienes se encuentran al servicio de la medicina , parecieran olvidarse de lo mas importante “ el paciente en estado terminal ” que además del sufrimiento producto de la enfermedad que lo llevo a este estado, debe soportar un sin número de aparatos mecánicos que lo mantienen conectado a una vida artificial, en muchas oportunidades privados de la presencia de sus seres queridos. Mientras todo esto sucede el final es anunciado la vida del paciente va apagándose lentamente y en sufrimiento, mientras los profesionales en homenaje a la ciencia y a las técnicas médicas 9 superan la capacidad del arte de curar para convertir su accionar médico en un potencial alcance a lograr el mayor acercamiento a la humanización. Por otra parte la calidad de vida en una paciente terminal es tanto o mas fuerte que el que se padece frente a aquella instancia sin retorno. “ Ordinariamente se habla de la vida como bien y como objeto de protección jurídica. Es hora de cuestionarnos, con sumo respeto pero a saldo de todo prejuicio ideológico, si no es ésta una alusión formalista de la vida entendida como cantidad de tiempo , como duración de la organicidad del cuerpo humano, con desprecio u olvido de aquello que trasciende al ser biológico, a la animalidad del hombre, y que hace, en un cierto plano, a su racionalidad, y , en otro, de significación similar o aun mas elevada, a su “ personeidad” o naturaleza espiritual, apreciables una y otra como notas alusivas a la calidad de una vida. Como quiera que reconozcamos algún margen de autodeterminación en el ser humano, no aparece lícito que su indefensión, debida a la enfermedad terminal o a la extrema vejez , sea aprovechada para “ aherrojarlo miserablemente “ entre electrometros, so capa de contribuir al mantenimiento, por el lapso mas prolongado que fuera posible, de su vida intensivamente considerada. Ratificación del objetivo y exclusión del interés de terceros. Es tiempo , en fin, de recordar que toda elucubración aquí desarrollada se origina y se agota en el interés de los individuos enfermos o accidentados. No solamente dejamos al margen del planteo los desvaríos eugenésicos y las mezquindades económicas sino también las emociones y las expectativas de los familiares y amigos, pasando por las del equipo médico y paramédico ( enfermeros , asistentes, capellanes, psicólogos hospitalarios, etc.” .La calidad y cantidad de vida se conjugan así en una ecuación personalisima gobernada por el interés del ser humano situado en el intransferible trance de morir. Es por tal razón que coincidimos plenamente con Flecha Andrés cuando alerta sobre la invocación “ inevitable ambigua “ del nivel cualitativo de la vida humana en la medida en que se apele , para mensurarlo, a “ criterios extrínsecos a la misma persona “ o a cualidades “ accesorias alejadas de las que denomina , siguiendo a Diego Garcia “ formalmente humanas. Es en función exclusiva del interés de los pacientes que debe desplegarse frente a sus sufrimientos la mas vasta gama de alternativas u opciones , teniendo quienes los rodearen a garantizarles , en tanto resulte posible , la consecución de ambas variables ( cantidad y calidad de vida ) en su mas ambiciosa magnitud. ______________________________________________________________________________ Niño Luis Fernando – Eutanasia – Morir con Dignidad Edit. Universidad – edic. 2005 -pag 86,87,88,89-90 10 “Queda claro, por tanto, en que el único valor que reconoceremos , en el análisis de los diversos supuestos a examinar, reside en la dignidad intrínseca del ser humano, aunque para evaluar el respeto a esta última echemos mano de otros atributos personalísimos, tales como la integridad física y moral , la idiosincrasia y la libertad ideológica”. Ante situación desmedida de potenciar las cualidades de las técnicas médicas y como una apuesta mayor cual de todas permite permanecer mas tiempo con vida a un enfermo moribundo donde el tiempo transcurrido en estado vegetativo la ciencia médica hubiera diagnosticado como irreversible, es donde considero que la calidad de vida es mas importante que el tiempo con vida. En mi antepenúltimo párrafo de la introducción del presente trabajo manifiesto la siguiente reflexión a la que este autor hace mención “La dignidad es un valor que califica”, consecuentemente este valor es por encima de los derechos aun de los personalísimos , ya que estos tienen su sustento en ella como superior enlace cualitativo”. La Bioética surge por tanto como un intento de establecer un puente entre ciencia experimental y humanidades ( Potter, 1971 ). De ella se espera una formulación de principios que permita afrontar con responsabilidad , también a nivel global, las posibilidades enormes , impensables hace solo unos años, que hoy nos ofrece la tecnología. La Bioética es una disciplina que no llego para remplazar a la ética médica, sino que esta última forma parte de ella. Esta disciplina es el estudio sistemático de la conducta humana en el ámbito de las ciencias de la vida y de la salud, analizada a la luz de los valores y principios morales.  1.5 La cuestión del consentimiento En el punto 1.4 al desarrollar el tema del interés del paciente en morir con dignidad, nos conduce a una tema de extrema importancia como es la del “consentimiento” . Las diversas concepciones sobre el bien jurídico han originado posturas encontradas en torno al problema del consentimiento. De las distintas opiniones doctrinarias surge una diferenciación que provoca tal problemática al intentar discernir entre “acuerdo” y el “consentimiento” propiamente dicho. 11 Ese acuerdo/consentimiento estará directamente relacionado a un bien jurídico que según su categoría su titular tendrá la libre disponibilidad sobre el mismo. La excepción atañe, precisamente , a la disponibilidad máxima o extrema ( destrucción ) de tres bienes que un orden jurídico social y democrático no puede convalidar: “la vida”, “la libertad” y “la dignidad”. Para este autor el acuerdo tiene una relativa irrevocabilidad que obliga a sujetarse a formas o modalidades establecidas por la ley, brinda una nota diferencial frente al carácter eminentemente revocable del consentimiento . Frente al acuerdo y aunque ambos constituyan especificaciones de la aquiescencia, el simple consentimiento merece consideración dogmática por separado. Entiendo que el consentimiento es una especie menor de la aquiescencia: puede ser otorgado por el titular del bien en cuestión o por sus representantes legales o aun presumirse. Es esencialmente revocable y se localiza en el nivel analítico de la antijuridicidad. Le corresponde tal localización dogmática pues solo puede prestarse respecto de acciones típicas jurídicamente neutras o indiferentes, ejecutadas, en principio por cualquier persona y a las que el consenso sirve de limite. Cabe conceptuarlo como un requisito equivalente al dejar hacer o dejarse hacer, a la tolerancia, a la tolerancia pasiva, sin esa nota de volición , de activa adhesión , que compromete interna y externamente a quien presta el acuerdo, renunciando a la protección jurídica. Este simple consentimiento se ubica, entonces, en el estadio teórico de la antijuridicidad. No pudiendo ser considerado en cualquier precepto permisivo, genérica o singularmente previsto en el Código Penal. Conforme ciertas precisiones de carácter definitorias y limites casuísticos, podría considerarse en que el requisito del consentimiento funciona como un limite para el permiso implicado en el justo obrar de un tercero.  1.5.1 - El consentimiento en la actividad curativa . El consentimiento válido prestado por un paciente, otorgado tras una información completa con relación a una intervención médica curativa no solo excluye el injusto de lesiones, sino que ni siquiera permite que este aparezca, pues es el propio titular del bien jurídico es quien ha decidido válidamente sobre su integridad corporal. 12 Una causa de justificación distinta frecuentemente relevante en las intervenciones curativas es el denominado consentimiento presunto. Éste , a diferencia del consentimiento, es una auténtica causa de justificación, a saber, un caso especial de estado de necesidad. Se distingue de los casos comunes de estado de necesidad en que el titular del bien jurídico sacrificado y salvado son la misma persona, o sea , el paciente y que , por ello , no es necesario que prepondere substancialmente el interés salvado sobre el sacrificio. Con todo , el presupuesto de la justificación sigue siendo una situación de estado de necesidad. Esta situación consiste en que no es posible o no es factible obtener el consentimiento válido del paciente. Lo primero sucede cuando, por ejemplo, el paciente está inconsciente o es incapaz de consentir y la intervención es urgente. Lo segundo acontece, por ejemplo, en el caso de la denominada ampliación de la operación in tabula, supuesto en que el médico, en el transcurso de la operación, descubre que es necesaria una intervención mas importante que la acordada con el paciente. En ésta situación y bajo estas características, el médico debe ponderar las desventajas que supone para el paciente poner fin al tratamiento o interrumpir la operación y las que implican la vulneración del derecho de autodeterminación del paciente, necesariamente vinculada al comienzo o la prosecución de la intervención, y el riesgo de errar en su presunción sobre la voluntad del paciente, Sin embargo, tal como se ha indicado, el médico sólo puede tomar esa decisión entre dos males si la obtención del consentimiento real del paciente no entra en consideración por los motivos ya expuestos . El consentimiento presunto es un derecho derivado de un estado de necesidad. El consentimiento hipotético, es una nueva causa de justificación para las intervenciones médicas curativas en caso de información errónea o incompleta. Según éste, la punición del médico depende de que el paciente no hubiese consentido el tratamiento curativo efectuado si hubiera sido informado correcta y completamente. Si no puede probarse que no lo habría hecho , debe partirse de la base, según el principio “in dubio pro reo” , de que el paciente habría prestado su consentimiento de haber recibo una información correcta. El consentimiento como elemento esencial en el desarrollo de la hipótesis del presente trabajo, requiere de su ponderación, toda vez que el mismo resulta requerido al paciente, antes de someterse a una intervención quirúrgica o tratamiento en la actividad curativa. ______________________________________________________________________________ Niño Luis Fernando . Eutanasia – Morir con Dignidad. – Edit. Universidad. – Edic. 2005- pag. 131/138 Terragni , Marco Antonio – Cursos y Seminarios – www.terragnijurista.com.ar Bustos Ramirez, Juan . Introduccion al Derecho Penal . Edic. 2004 – pag. 24 13 1.6 - Los derechos del paciente Durante mucho tiempo pareció olvidarse los derechos del paciente, las modernas Constituciones han reconocido y han brindado al hombre la posibilidad de esa autonomía moral. Esa autonomía del hombre , como principio fundamental de todo sistema social, reflejado en la praxis en su libertad y capacidad de opción, encuentra también dentro del sistema jurídico, en el principio filosófico de la autonomía de la voluntad, su expresión mas acabada. No obstante este reconocimiento el marco construido , la necesidad del logro de un objetivo común, de establecer una convivencia pacifica y de un orden público, determinó la existencia de limitaciones y restricciones a ésta autonomía, que se ven plasmadas en distintos aspectos y ramas del derecho ( familia, sucesiones, laboral , societario, etc.) Asimismo , este principio como esfera de resguardo de la libertad del ser humano a lo largo de la historia ha sufrido ampliaciones o restricciones en virtud de los distintos contextos. La dinámica relacional en las sociedades va mutando y el derecho debe evolucionar en el mismo sentido que lo hacen las valoraciones sociales; de lo contrario , deja de dar satisfacción a las demandas de justicia de la comunidad , sacrificando su legitimidad. Una sociedad democráticamente organizada requiere de la conjunción armonizada de los derechos de los sujetos que la integran; de allí, que ninguno de los derechos reconocidos , aun de rango constitucional , sea considerado como absoluto, operando todos y cada uno de ellos como un límite natural del otro.  1.7 Situación real de la actividad medica y su critica Un antiguo rasgo en el proceder de los médicos, patente de la escuela hipocrática en adelante, ha sido el del paternalismo respecto de sus pacientes. La vasta gama de prescripciones de todos los códigos clásicos de deontología medica se oriento básicamente a determinar las obligaciones del médico en su actividad como consecuencia de su importancia intrínseca y no como expresión del derecho reflejo del enfermo. Durante siglos, el único papel reconocido al paciente ha sido el de abandonarse confiada y puerilmente en las manos del galeano. De tal suerte, en un sentido diametralmente opuesto al que ya propiciáramos , el estamento médico, tomado en su conjunto, ha tratado y continua tratando al asistido, sea niño o adulto, con la misma altivez desaprensiva, robusteciendo aquel sentimiento de perdida del autogobierno que invade al hombremedio a raíz de su dolencia. 14 “El abordaje critico de la facultad médica quedaría gravemente inconcluso si no hiciéramos inmediata referencia a otro elemento característico de la medicina de nuestro tiempo, que configura , a primera vista, el defecto opuesto al paternalismo, pero que, en los hechos suele combinarse con éste y desbaratar el resquicio de affectio subsistente al mismo, comprometiendo severamente cualquier interacción entre el profesional y su paciente: nos referimos a la despersonalizacion del tratamiento”. “La concentración demográfica en grandes núcleos urbanos, explicable como epifenómeno de unas condiciones socio-economicas perfectamente conocidas, ha convertido a los modernos centros hospitalarios en ámbitos neutros, insubstanciales, por cuyos consultorios y salas de espera deambulan anónimamente los enfermos, carentes de toda contención emocional, sobrellevando exámenes y terapias maquinalmente suministrados. En lugar de aquella deseable empatía, emergen los recelos, la iracundia, las querellas. Con una circunstancia agravante: no por despersonalizado el trato profesional deja de ser regularmente altanero”. “Replegados en sus destreza cientifico-tecnica, muchos médicos ejecutan sus labores profesionales mostrándose mas sensibles a la regularidad extrínseca de las mismas, para contar con el virtual apoyo irrestricto de la administración del establecimiento o sistema de salud, que a su esencia y a su proyección integral en la vida de los asistidos, y estos , por su parte, dando rienda suelta a la susceptibilidad y la desconfianza, acaban de dirimir contiendas con sus tratantes ante los estrados tribunalicios” . Esto pareciera indicar que es el resultado no solo de la despersonalización del tratamiento, sino también la carencia de un trato y conocimiento más cercano con el paciente por parte del profesional tratante. Del análisis de los diferentes temas tratados, este autor ha introducido una visión conceptual, científica, lingüística, filosófica y jurídica del tema de la vida y la muerte humana, en vinculación con la enfermedad y el acto médico, consentimiento y derechos del paciente relacionado a la actividad curativa. En el desarrollo final de este autor el tema son las principales situaciones bioéticas que caen en un vacío legal, tema vinculado a la hipótesis del presente trabajo.  1.8 – Muerte Cerebral – Adistanasia Los tratamientos que resultan ser un encarnizamiento terapéutico con el solo propósito de alejar de la muerte al enfermo, mas aún cuando las lesiones cerebrales resultan ser irreversibles, 15 considerándose clínicamente y jurídicamente muerto al paciente. Todas estas maniobras distanasicas resultan en consecuencia innecesarias. Por lo tanto acaecida la muerte cerebral de un individuo, es decir , la terminación irreversible de la actividad del cerebro, estamos frente a un cadáver. Es por ello que mal podría implicar el acortamiento de la vida o causación de la muerte la desactivación y retiro de los aparatos que mantienen artificialmente la respiración y circulación sanguínea de un muerto cerebral, lo que equivale a decir un muerto, sin adjetivos, a todos los efectos jurídicos.  1.8.1 - El uso de los medios “ extraordinarios “ de reanimación Distanasia y facultades del médico Ante un paro cardiorespiratorio del paciente, la reanimación en un sentido médico estricto, consiste en la vuelta al funcionamiento de las actividades cardiaca y respiratoria. La misma puede consistir en la mera respiración artificial característica de los primeros auxilios, hasta la reanimación por medio de respirador artificial y desde masajes cardiacos hasta los choques eléctricos del defibrilador. La detención de sendos sistemas del organismo redunda, en pocos minutos, en la muerte escalonado de aquellos tejidos por falta de oxigeno o aporte insuficiente a los mismos, provocando la muerte de células fundamentales para la recuperación de las funciones vitales del paciente. Es posible como producto de esa reanimación que en el paciente se reanuden los latidos cardiacos y reaparezca la espontaneidad respiratoria, sin que el individuo recupere su conciencia, lo que podría considerarse en el tiempo prolongado y bajo este estado comatoso, que estaríamos frente a una situación de paciente en estado vegetativo. Conforme lo expresado en párrafo anterior y considerando la irreversibilidad de los daños en células primordiales para la recuperación normal del paciente, cabe preguntarse si estamos ante un ser vivo?  1.8.2 - El uso obligatorio de los medios “ proporcionados ” y la correlativa Constitucionalidad del retiro de los que resultan “ desproporcionados 16 Fuera de análisis y por obligatoriedad el profesional médico debe recurrir a cuanto equipo técnico posea con el propósito de asistir a la reanimación artificial de un paciente. Existe un limite entre la pauta deontologica y jurídico penal, que es el análisis proporcional entre los medios y los fines. Ante esta postura quedarían plenamente descartados los casos en los que hubiere tenido lugar la “muerte cerebral” del paciente. Conforme con lo que prescribe la normativa sobre extracción y trasplante de órganos. Son muchos los casos que han tomado público conocimiento de pacientes en estado comatoso a los que se le siguen suministrando medios de hidratación y nutrición tras el retiro de los instrumentos de reanimación, si bien la prolongación de cursos vitales se encuentran en niveles exclusivamente neurovegetativos, encuentra preguntarse cuales son los limites éticos y jurídicos que encierren en estos casos y la pregunta que nos conduce al titulo del presente trabajo : donde esta el derecho a morir con dignidad ?  1.9 - El Requisito consensual 1.9.1 El acuerdo previo y su eventual remplazo por el consentimiento de los representantes legales El autor marca la diferencia entre acuerdo y consentimiento, el primero será el que el paciente suscribirá previamente por acta o “ testamento vital ” debidamente certificado. Ese acuerdo previo será el que marcara el rumbo a tomar en caso en que el paciente se encuentre en estado comatoso, ya que el propio titular del bien “ vida ” dejo expresado en el mismo su intención de renuncia a dicho bien . En aquellos casos que no existiera ese acuerdo previo y se produjera el estado de irreversibilidad del cuadro, según Kaufmann se podrá suplantar ese acuerdo formal por el consentimiento presunto, con base en el principio de autodeterminación. Es importante destacar que para acceder a esa presunción dependerá normalmente de los testimonios de los familiares o representantes legales. Conjuntamente con esto cobrara importancia la apreciación del profesional médico sobre el estado de salud del paciente, como así también la posibilidad de recuperación o en su defecto la irreversibilidad del mismo. Niño, Luis Fernando – Eutanasia - Morir con Dignidad – Editorial Universidad – Edic. 2005 – pag 194/205 Achaval Alfredo – Manual de Medicina Legal – Practica Forense – 3ra Edic. 1988 – Edit. Abeledo Perrot – pag 209 Basso Domingo M. – Las técnicas actuales de reanimación y su aplicación, en Nacer y Morir con dignidad – Bioética, 3ra edic. – Edit. Depalma – edic. 1991 pag. 440 Kaufmann , Arthur: Relativizacion de la protección jurídica de la vida, en Avances de la Medicina Legal y Derecho Penal . cit. Pag 51 17 La diferencia que hace el autor se fundamenta en que el consentimiento será otorgado por terceros ( familiares directos o representantes legales ) “Tratándose de menor de edad, la situación, por lógica , se dificulta deontologica y juridico-penalmente, obligando a peculiares ponderaciones”. “Para comenzar , de ninguna manera cabría justificar que se impongan soluciones eugenésicas a quien, con aptitud para sobrevivir, padezca deficiencias orgánicas de cualquier tipo, con el sencillo expediente de proclamar que se pretende librarle de una vida limitada y problemática. En cambio , si las lesiones o patologías que presentare el recién nacido resultan de tal gravedad como para estimar inminente o muy próximo su fallecimiento e inevitables sus padecimientos impidiéndole, en cualquier caso , arribar a una vida consciente , la solución ética y jurídica a proponer será la misma adoptada para los adultos”. “Ciertamente , en este caso, serán los padres o representantes legales del niño quienes otorguen el consentimiento al cese o abstención de reanimación artificial”. “ La importancia del requisito consensual es, pues , innegable. Si partimos de la base de revalidar la jerarquía del bien jurídico por excelencia, soporte de todos los demás derechos y garantías, a partir de la concurrencia de otros bienes ungidos por el derecho contemporáneo, son, indudablemente, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad ideológica, inscriptos en las modernas Constituciones y en el orden publico internacional inmediatamente después del propio derecho a la vida y la integridad física y moral, los pilares irrenunciables sobre los que cabra erigir cualquier construcción atinente a la facultad de morir con dignidad”.  1.10 La decisión del médico y el dictamen complementario 1.10.1 Justificación iusfilosofica de obrar o abstenerse de hacerlo en interés de paciente Fernando Niño analiza esta cuestión en primer lugar bajo una mirada estrictamente liberal. Para ello cita a John Stuart Mil ( 1806-1873 ) su pensamiento liberal del siglo XIX donde el mismo quiere ver lo positivamente dado tan solo en las percepciones momentáneas. No se dan, según el, esencias objetivas, ni valideces intemporales, ni contenidos o actividades aprioricas del entendimiento. Lo que elabora la ciencia es exclusivamente el material de la experiencia, y su método es necesariamente la inducción . Stuart Mill interpreta la experiencia a la luz de la teoría asociacionista entendida psicologisticamente. 18 a) Lógica inductiva : lo que particularmente le interesa en ese terreno es la lógica. El cometido de ésta es una elaboración ulterior de nuestras intuiciones sensibles. Porque no todo en nuestro conocimiento es percepción inmediata. Estas Percepciones intuitivas son ciertas y contra ellas no hay apelación posible, pero no siempre tenemos a nuestra disposición tales intuiciones inmediatas. Mucha parte, mas aun , la mayor parte de nuestro saber, lo obtenemos mediante deducciones. Efectivamente , después de una serie de observaciones particulares, queremos siempre conceptos y leyes generales. Pero ley implica siempre una conexión y dependencia entre un A y un B, C , etc. ¿ Como se realizan nuestras uniones de ideas? Hume fijo ya ciertas leyes de asociación, pero no las tuvo por objetivas y consecuencia de ello fue quedarse en el escepticismo. Stuart Mill quiere ahora mostrar los pasos legítimos y seguros de nuestra deducciones. Esto le ha merecido el titulo de padre de la lógica inductiva. Para él , esta es tanto como teoría de la ciencia. El subtítulo de su obra A System of Logic, Rationative and Inductive, Londres 1843; versión cast.: “Sistema de lógica inductiva y deductiva “ Madrid 1917 , expresa claramente la intención de Stuart Mill de tocar los fundamentos de la demostración y de la investigación científica. Ciertamente, para la técnica de la investigación en las ciencias naturales, en la psicología, sociología, ética y política, Stuart Mill establece excelentes reglas, especialmente con el montaje metódico del experimento; todo lo cual ha contribuido en buena media a modernizar la lógica y a procurarle nueva estima. La base fundamental de estas reglas es el paso de datos particulares a proposiciones generales. En eso consiste lo substancial de la inducción . Pero esto es solo posible bajo la suposición de una constancia y fijeza en el curso de la naturaleza. Este principio, sin embargo, no esta probado ni es demostrable por mera inducción. Por este lado se queda el nuevo método en la fundamental posición de Hume, de que toda experiencia es una costumbre. Consiguientemente, Stuart Mil ha superado a Hume en cuanto a la táctica, no en cuanto a los principios. El psicologismo de Hume no es suprimido, sino simplemente continuado en línea recta por el empirismo de Stuart Mill. La nueva técnica no debe engañarnos sobre este punto. ___________________________________________________________________________ Hirschberger Johannes – Historia de la Filosofía – Edit. Herder – Edición 1994 - Pag. 349/350 Niño, Luis Fernando – Eutanasia – Morir con Dignidad – Editorial Universidad. Edición 2005 – pag 207/208 Stuart Mill – Sobre la Libertad – Editorial Alianza , Madrid – Edición 1970 - pag 153 Farrel Martín “ La Etica del Aborto y la Eutanasia – Editorial Abeledo Perrot – Edición 19685 - pag 10 19 b) Etica utilitarista. Algo parecido encontramos en el terreno de la ética . También aquí se mueve Stuart Mill por vías del eudemonismo y utilitarismo ingles abiertas por Hume. En el orden practico hay que reconocer a los utilitaristas valiosas iniciativas, sobre todo en lo concerniente a los problemas sociales extremadamente actuales y vivos en la Inglaterra del siglo XIX. El * leit-motiv* es siempre la idea de felicidad. Aumento del placer, disminución del dolor,fue la consigna favorita. Es por tal motivo que desde el principio de Stuart Mill hasta nuestro contemporáneo Robert Nozick, podrían coincidir en que es posible actuar cuando se trata del bienestar, la felicidad o ese mero interés de la persona cuyo consentimiento se prescinde. Y parece atinado reputar incapaz al paciente privado irreparablemente de vida consciente. Por otra parte parece licito, aseverar que las maniobras encaminadas a la pura y simple prolon- gación artificial de las funciones biológicas de un ser humano configuran una mella a la dig- nidad, a la intimidad personal y la propia imagen de quien fuere objeto de ellas.  1.11 - La opinión del médico actuante y el dictamen coincidente de dos especialistas Existiendo el acuerdo previo otorgado por el paciente o el consentimiento formalmente otorgado por los familiares o representantes legales, entra en análisis la opinión del médico que ha tratado al paciente con una evaluación no solo de la terapia suministrada al mismo, sino también el diagnostico del afectado el que equivale a decir el severo compromiso de su curso vital, la proximidad de su muerte y la irreversibilidad del cuadro. Esta opinión médica deberá ser coincidente con un dictamen confirmatorio de dos especialistas. En la doctrina , aunque con distintas conclusiones en torno a la naturaleza jurídica de la causal eximente, desde Welzel a Farrell, se coincide en estimar suficiente reaseguro de seriedad científica y ética, - en la evaluación de un caso concreto- , la convergencia de opinión de al menos dos colegas del medico tratante.  1.12 Conclusión del autor 1.12.1 – La figura propuesta y su entidad dogmática La propuesta de Luis Fernando Niño se orienta a una reforma que considere esta figura como una causa de justificación especial, que podrá funcionar como tal o bien como una causa de atipicidad 20 no considerándose como tal o bien fuera del alcance de la misma “ la eutanasia resolutiva activa directa. “Solo quedan abarcadas en el precepto que desarrolla en la hipótesis este autor : la adistanasia, eutanasia pasiva y eutanasia activa indirecta”. El cuadro general en el que cabra predicar la juridicidad de tales hipótesis será el que presten el interés del paciente , revelado en principio, por su explícito acuerdo o por el consentimiento de sus representantes legales, y la inminencia de la muerte. Considera oportuno confiar la solución legal a las reglas generales del Derecho Penal , habida cuenta de un interés extraño al del paciente afectado por la acción u omisión profesional. Ello , por cierto, sin perjuicio de cuanto quepa predicar sobre la responsabilidad política y jurídica de los miembros de la administración publica en cualquiera de sus niveles, ante tales situaciones deficitarias. El autor agrega que ha intentado tomar distancia del orden etico-social sin divorciarce de él y a escoger o descartar supuestos básicos a excluir del elenco de injustos, conforme a razones y valoraciones estrictamente constitucionales y juridico-penales. De acuerdo al análisis de cada caso en particular, lo propuesto es lo siguiente: “ No será punible la abreviación del curso vital de una persona cuyo deceso se reputare inminente a raíz de grave enfermedad o accidente, cuando fuere causada por un médico o bajo su dirección, en establecimiento sanitario acreditado, contando con el acuerdo libre y expreso del paciente, actual o previamente formalizado , o con el consentimiento de sus representantes legales, si aquel ya no se hallare en condiciones psicofisicas de prestarlo , en virtud de alguno de los siguientes actos: 1) “Retiro de los medios artificiales de reanimación de las funciones cardio-respiratorias , en estados comatosos irreversibles, juzgados tales según dictamen emitido con anterioridad por dos médicos especialistas distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección haya de practicársela”. 2) “Abstención o retiro de las medidas terapéuticas de cualquier índole destinadas a combatir patologías intercurrentes o nuevas manifestaciones de un proceso patológico ya diagnosticado, cuando se las juzgare desproporcionadas respecto del caso, tomando en cuenta los padecimientos o mortificaciones que su implantación o mantenimiento ocasionaría al afectado, en relación con su nula o escasa efectividad, según dictamen emitido con los requisitos previstos en el número anterior”. 3) Suministro proporcionado de sustancias analgésicas, sedantes o ansioliticos destinados a aliviar padecimientos físicos o psíquicos del asistido, aprobado por dos médicos especialistas. 21 distintos de aquel por quien o bajo su dirección tuviere lugar tal suministro. La decisión acerca de dicha medida terapéutica no exonerara al médico actuante ni a su equipo auxiliar de adoptar o mantener cualesquiera otras medidas de tratamiento, convencionales o no, que resultaren necesarias u oportunas conforme al cuadro del paciente , si ellas fueren acordadas o consentidas por el paciente o sus representantes legales”. “Las medidas previstas no implican el retiro de los medios de hidratación y nutrición, así como la de aquellas relativas a higiene y cuidados propios de la situación del asistido, hasta tanto se comprobare su muerte en términos de la ley 24193”. “En cualquiera de los casos enunciados podrá procederse a una terapia experimental, siempre que mediare acuerdo del asistido o consentimiento formal de sus representantes, si aquel ya no estuviere en condiciones de prestarlo y que la ponderación de probables ventajas y riesgos derivados de la experimentación la justificase, en función exclusiva del interés del afectado”. El autor sostiene que la figura postulada bien podría configurar una causa de atipicidad, sea bajo la teoría de la imputación objetiva valorativa o conforme a la de la atipicidad conglobante. En los puntos 1 y 2 se define la postura dogmática , en cuanto al punto 3 cualquier accionar médico queda absolutamente guarnecido bajo la férula deontologica de la lex artis ad hoc. De lo expresado en este último punto y del desarrollo del mismo en anteriores, y recurriendo al debido ejercicio profesional frente a cada caso en particular deberá sobreponer en cada uno el momento de iniciar o proseguir sobre el cuerpo que se extingue de modo certificadamente irreversible. ___________________________________________________________________________ Autor Domingo M. Basso  1 – La naturaleza y el sentido del sufrimiento y la muerte a - Visión filosófica-teológica del sufrimiento y la muerte. El autor hace referencia a la vida física en su relación con la dimensión espiritual del hombre, aspecto este último sobre el cual se funda la jerarquía u orden de los valores propios del ser 22 humano. No debemos olvidar , sin embargo , que esa vida no puede durar para siempre. Toda persona deberá enfrentarse inexorablemente con esta realidad, la enfermedad, el dolor y la muerte. En el camino de la vida, desde el nacimiento hasta la muerte, el hombre construye su futuro. En el desarrollo de la misma, y ante muchos interrogantes, el de la misma vida y el problema de la muerte no puede ser aclarado por la luz de la razón. Así como el comienzo de la vida humana ha de ser tratado con sumo respeto, precisamente el debido a su dignidad, de la misma manera ese respeto será exigido hasta su ultimo momento. Al biólogo, acostumbrado a considerar en el hombre solo un complicado mosaico de células vivientes condenado, por razones siempre científicamente comprensibles y determinables, a un constante proceso de anquilosamiento y degeneración, pueden sorprender las palabras del Génesis ( 2,3 ) cuando proclaman la creación del hombre como un ser inmortal; pero , aun mucho mas extrañas le resultaran las de San Pablo, quien afirma : “ el sufrimiento y la muerte entraron en el mundo por el pecado “ ( Rm. 5,12 ). Mas, si no fuera por esta convicción sobre la supervivencia del alma humana, pese a la caducidad de la vida física y corporal, si bien instrumento de una vida mejor y definitiva, ninguno de los postulados de nuestra concepción moral dispondría de base lógica a.1 – Aspectos teológicos de la muerte “Las verdades fundamentales enseñadas por la teología católica y corroboradas por la investigación científica y experimental son de un aporte importante en este subtítulo. Como recordaba sintéticamente Pío XII, el dolor humano representa una triple realidad o razón de ser: su función natural , porque es una señal de alarma que descubre el nacimiento y el desarrollo, a veces insidioso, de la enfermedad oculta, e induce o impulsa a procurar su remedio; su valor humano, porque obliga a plantearse las cuestiones fundamentales del destino del hombre, de su actitud hacia Dios y hacia los demás hombres, su responsabilidad individual y colectiva, del sentido de su peregrinación terrenal; y, finalmente, su valor teológico propiamente dicho, como instrumento de redención y liberación del pecado en Cristo”. “De todo ello se deriva a una consecuencia trascendental: La aceptación del dolor, que no excluye, evidentemente, toda lucha contra el mismo, es una necesidad ineludible que abre un horizonte nuevo a la vida humana destinada a la felicidad, aunque sea paradójico, a través del sufrimiento y de la muerte”. 23 “La muerte es algo mirado con miedo por la mayoría de los hombres; la experimental como un mal o como perdida del valor mas grande, la vida corporal, y como un momento enigmático por cuyo sentido preguntan angustiados. Mas el cristianismo ha concebido desde el primer momento la muerte como un transigo hacia la verdadera vida: “ a tus fieles, Señor, no se les quita, la vida, se les cambia “ . La vida del cuerpo debe ser considerada como un don de Dios y se lo ha de tratar con sumo cuidado; es una oportunidad ofrecida por Ël al hombre para construir su futuro de vida o muerte eternas. El tiempo de duración de esta tarea sólo puede ser determinado por Dios. Esa es la razón primordial por la cual no es lícito provocar deliberadamente la muerte de una persona inocente o la propia muerte, o someter arbitrariamente a los suplicios y torturas de cualquier especie, físicos, psíquicos o morales , a seres cuya dignidad les viene de Dios”. a.2 – Aspectos filosóficos de la muerte “Aunque la naturaleza real y el sentido profundo de la muerte únicamente puedan concebirse en una forma integral a la luz de la fe, sin embargo, la razón de ser de la muerte no escapa totalmente al análisis racional. Pero, así como no existe, en el campo de la filosofía, una única corriente antropológica o interpretación del fenómeno humano, tampoco existe, en consecuencia, una única valoración del acontecimiento de la muerte. Seria de nunca acabar proponernos la descripción, aunque solo fuese sintética, de las teorías filosóficas sobre la muerte vertidas en el transcurso de la historia de la humanidad. Pese a todo, se ha de reconocer que una determinada filosofía de la muerte es imprescindible para establecer la existencia o no de normas morales reguladoras de las numerosas actitudes suscitadas por el fenómeno de la muerte en los distintos hombres y, especialmente, para guiar a la ciencia en la respuesta a los interrogantes concretos inexorablemente provocados por el acontecimiento de la muerte”. “De hecho, quienes reflexionan científicamente sobre la muerte o proponen soluciones técnicas no pueden prescindir de tales interpretaciones conceptuales. Puede suceder, sin embargo, que algunas propuestas formuladas por los médicos respecto de la muerte o del momento de la muerte contradigan la finalidad esencial de una profesión tan noble como la medicina, caracterizada esencialmente por una lucha constante contra el dolor y la muerte. La categoría y los limites de esa lucho deben ser , pues, muy bien determinados o definidos”. Desde el punto de vista de la filosofía hilemórfica, la seguida dentro del campo de la escolástica, la muerte consiste en una separación del alma y del cuerpo. Mientras cuerpo y alma permanecen ______________________________________________________________________________ Basso Domingo M. – Nacer y Morir con Dignidad – Estudios de Bioética Contemporáneos – Lexis Nexis – 4ta Edición ( 2005 ) – pag 320/323 Pío XII . Discursos del 11/11/1944 y del 10/05/1956 24 unidos forman una unidad sustancial y el compuesto humano, constituido por la materia ( el cuerpo) y la forma ( el alma espiritual ) , no puede ser dicotomizado, ni en su ser ni en sus operaciones. Pero, una vez que por razones filosóficas ( cuyo análisis y determinación corresponde a las ciencias experimentales ) ambos se separan, no tendremos una sola forma cadavérica sustituyendo de manera definitiva y estable al alma espiritual ( tal como lo concibiera el escotismo ) , sino que en el cadáver se produce una sucesión continuada de formas sustanciales hasta la última reducción material, esqueleto óseo o cenizas residuales”. “Aristóteles concibe el movimiento de corrupción de los seres vivientes como un continuo alternarse de formas sustanciales deducidas de la potencial de la materia y cada vez menos perfectas”. “Nada impediría, según esta hipótesis, que el alma espiritual fuese inmediatamente sustituida, luego de su separación del cuerpo o momento de la muerte real de la persona humana, por un alma o forma sustancial meramente vegetativa, y ésta, a su vez , por sucesivas formas sustanciales inanimadas”. “Aristóteles y numerosos teólogos y filósofos posteriores seguidores suyos, admitieron esta sucesión de formas sustanciales también en el “movimiento de la generación” de los vivientes. Mientras el espíritu, inmortal por su misma naturaleza, inicia una nueva fase de su existencia, la materia del cuerpo humano, cumplido su ciclo, tampoco deja de existir sino que se transforma, según advertía Lavoisier”. “Parece no caber dudas de que esta explicación filosófica ha sido la más corroborada por los hallazgos científicos y la que, con mayor coherencia, nos permite responder preguntas planteadas cada vez con mayor agudeza y frecuencia”. “Efectivamente, la sintomatologia de la muerte no es determinada ni por la teología ni por la filosofía, sino por las ciencias experimentales biofisiologicas, pues se trata de una cuestión de su competencia especifica, ya que las causas de la muerte no proceden del alma espiritual, sino del cuerpo orgánico. Reconocía Pío XII”: “ Corresponde al médico dar una definición clara de la muerte y del momento de la muerte de un paciente que agoniza en un estado de inconsciencia. Por eso se puede retomar el concepto usual de la separación completa y definitiva del alma y del cuerpo; pero , en la practica, habrá que tener en cuenta la imprecisión de los términos cuerpo y separación “ . Considero que la muerte como consecuencia de una enfermedad terminal o un accidente donde el ser que lo padece se encuentra en un estado de agonía, debe ser analizada bajo la mirada de las ciencias experimentales biofisiologicas, ya que la opinión de profesionales especialistas podrán 25 informar a través de un parte médico bien el estado critico del mismo o la esperanza de una posible recuperación . b) Interpretación científica de la muerte humana Los avances científicos y las respuestas a los muchos interrogantes los va proporcionando a medida que puede ir demostrando las hipótesis planteadas, los conocimientos van siendo reemplazados por nuevos a medida que en forma empírica se pueden ir confirmando. La respuesta científica estará dada por lo que la misma ciencia pueda confirmar y no por acompañar posturas solamente amparadas por convicciones filosóficas o éticas. b1 – Breve reseña histórica de la evolución del concepto científico de la muerte humana ¿ Porque muere el hombre ? es un interrogante que los seres humanos se hicieron desde su uso de razón, es por tal motivo que sorprende las manifestaciones dadas con el paso del tiempo, donde desde la antigüedad hasta nuestros días las respuestas han sido variadas y asombrosas. El hombre primitivo ( no tanto por su edad pero si en cuanto a su cultura ) , concebía la muerte como consecuencia de un acto violento, sea por agresión de las fieras o de otros hombres . En nuestros días , se replican actos de extrema violencia y en muchos de los casos provocando la muerte en forma injustificada de personas a mano de otro, llevándonos en retrospectiva a encontrar rasgos similares con aquellos de la era primitiva los que esencialmente exhiben su desprecio por la vida humana. Cuando la muerte se producía por razones naturales que no podía comprender o interpretar, transfirió por analogía el mismo hecho a un mundo invisible; así, según se imaginaba en su ingenuidad, bandadas de demonios se arrojaban contra los hombres y los ahogaban, los estrangulaban u oprimían hasta quitarles la vida. Tal era, para ellos, la muerte por enfermedad y su interpretación patogénica. Recién en la medicina egipcia se dio un paso mas definido biológicamente de la muerte, considerándose que la misma se producía por paralización de la respiración, a la cual seguía la del corazón. 26 Estos fenómenos son, indudablemente , los de mas fácil observación y constituyen lo fundamental entre las causas de la muerte, aunque mas tarde se constate que son síntomas periféricos y no las causas profundas del deceso de un individuo. Fue en la escuela itálica de Crotona donde, por obra de Alemeón, se efectuaron las primeras autopsias y en contraposición con la vivisección de los animales se llegaron a establecer los principios diferenciales entre la vida y la muerte. La muerte fue definida por el citado primer anatomofisiopatólogo como la desaparición total de la sangre; y el sueño como su retirada parcial. Precisando aun mas, decía que la sangre manaba del cerebro, lo cual haría suponer que Alemeón había observado la disminución fisiológica de la irrigación sanguínea en dicho órgano durante el sueño. Analizando lo observado por Alemeón, donde si bien su primera observación era errónea considerando que la sangre manaba del cerebro y su disminución fisiológica en lo que respecta a la irrigación sanguínea; en parte cobraría sentido con el tiempo de acuerdo a las investigaciones de las ciencias experimentales donde ante la detención de ambos sistema respiratorio/cardiaco o ante un estado vegetativo/ comatoso de un paciente durante un tiempo considerado se produce la muerte escalonada de aquellos tejidos por falta de oxigeno o aporte insuficiente a los mismos, provocando la muerte de células fundamentales para la recuperación de las funciones vitales. b2- Definición de la muerte humana en la ciencia actual Un criterio sobre la definición de la muerte humana es algo de competencia para las ciencias experimentales, que en los últimos tiempos se han desencontrado algunas de estas afirmaciones con las posturas teológicas, especialmente de orden moral. Por ello , la Congregación para la Doctrina de la Fe, en su Declaración sobre la Eutanasia, advierte que: “ Es muy importante hoy día proteger, en el momento de la muerte, la dignidad de la persona humana y la concepción cristiana de la vida, contra el tecnicismo, que corre el riesgo de hacerse abusivo. Algunos hablan del derecho a morir”. 27 Considero que la concepción cristiana de la vida muy respetada por cierto, pero debido a su postura indeclinable, en algunos casos extremos donde el estado del paciente es irreversible, donde el sufrimiento es mayor aun, hablar de la dignidad de la persona humana casi como inseparable de la concepción cristiana de la vida; entiendo que debería ser revisada dicha concepción, en virtud que la doctrina cristiana, no resulta ser la única corriente de opinión valida para el análisis y pronunciamiento sobre la dignidad de la persona . La mayoría de las objeciones a una definición de muerte, científica o legal, es que ella se percibe como relacionada con tendencias propulsoras de la eutanasia activa o pasiva, llamada muerte con dignidad o derecho a morir, temiéndose que esto pudiese abrir la puerta a la permisión de la eutanasia. “Hoy se esta reconociendo, casi unánimemente ya , que las definiciones estaturarias de muerte y las llamadas leyes del derecho a vivir o leyes permisivas de la eutanasia tratan temas separados. Se comienza a comprender que la existencia de una definición estatutaria de muerte hace mucho mas difíciles los pronunciamientos inadecuados de muerte y la eutanasia”. Si la mayoría de las objeciones tuvieron que ver con las relacionadas con la muerte y la posibilidad de un “ permiso “ para optar entre seguir sufriendo y padeciendo hasta el desenlace ya conocido o bien por decidir poniendo fin a ese sufrimiento ( no importando en este momento ya que será análisis en otro punto del presente trabajo si activamente o pasivamente ) pero “si” la posibilidad del derecho a morir con dignidad, poniendo fin al sufrimiento de quien lo padece y de quienes nos acompañan en el mismo. Ese temor a que resulte permisivo la practica de la misma, es ese mismo temor a tratar el tema como lo planteaba al comienzo en el primer párrafo de la Introducción. “El tema sobre la muerte humana ha sido objeto de innumerables estudios científicos y éticos, jurídicos y religiosos y foco de atención de congresos ad hoc, como el de la Asociación Médica Mundial de Sydney ( 1968 )”, a continuación haré una breve reseña sobre las diferentes clases de muertes: Muerte Clínica: la desaparición de toda señal de actividad circulatoria, respiratoria y nerviosa. Muerte Biológica: La presencia de alteraciones irreversibles de los tejidos, existe un intervalo de tiempo variable, que puede cambiar de tejido a tejido. La muerte no aparece como una desactivación de todas las funciones vitales, de hecho , la muerte se puede producir gradualmente. “Cuando se produce la muerte biológica es el principio de un proceso de alteraciones extensas en las estructuras , lo que hace imposible la recuperación de las funciones aunque se la intente. 28 Estas distinciones nos explica el porque de la posibilidad, en el llamado estado de coma, de diversos niveles que pueden prestarse a errores técnicos lamentables”. “En efecto, se conocen casos de pacientes recuperados de una supuesta muerte cerebral que en realidad no lo era, y otros en los cuales los movimientos reflejos de los miembros fueron confundidos con signos de vida”. “Todo ello ha llevado a estudiar mas detenidamente las condiciones requeridas para poder hablar verdaderamente de muerte cerebral”. Ciccone, siguiendo la literatura especializada, distingue cuatro niveles en los estados de coma: “ el coma simple o leve ” que es una perdida de la conciencia y de la movilidad voluntaria pero en el cual, aun cuando las funciones neurovegetativas puedan estar parcialmente comprometidas, permanecen los movimientos automáticos de reacción frente a estímulos físicos externos; “ el coma grave”, es aquel que como consecuencia de los daños serios en los centros reguladores, cesa toda regulación de cada una de las funciones en sí mismas y de las correlaciones entre diversas funciones; “ el coma profundo”, cuando las funciones, primero enloquecidas en exceso, tienden a apagarse: de hipertermia se pasa a hipotermia espontánea, de hiperglucemia a hipoglucemia, de taquicardia a braquicardia, y ya no existe ningún reflejo. “En este ultimo estado de coma “el coma profundo” nos indica que estamos frente al apagamiento de la vida y ése era el desenlace inevitable del coma gravisimo sin posibilidad alguna de solución, hasta que se inventaron los respiradores artificiales y las actuales técnicas de reanimación cardiocirculatoria y metabólica. De esta manera, ha aparecido otro nivel de estado de coma denominado “ coma depassé ” , en el cual se puede afirmar que un organismo humano, de hecho muerto ya por la cesación total o definitiva del funcionamiento del sistema nervioso central, es mantenido artificialmente preservado de las consecuencias degenerativas de sus órganos, asegurándole la irrigación con sangre oxigenada ( ventilación ) , mantenida forzadamente en circulación. En este caso , la muerte cerebral no ocurre naturalmente. La crean los médicos a partir de la tecnología terapéutica. Muchos comatosos que hubieran muerto rápidamente en otros tiempos, pueden mantener ahora sus funciones cardiopulmonares por varias horas o días. Algunos de estos pacientes resucitados se recuperan completamente, razón por la cual estas técnicas se justifican; otros quedan con distinto grado de discapacidad; unos pocos permanecen por horas o días en un coma agónico irrecuperable antes de que sus corazones se detengan . Estos últimos son los propiamente muertos cerebrales”. 29 Referido al estado de coma profundo “ gravisimo ” donde el autor alude que debido a la invención de los respiradores artificiales y las actuales técnicas de reanimación, se ha dado paso a otro nivel de estado de coma, denominado “ coma depassé “ sus respuestas al respecto y rescatando algunos de lo enunciados anteriores según surge del texto del autor, resultan destacables los siguientes como logros de las técnicas de aplicación : “ es mantenido artificialmente “, “ pueden mantener sus funciones cardiopulmonares por varias horas o días” “ otros quedan con distinto grado de discapacidad” “ unos pocos permanecen por horas o días en un coma agónico irrecuperables antes de que sus corazones se detengan” “ estos últimos son los propiamente muertos cerebrales” , De todos estos conceptos me pareció oportuno evaluar si este tipo de aplicaciones desmedidas y en la mayoría de los casos con un final anunciado o en el peor de los casos con resultados definitivamente desfavorables por sentenciar a un estado de discapacidad posiblemente no deseada por el paciente afectado si hubiera tenido la posibilidad de optar sobre su propia vida . Entiendo que todo este tipo de aplicaciones desmedidas tuvieran como único fin “ la humanización ”. Conclusión del autor Es inevitable que la situación descripta tiene un origen y motivos definidos que se encaminan al logro de la despenalización de la eutanasia, del mismo modo que se quiere justificar el aborto. En el primero para justificarla se intenta definir el grado de utilidad o de nivel que ha de poseer una persona para pretender el derecho a seguir viviendo; como en el tema del aborto se ha descalificado la calidad de vida del embrión humano o del feto. Esta mentalidad , fuertemente secularista, es la consecuencia del materialismo y del hedonismo reinante. Por otra parte hace mención a la baja natalidad que afecta a la mayoría de los países como consecuencia de la contracepción tóxica o de la mentalidad antibebé, por lo tanto esta situación esta produciendo un aumento de la clase pasiva de la sociedad, ancianos y enfermos, con detrimento del sector productivo o activo; del mismo modo pareciera que todo el impulso con el propósito de dictar leyes que permitan a la sociedad liberarse de éstos cuando resultaren ser un peso muerto y muy costoso. Algunos autores prevén las consecuencias múltiples y negativas posteriores a la admisión legal de la eutanasia 1 ______________________________________________________________________________ 1 Conf. Gafo J. “ La eutanasia y el derecho de morir en paz . cit.pag 138- 30 “ El panorama que aguarda a nuestra ancianidad, incluso a la de quienes hoy se sienten dominadores en su prepotencia por juzgar la utilidad de la vida ajena según sus mezquinos parámetros, es incuestionablemente sombría”. “Se habla del triunfo de la ciencia actual contra la senectud, se asegura que la vida humana se vera prolongada hacia el año 2000 en una década sobre el termino medio actual; pero el hombre con sus leyes inicuas, se encargara de contrarrestar las prestaciones de la medicina moderna, eliminando a sus congéneres, sobrantes de acuerdo con su criterio, mediante la eutanasia”. “Sustituyendo el papel de Dios, único arbitro de la vida humana, la humanidad pueden entrar por el camino que la conduzca hacia su propia negación” Analizando la conclusión de este autor, considero que despenalizar no significa dar rienda suelta con el propósito de cometer ilícitos amparados por una ley. La despenalización en ambos casos tratados por este autor “ eutanasia y aborto “ , particularmente entiendo al respecto es que seria de gran relevancia crear un marco legal que contemplara estos dos grandes temas ( el alcance de los mismos será desarrollado posteriormente ) pero si quiero resaltar que esto pondría punto final a que estos actos se cometan en forma ilícita. En el segundo tema excluyente en esta tesina, implicaría que no se practicaran en forma clandestina, donde en la mayoría de los casos hay que lamentar víctimas como consecuencia de los lugares donde se llevan a cabo y de quienes realizan estas practicas. Relacionado a la baja natalidad en otros países, quisiera hacer mención a lo relacionado a nuestro país y proveniente de la fuente del Ministerio de Salud de la República Argentina nos marca los siguientes indicadores, en el año 2008 se registraron 746.460 nacimientos observándose una tasa bruta de natalidad del 18,8 %o ; a su vez , las defunciones alcanzaron a 302.153 casos con una tasa bruta de mortalidad del 7,6 %o. El crecimiento natural fue del 11,2 %o o sea del 1,12 % . La tasa de mortalidad infantil viene registrando una progresiva mejoría: del 63,1 %o en 1970; 33,2 %o en 1980; 25,6 %o en 1990; 16,6 %o en 2000; 12,5 %o en 2008 . El triunfo de la senectud y la prolongación de la vida es un éxito de las ciencia experimentales, las mismas que determinan biofisiologicamente el estado terminal irreversible de un paciente sin ser un parámetro la edad del mismo, por lo tanto la palabra “ eutanasia “ no significa finalizar la vida de quienes pueden vivirla dignamente sin importar la edad. Se trata tan solo de un derecho de un paciente en estado terminal de elegir entre una vida digna, o contrario, una muerte digna. ______________________________________________________________________________ Basso, Domingo M – Nacer y Morir con Dignidad Estudios de Bioética Contemporáneos – 4ta edición año 2005 – Lexis Nexis 31 Autor: Eduardo A. Sambrizzi “La persona humana tiene una dignidad que es inherente a su carácter de persona, y que deriva del hecho de constituir un ser que ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, así como por tener un fin trascendente” 2. “Por la dignidad que esas circunstancias le confieren, tiene una serie de derechos fundamentales, de carácter inviolable y que no pueden ser impunemente conculcados, entre otros, a que se respete su vida desde el comienzo de su existencia, hasta su conclusión en forma natural, por oposición a provocada, lo cual es así con independencia de su condición, de su estado de salud, de su raza y de cualquier otra circunstancia . Y ese derecho patrimonio de todo hombre, por el solo hecho de serlo, no puede encontrarse a disposición de la voluntad mayoritaria de las demás personas” “También implica la necesidad de su reconocimiento por todas las demás personas , como también el deber de respetarla, omitiendo toda acción u omisión que pudiera conducir a la muerte, debiendo asimismo el Estado poner en ejercicio todos los mecanismos que fueran necesarios para protegerla. E igualmente , entraña el deber de respetar la propia vida, lo que lleva a la conclusión de que existe un deber de no quitársela por medio del suicidio, ni tampoco con o por la participación de un tercero, como en el caso de la eutanasia, que en algunos lugares del mundo, como en Holanda y en Bélgica, ha sido legalmente admitida en determinados supuestos contemplados en la ley”. “ Cualquiera que sea la situación física o psíquica en la que se encuentre la persona, ésta conserva siempre su dignidad, la que no es susceptible de grados ni está sujeta a la calidad de la vida, siendo el ser humano moribundo, más que nunca respetado en su dignidad ontológica y moral cuando se encuentra en situación indigente y frágil. Esto exige que se proteja su vida, precisamente cuando se encuentra en su condición mas débil y amenazada. No obstante los partidarios de la eutanasia 3 hacen una profunda manipulación de la noción de dignidad, al confundir la dignidad de la persona, que resulta del hecho esencial de pertenecer a la especie ______________________________________________________________________________ 2 - Gonzalo Herranz señala al respecto que “ esta comprensión del hombre como imagen de Dios, aún a pesar de sus minusvalias y deficiencias, concedió una inmensa superioridad moral y una humanidad incomparable a la ley mosaica cuando se la compara con otras legislaciones de la antigüedad. Lo distintivo de ella es que ya no es aceptado marcar como indignos a los débiles, pobres y ciegos , a las viudas y huérfanos, los esclavos y extranjeros” “Eutanasia y dignidad del Morir” “ Conferencias pronunciadas en las Jornadas Internacionales de Bioética de Pamplona, ( Bioética y dignidad en una sociedad plural, año 1999, en Internet – www.muertedigna.org/textos/euta241.htm 32 humana , con la calidad de vida de la misma , o con la dignidad de sus condiciones de vida, que son cuestiones distintas; o cuando se hace basar esta en el hecho de no sufrimiento al ser humano, cuando en realidad resulta claro que el ser humano no pierde su dignidad por el hecho de sufrir, constituyendo la eutanasia una acción reveladora del profundo desprecio por esa dignidad, que se ve avasallada cuando la persona es eliminada en forma deliberada por otro ser humano, y ello sea que ocurra con o sin su consentimiento.” Con relación a lo expuesto por el autor, considero que la vida es un fenómeno natural, y no un misterio transcendente. La terminación de la vida puede suceder por algún accidente, por una enfermedad terminal, en forma natural o por la voluntad del mismo ser vivo. Que no hayamos sido los creadores de nuestra vida no significa que no tengamos la potestad para quitárnosla. Todo ser humano es dueño pleno de su vida y no un simple administrador de ella. La autonomía del hombre, como principio fundamental de todo sistema social, reflejado en la praxis en su libertad y capacidad de opción, encuentra dentro del sistema jurídico en el principio filosófico de la “ autonomía de la voluntad ” su expresión mas acabada 4 . La verdadera dignidad está en la vida, cuando las condiciones para que transcurra permitan ejercerla con plenitud y no al sentir la imposibilidad total de dominio sobre su persona hasta en los mas extremos cuidados y aseos personales. Las polémicas generadas en torno de cualquier proyecto que lleve consigo el tratamiento de este tema “ eutanasia “ controvertido al fin, pero necesario de tratar. Este tema no debe dejarse contaminar por los argumentos esgrimidos que se dan contra el aborto, que es la defensa de una vida por nacer. ______________________________________________________________________________ 3 Diario “ La ley “ “ La Cultura de la Muerte “ 4/7/2008 Pag 5 Columna 4 – Tomo La Ley 2007 E – Nota por Eduardo A. Sambrizzi : “Quizás no esté de más señalar que muchos partidarios de la eutanasia dejan de serlo cuando pasan a sufrir una enfermedad terminal, debiendo recordar al respecto a la Dra. Sylvie Menard, Directora del Departamento de Oncología Experimental del Instituto de Tumores de Milán, que no obstante haberse pronunciado reiteradamente a favor de la eutanasia, cuando le descubrieron un tumor en la médula , pasó a pronunciarse en contra de esa práctica, por el deseo fundamental que tenía de seguir viviendo”. 4 Diario “ La Ley “ “ El principio de la autonomía de la voluntad – 9/10/2007 – Pag. 1 – Tomo La Ley 2008 D Nota por Graciela Lovece. 33 Esta es una situación extrema ya que su contexto se da en el nacimiento de una vida y lo polémico y controvertido se da en procurar que esa persona en el fin de su existencia, si se encuentra consciente, ser protagonista de su agonía y padecimiento al verse sometida a tratamientos crueles e injustificados conociendo su resultado final y en el mejor de los casos encontrándose en estado comatoso, aclaro mi dicho “ en el mejor de casos ” por que la persona se encuentra en estado inconsciente considerando injustificado el prolongamiento de la “vida” o mejor dicho de su “estado vegetativo”. ______________________________________________________________________________ Autor Edgardo Alberto Donna Los primeros experimentos médicos de “ eutanasia “ llevados a cabo durante la dictadura de Hitler, equivocadamente llamados “ experimentos “ y menos aun “ eutanasicos “ ya que a través de esa practica de horror se ponía en marcha “el exterminio de las llamadas por la dictadura “ vidas sin valor” 5 según lo dejaba de manifestó Hans Joachim Hirsch. Los errores del pasado, provocan en el presente un cierto resquemor en ciertos temas como por ejemplo el de “ eutanasia” , entendiendo que si su practica supera los casos mas atendibles, esto daría un instrumento para que en nombre de la medicina se utilizara para dar fin a la vida de ancianos o personas enfermas, como forma de poner un fin a la carga que provocan los mismos desde el punto de vista medico, económica y en muchos casos familiares. Esta situación y salvando la distancia temporal, nos dejaría muy cerca de esa practica Hitleriana de poner fin a las vidas sin valor. Eutanasia ha sido entendida por la doctrina como “la ayuda prestada a una persona gravemente enferma, por su deseo o por lo menos humanamente digna en correspondencia con sus propias convicciones”6 , Romeo Casabona sostiene que la eutanasia en sentido estricto “ Consiste en la producción directa e intencionada de la muerte de una persona ( un enfermo próximo a morir ) por móviles de compasión, antes sus extremos sufrimientos, o por razones de su propia convicción interna 7 ______________________________________________________________________________ 5 Hirsch, Hans Joachim , Interrupción del tratamiento y eutanasia , en obras completas , Rubinzal-Culzoni . Sta Fe , 2000 , T II pag. 335 6 Roxin, Claus, Tratamiento Juridico-Penal de la Eutanasia, en el Criminalista Digital.Revista Electronica.Ciencia Penal.y Criminología . 01, 1999 7 Romeo Casabona, Carlos. El médico ante el Derecho- Ministerio de Salud y Consumo, Madrid , 1990 p. 38 34 El tema de Eutanasia ha resultado controvertido para la mayoría de la doctrina, sin lugar a dudas tratarlo donde se acepte la ayuda a morir a un paciente, ignorando el bien jurídico protegido “ de la vida humana “ sustrayéndolo y dejándolo a disposición del particular resulta ser una contrariedad a la protección del mismo. Por otra parte y el gran cuestionamiento es si la “ vida humana “ es un bien jurídico disponible para su titular 8 En nuestra legislación y en otras como en España, es punible la cooperación y la ayuda al suicidio. Considerándose que la punición desde este aspecto es hacia un tercero, que es quien asiste para que puede llevarse a cabo el suicidio asistido; y quien determina quitarse la vida sin colaboración solo encuentra reprobación desde el punto de vista etico-religioso, si bien es lógico entender que no puede reprocharse a nadie el hecho, entiendo que la autodeterminación de la voluntad que lleva en estos casos a tomar extrema decisión es porque entiende que el único titular para decidir sobre si mismo, es él, si esto lo llevamos a otro ejemplo muy particular, cuando un paciente va a someterse a una intervención quirúrgica el médico necesita de su autorización, de la misma forma que si el mismo decide no someterse a tal intervención, firma bajo su responsabilidad cualquier hecho que podría acaecer sobre su salud, lo que indicaría que la decisión sobre su persona y su vida es completamente autónoma. “ Desde lo racional se puede argumentar dos posiciones : la primera es la que afirma que la vida humana es un bien indisponible ( Cerezo Mir, Mir Puig, Romero Casabona, Maurach, Xipf, Gossel, Hirsch, Muños Conde, entre otros ). Se objeta al individualismo extrema que el hombre esta obligado, frente a la comunidad, a mantenerse con vida, ya que es un bien en el cual la sociedad está interesada” “El derecho a decidir libremente sobre su propia muerte no se infiere, según el profesor de Koln, ni de la Constitución ni de otras consideraciones legales. Esta idea no solo colisiona con los valores imperantes en una sociedad, sino que va en contra del orden jurídico como tal”. “ La segunda posición afirma que la vida humana es disponible, pero sólo para el propio sujeto. Arthur Kaufmann es quien ha defendido con mayor énfasis la idea de la disponibilidad de la propia vida, especialmente con el fin de una muerte digna, que es un derecho básico de todo ser humano. La vida humana es un bien jurídico altamente personal, al par que esta interesado en ella la comunidad. ______________________________________________________________________________ 8 El problema de la eutanasia no es solo jurídico sino también filosófico, religioso, y social. 35 Sin embargo no se comprende el porqué no puede ser jurídicamente irrenunciable. Cierto que el individuo tiene obligaciones frente a la comunidad pero solo en tanto que viva; sin embargo no tiene frente a la comunidad la obligación de vivir” 9. 1- El Consentimiento El consentimiento resulta sustancial dentro del marco de análisis de la eutanasia, entendiéndolo como el eje de la cuestión. Nuestra Constitución Nacional en sus artículos 19 y 75 , inc. 22 incluyendo los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ) como en la legislación interna, especialmente el articulo 17 de la ley n° 17132 de ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración que expresamente regula que los médicos “ deben respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o a internarse”. Sobre el tema del consentimiento y la teoría del delito hay por lo menos tres posiciones para darle un lugar dentro de la misma. a) “La primera posición es la defendida por Geerds, en Alemania quien había dividido el consentimiento en dos institutos con distinta significación . Por una parte, el asentimiento o acuerdo , que excluía al tipo penal, y por otra , el consentimiento, que excluía a la antijuridicidad. El acuerdo impide la realización del tipo penal cuando presupone expresamente o por su estructura que el autor actúa en contra o sin la voluntad de la persona lesionada. El consentimiento, como causa excluyente de la antijuridicidad, no es otra cosa que la autorización del portador del bien jurídico, que es aceptado por las leyes penales , debido a una falta de interés del Estado que no esta involucrado directamente con el problema. Lo decisivo es, en este caso, la no oposición a las buenas costumbres. La exigencia básica es que el consentimiento debe ser prestado con anterioridad al hecho y la capacidad para consentir”. b) “La segunda posición es la que sostiene que el consentimiento , en general, sin hacer la diferencia antes dicha, elimina el tipo penal”. “Roxin afirma que se está ante lo que llama el consentimiento dentro de la teoría liberal. “ Si los bienes jurídicos sirven para el libre desarrollo del individuo, no puede existir lesión alguna del bien jurídico cuando una acción se basa en una disposición del portador del bien jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino por el contrario, constituye su expresión ...” ___________________________________________________________________________ 9 Kaufmann. ¿ Relativizacion de la protección jurídica de la vida? Cit. P. 56 Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal –Parte Especial- Tomo I – Editorial Rubinzal – Culzoni – 3ra edición actualizada – año 2007 – p .48/49 36 “ En consecuencia, “ resulta que con un consentimiento eficaz no tiene lugar el desvalor del resultado y con él el desvalor de acción y el tipo delictivo” 10 c) La tercera posición está representada fundamentalmente por Hirsch, especial crítico de la posición de Roxin. Hirsch mantiene la distinción entre acuerdo que desplaza al tipo, y el consentimiento, como causa de justificación. La posición tanto de la teoría de la unidad o de la diferenciación, necesitan la capacidad del individuo para renunciar a la protección, conforme con la esencia del sistema jurídico de base liberal y social. El consentimiento encuentra sustento en el art. 19 de la Constitución Nacional y Tratados sobre Derechos Humanos de jerarquía constitucional. 2- Clases de eutanasia 2.1 ) Eutanasia en sentido amplio y en sentido estricto La eutanasia en sentido estricto, es aquella en que la ayuda a una persona sometida a un proceso irreversible de su estado de salud, le es dada luego de que ha comenzado el proceso de muerte. Es decir que el fin de la vida se producirá con ayuda de terceros o sin ella. La eutanasia en sentido amplio se da cuando se colabora con la muerte de una persona que puede vivir mas tiempo, pero que voluntariamente no lo acepta” 11 Esta claro que el problema está en el segundo de los casos propuestos. 2.2 ) La eutanasia directa activa Sin mayor discusiones la eutanasia directa activa es reprobada por la doctrina mayoritaria, y con sentido afirman que no debe ser admitida y que va en contra de la legislación vigente. El fundamento doctrinario fue dado por el fallo del tribunal Constitucional alemán en el sentido de que “ la vida es la base vital de la dignidad humana y el presupuesto de todos los otros derechos fundamentales” 12 ______________________________________________________________________________ 10 /11 Roxin , ob. Cit. 13 n° 1 y 2 12 BverfGE, t 34, ps. 1/41, citado por Eser,Albin, Entre la santidad y la calidad de vida, en Nuevos horizontes de la Ciencia Penal, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, p 171 37 El Código Penal de Feuerbach para Baviera de 1813, cita “ Que se puede cometer el delito de homicidio tanto respecto de embriones como respecto a viejos decrépitos o enfermos que esperan la muerte o delincuentes culpables de muerte, igual respecto de cualquier hombre, sin distinción de nacionalidad, religión, fortuna o edad, eso se manifiesta con la palabra hombre”13 . Por eso se justifica la afirmación de que “ el deber de mantener la vida a cualquier precio y hasta el ultimo aliento aparece como un mandamiento constitucional, para no mencionar la inadmisibilidad de cualquier clase de eutanasia activa”. Roxin que mantiene la tesis de la prohibición de la eutanasia activa, afirma sin embargo que hay tres limitaciones al principio “ La primera de ellas reside en la eutanasia indirecta que supone una muerte activa en el marco de una terapia contra el dolor”. “La segunda consiste en la interrupción técnica del tratamiento cuando presupone un comportamiento activo determinado que deber ser valorado desde el punto de vista del acontecimiento completo como una omisión”. “La tercera y trascendental limitación reside en la impunidad de la eutanasia activa, cuando ésta consiste en una complicidad en el suicidio”14 2.3 ) La eutanasia pura. La eutanasia indirecta activa Esta clasificación responde a aquellos casos que si bien el efecto es el acortamiento de la vida, se provoca con la administración de medios con el propósito de quitar o disminuir el dolor, si existe el acuerdo del paciente la conducta es impune. Romero Casabona afirma “que es totalmente licito el supuesto llamado eutanasia pura, en el cual los procedimientos no producen un acortamiento de la vida de la persona. También se considera generalmente licito cuando la aplicación de estos tratamientos aliviadores implican el efecto secundario, no querido, de un acortamiento de la vida”15 En los casos llamados ortotanasia, cuando el paciente próximo a su muerte rechaza el tratamiento que solo hará que su vida se prolongue, siendo irreversible su estado de salud, el mismo puede rechazarla, siendo el médico quien manteniendo una actitud pasiva acompañara a la persona hasta el momento de su muerte, cuando se da este tipo de características, la conducta es atipica.16 ______________________________________________________________________________ 13 Anmerkungen zum strafgesetzbuch fur das Konigreich Baiern, 1813, T 11. Ps 2/3 ,citado por ESER, Entre la santidad y la calidad de vida, cit. P. 172 Recuérdese que este proyecto es la base del proyecto de Tejedor, a su vez antecedente importante del proyecto de 1917 que luego fue el Código de 1921. 14 Roxin, ob.cit 15 Romero Casabona, ob.cit. p. 38 16 Romero Casabona, ob.cit.p. 38. De igual opinión es Diez Ripolles. Ob.cit. ps 234 y ss. En la medida en que no se pueda asegurar una mínima calidad de vida, las obligaciones de no hacer y de hacer vinculadas al mantenimiento de la vida se transforman en sus correlativas de asegurar una muerte digna p.236 38 Sin lugar a dudas la diversidad de los casos, frente a pacientes con distintas tipos de sintomatologia típicas de la enfermedad que se encuentran atravesando, puede determinar a tal punto que los dolores sean insoportables; resulta controvertido cuando ante una situación de estas características el paciente solicite ayuda médica para aliviar su dolor y fuera denegada por el médico; Roxin afirma que “ este comportamiento es por lo general una lesión corporal punible por omisión, pues la posición de garante del médico se extiende no solo a calmar el sufrimiento de su paciente sino también la de asistir al deber de socorro. Puede resultar y dentro de la característica de la llamada eutanasia indirecta activa, que cuando el médico cuenta con el consentimiento del paciente y con el fin de aliviar sus dolores le suministre analgésicos que posiblemente acorte su vida o provoquen una aceleración del proceso de su muerte”17. Es lo que Diez Ripolles ha llamado eutanasia paliativa. “El fallo del tribunal Supremo Federal de noviembre de 1996 ( BGHSt, 42, 301) sostuvo que “una medicación destinada a aliviar el dolor expedida por un facultativo en correspondencia con la voluntad declarada o presunta del paciente, no resulta inadmisible en un moribundo aunque de modo inintencionado aquella suponga como consecuencia inevitable la conformidad con la aceleración del proceso mortal”18 La ciencia moral y aun la teológica consideran factible este tipo de eutanasia. Según Kaufmann, si se negaran esos medios al paciente es muy posible que el médico sea punible a través del delito de lesiones. 19 La opinión de Roxin con respecto a la impunidad de la eutanasia indirecta se fundamenta exclusivamente en que frente a la voluntad del paciente, el deber de alargar la vida cede delante de la obligación de atenuar el sufrimiento. Cita Roxin “ Una vida algo mas corta , sin graves dolores, puede ser más valiosa que otra, no mucho mas larga acompañada de un sufrimiento apenas soportable. Es decisivo que el paciente pueda expresar todavía su voluntad”. “Si se toma este ultimo criterio seriamente, junto con la voluntad de la persona, la posibilidad de la muerte con dignidad, libre de dolores, debe ser un bien jurídico de igual o mayor jerarquía que la vida misma”. Lo enunciado en este ultimo párrafo es donde se debe centrar el punto de discusión y análisis para poder superar una cuestión tan controvertida como es el tema de la “ eutanasia “ cuando emergen solo las cuestiones éticas y religiosas, superando la posibilidad de contemplar algo no menos importante como es la muerte sin sufrimientos y con dignidad ______________________________________________________________________________ 17 Kaufmann. Ob. Cit. P 49 18 Roxin, Ob. Cit. 19 Kaufmann cita en su favor la opinión del papa Pío XII en el discurso dado al XI Congreso Italiano de Anestesiologia el 24/02/1952 ( Kaufmann . ob. Cit. P. 49 nota 15 ) 39 2.4) La Eutanasia pasiva a) Interrupción del tratamiento y el problema de la omisión Eutanasia pasiva es cuando con o sin voluntad del paciente próximo a morir, el profesional médico omite suministrar algún tipo de tratamiento con el propósito de alargar la vida del mismo cuando el proceso de apagamiento de la vida ha comenzado su curso. Este accionar médico para la mayoría de la doctrina configura un hecho típico, basado en que el médico de guardia que asiste a un paciente debe utilizar todos los medios posibles a su alcance con el propósito de salvar una vida. Kaufmann afirma que ésto lleva a que si el médico actúa en contra de la voluntad del paciente y le prolonga la vida de una manera coactiva, es que tiene una razón prevalente sobre el paciente. Esto es una lesión al derecho de autodeterminación del paciente que “ es intolerable en una sociedad liberal ” 20 El punto clave de discusión se encuentra en la omisión del médico para prolongar la vida “ del moribundo “ . Si el paciente exige medidas de prolongación de la vida, él médico debe atender a este deseo por principio; aunque, desde luego, pueden darse límites a este deber a consecuencia de la escasez de los recursos o de los intereses de otros pacientes. Si bien el paciente basándose en su derecho de autodeterminación de la voluntad puede optar para no someterse a una intervención o tratamiento que cambiara el curso del apagamiento de su vida, queda el interrogante de que sucede cuando el enfermo insiste en esta postura, ¿ responde el médico por coacciones o por tratamiento curativo sin autorización cuando , a pesar de todo, continua tratando? o ¿es punible por “ homicidio a petición “ por omisión, si permanece inactivo? El Tribunal Supremo alemán es , en principio, de la opinión de que el “homicidio a petición” puede cometerse también por omisión, aunque hace poco ha absuelto a un médico de Krefeid que no socorrió al paciente, el que tras un intento de suicidio, deseaba expresamente morir. El Tribunal invoco aquí, sin embargo, especiales circunstancias de excepción. Frente a ello, hay que señalar que la opinión de que también el “homicidio a petición”, cometido por omisión es punible conduce en sus consecuencias a una autorización legal para el tratamiento coactivo por el médico. ______________________________________________________________________________ 20 Kaufmann, ob, cit. P. 50 ; El Proyecto Alternativo de Eutanasia para Alemania dice en el S 214, párrafo 1 n 1 : “ El que no prosigue o omite medidas de conservación de la vida , no actúa antijurídicamente si el afectado se lo pide expresa y seriamente” 40 Esto significaría que el médico dispone de una “ razón prevalente” sobre el paciente, de modo que, pese a la negativa de éste, puede o incluso debe seguir tratándole siempre que él, el médico, lo estime positivo y correcto. Es considerable destacar las denominadas “ Disposiciones del paciente” , que se encuentran ya muy extendidas en Alemania. En dichas cartas del paciente , según se llama también a tales documentos, el otorgante declara que no debe tratársele en caso de una futura situación de inconsciencia irreversible, en otras palabras, que debe dejársele morir. Desde luego , el carácter vinculante de estas disposiciones es muy discutido, fundamentalmente porque aquí se efectúa una declaración en una situación de salud para un caso, el de inconsciencia irreversible, que no puede juzgarse desde la perspectiva de aquella situación. 21 Hoy en día son frecuentes los casos en lo que un accidentado ya no esta en condiciones de emitir una declaración de voluntad con eficacia jurídica. Según el principio del derecho de autodeterminación, debe regir aquí su consentimiento presunto , y no lo objetivamente razonable, ni lo que corresponde a la ética médica. Pero, naturalmente , a menudo es difícil o incluso imposible obtener la voluntad presunta del paciente de modo fidedigno. Si alguien, como en el caso planteado del paciente inconsciente irreversible, puede querer seguir viviendo apálico, no es propiamente un planteamiento posible de la cuestión, pues nadie sabe que sentido cabe obtener de una forma de vida así. En tales casos, se mezclan frecuentemente intereses de terceros ( familiares, sociedad ) . Pero, por lo demás , difícilmente pueden juzgarse que es lo que desea para sí un paciente a quien no puede preguntársele nada. ¿ podrá soportar un dolor permanente? ¿ Puede dar comienzo a algo con el periodo de vida ganado? ¿ y que ocurre en el caso de una enfermedad cruzada? ¿ debe tratarse, por ejemplo , una neumonía a la vista de un cáncer ampliamente extendido? En tales situaciones, el médico debe disponer de un margen de apreciación. Pero si es reconocible una voluntad seria del paciente, el médico debe seguirla, sin que la misma deje de tomarse en serio simplemente porque el médico lo considere irracional. En el S 214 párrafo 1 n° 3 del Proyecto Alternativo de Eutanasia se señala también que la no prosecución del tratamiento, en el caso de un paciente incapaz de expresar su voluntad, no es antijurídica cuando puede suponerse , que él, dada la duración y evolución de su estado de sufrimiento desesperado, en especial dada la inminencia de su muerte, rechazaría el tratamiento” 22 ______________________________________________________________________________ 21/22 Kaufmann ¿ Relativización de la protección jurídica de la vida? www.terragnijurista.com.ar 41 “En cuanto a la interrupción del tratamiento y el problema de la omisión, Hirsch ha sostenido, con razón, que cuando se trata de una prolongación sin sentido de la vida, no hay de un deber jurídico del médico de hacerlo de manera artificial” 23 Roxin plantea el supuesto del paciente que pide que se lo desconecte del aparato de respiración artificial, afirmando que este caso no se trata de la practica de eutanasia activa y punible como delito de homicidio, contemplado en el art. n° 79 del Código Penal, sino que en este caso afirma Roxin al tratarse de eutanasia pasiva, al interpretarse como cese del tratamiento y a pedido del paciente, se trataría de una omisión en sentido jurídico hacia el profesional, por lo tanto que resulta impune” 24 El planteo hasta aquí ha sido la interrupción del tratamiento por decisión del profesional médico, en el supuesto caso que quien diere interrupción fuere un tercero con la voluntad del paciente, Roxin afirma que será contemplado bajo la misma consideración. Roxin cita el fallo del Tribunal de Ravensburg del año 1987, conforme a los antecedentes del caso un hombre cuidaba a su mujer enferma que padecía una parálisis progresiva que fue ingresada en un hospital y conectada a un aparato de respiración artificial. Debido a los dolores que padecía esta mujer y en completo uso de sus facultades, solicitó que se la dejara morir. A su pedido su esposo desconecto el aparato y la mujer falleció de un paro cardiaco. Se considero para el caso que se trataba de la “ Interrupción técnica del tratamiento” es decir de una eutanasia pasiva aplicada con la aprobación del paciente, por lo que el marido quedo impune. En el derecho argentino, un hecho de estas características no resulta aplicable la misma posición ya que el articulo n° 83 del Código Penal tipifica el hecho. 2- Los limites del deber de salvación y alargamiento de la vida “ En vista de que la tecnología médica ha sobrepasado los limites actuales, la frontera del deber de tratamiento médico en la decisión del caso concreto no se determina con la eficacia de los artificios, sino con el respeto a la vida y a la dignidad de la persona” 25 ______________________________________________________________________________ 23 Hirsch, ob. Cit. T. II , p. 341 24 Roxin, ob. cit. 25 Citado por Roxin. ob. cit. 42 Vinculado lo antes citado con la hipótesis del trabajo, reafirmo su contenido en el párrafo segundo dice así “ Por otra parte y en un sentido extremo, la protección y prolongación de la vida a través de métodos artificiales, durante un periodo considerable, conducen a que la misión curativa del médico se transforme en tratamiento tan encarnizados pudiendo considerarse tales como en el “terror de la humanidad”. Mientras transcribía esta reflexión me llegaban a la mente innumerables casos, algunos de ellos actuales, aun conectados , mas que a la vida, a un estado vegetativo, donde quienes deciden mantenerlo sin importar en que estado, ni el tiempo, y lo mas grave aun que sin el consentimiento del que padece esa agonía, en el mejor de los casos que pudiera superar el estado comatoso en el que se encuentra, los resultados basados en fundamentos clinicos-biologicos demuestran que hay células vitales que luego de un tiempo considerable, no recobran su normal funcionamiento, por lo tanto quienes decidieron aferrarlo a la vida, quizás envueltos en ese egoísmo de no afrontar la perdida irremediable, sin medir con que incapacidad o estado apálico pueda permanecer el paciente y lo que posiblemente podría provocar psicológicamente ese estado al mismo. Concluyendo este punto y recordando un párrafo del Juramento Hipocrático donde dice : “SEGUIRE el método de tratamiento que, según mi capacidad y juicio, me parezca mejor para beneficio de mi paciente, y me abstendré de toda acción dañosa .........” ______________________________________________________________________________ Autor Rubén A. Lamber Derecho a la vida y muerte digna Introducción El desarrollo del pensamiento de este autor se base en un relato sobre un caso real ocurrido en Mar del Plata en el año 1995, donde interviene la Justicia con un fallo del Juez Hooft . Este caso transcurre en el Hospital Interzonal de Agudos donde un paciente P es internado padeciendo un cuadro de alcohólico crónico, con diabetes , y un pie engangrenado, paciente de 43 40 años aproximadamente, pero muy deteriorado físicamente y mentalmente, sin restarle un mínimo de lucidez manifestado en su comportamiento y en su precaria manifestación con el propósito de darse a entender ( gestos o balbuceando algunas palabras ) El pronostico medico no resultaba ser muy alentador, como intervención urgente para frenar que la gangrena no siguiera avanzando se arriba en el informe médico que se debía amputar el miembro inferior izquierdo, reservándose el pronostico del postoperatorio ya que no existía la seguridad que resultara exitosa su recuperación , su cuadro de diabetes y alcohólico crónico lo comprometía a sufrir descompensaciones en el futuro. Todo individuo ( creyente o no ) en situaciones extremas se espiritualiza. Desvaloriza su cuerpo degradado y piensa en lo único que puede salvar , que es su alma. El querer morir dignamente, es el ultimo recurso para rescatar aquello que por distintas razones se abandonó o rechazó en la vida. Es por tal motivo que el paciente P ante la potencial amputación del miembro inferior izquierdo, rechaza la vida de un cuerpo mutilado y elige la muerte digna. El deseo del paciente a no seguir viviendo llega a tal extremo que comienza a rechazar su alimentación. “En el plano jurídico, lo que se discute es la obligación de los médicos frente a su Juramento Hipocrático y el derecho del paciente a elegir entre luchar por su vida a cualquier costo o desear tener una muerte digna, sin mutilaciones o tratamientos encarnizados sin ninguna perspectiva de recuperación y mucho menos en una proyección de una vida digna.” “Hipocrates era un medico griego , al que se lo llamo “ El Padre de la Medicina” nacido en Cos en el año 460 antes de Cristo”. “Es famoso el Juramento que estableció para los médicos profesionales y que extraemos del Diccionario Enciclopédico Espasa-Calpe: " JURO por Apolo, Esculapio ..... y demás Dioses y Diosas de la Medicina, mantener religiosamente la promesa solemne ....jamas me dejare inducir a administrar a quien quiera que sea un medicamento que conduzca a la muerte o al aborto ..., mi único fin será cuidar y curar a los enfermos, responder a su confianza y evitar hasta la sospecha de haber abusado de ella, especialmente en lo que respecta a las mujeres..., en cualquier situación que yo me encuentra guardare silencio sobre lo que crea necesario mantener secreto ....” 44 Lo transcripto tiene tres preceptos básicos : 1) El médico no debe dar medicamentos que conduzcan a la muerte ; 2) cuidar y curar a los enfermos, sin abusar de la confianza que paciente pone en el médico; 3) Secreto profesional sobre una valoración subjetiva. En el caso en particular desarrollado del paciente P , cuando un Juez de Mar del Plata, el Dr. Pedro F. Hooft fue requerido para resolver, entre el deber de los médicos para salvar una vida a cualquier costo y el rechazo del paciente a la amputación de su miembro inferior, significando esto la vida de un cuerpo mutilado; “ elige la muerte digna ”. El fallo del Juez Pedro F Hooft fue dictada el 18 de septiembre de 1995 en el Juzgado n° 3 en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata que seguidamente paso a transcribir : El Juez Hooft ya había incursionado en la protección del derecho a la vida , y por consiguiente en la preservación de la salud. Ambos conceptos tienen una directa relación “ con el principio fúndante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos denominados humanos amparados”. ( del fallo publicado en ED T° 144 , pag. 224 ). Y había incursionado en el campo de una ciencia nueva: La Bioética, definida como el “ estudio sistemático de la conducta humana en el área de la ciencia de la vida y la atención de la salud, en tanto dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales y cuyos principios normativos que gozan de universal aplicabilidad a esta nueva disciplina son los de beneficencia, autonomía ( o integridad de la persona humana ) y justicia”, encontramos el correlato con el principio de la dignidad humana. Citando a Paul Ricouer, transcribía Hooft : “ Algo se debe al ser humano por el solo hecho de que es humano, y que por eso, los derechos humanos, fundados en la dignidad de persona, no pueden ser decretados por ningún derecho positivo, solo pueden ser reconocidos y proclamados ..” ( Bioética y Derecho, de Pedro F. Hooft, ED T° 132 pag 877 y ss ) Pero ahora, el caso a resolver parecía contradecir esa defensa de la vida, en cuanto el paciente la rechazaba. Dice el Juez en los “ Considerandos “ del Fallo . “ Constituido el Juzgado en la institución de la salud.... la profesional de enfermería a cargo del sector ratifico la persistencia por parte del paciente P en su negativa a la amputación de la segunda pierna, refiriendo también un desmejoramiento general de su estado de salud. 45 Entrevistado el paciente con la presencia del perito psiquiatra oficial , doctor Moreira, el nombrado no logro verbalizar respuestas a las preguntas que le fueran formuladas, aun cuando fueron inequívocos sus gestos y señales en lo que atañe a su negativa referida a la intervención quirúrgica, habiendo sido a su vez afirmativa esa misma respuesta en cuanto a su deseo de morir” “ Tanto el perito como el Juez comprueban el deseo de morir del paciente.” “El estado de abandono espiritual parece agobiar al paciente, más cuando un sobrino suyo manifestó no poder hacerse cargo de él, y el remedio de la amputación nada cambiaba en el pronóstico de una probable recuperación: si bien ésta “ seria el único tratamiento posible para aliviar o solucionar en parte su problema vascular debido a la diabetes ... la misma no cambiaría sustancialmente su enfermedad de base , o sea su diabetes y su patología alcohólica. La amputación no asegura que el paciente no pueda sufrir no obstante descompensaciones en el futuro, acotando a su vez que el alcoholismo colabora en agravar el cuadro diabético.” Ante esta situación el Juez Hooft hace lugar a la normativa vigente en materia de ejercicio de la medicina, la que en el art. 19 inc.3° de la ley 17132 expresa que deberá respetarse la voluntad del paciente y en las operaciones mutilantes se solicitara la conformidad por escrito del enfermo. Al mismo tiempo el Juez esta considerando la valoración de la persona humana, que puede llegar a pasar por cualquier cuadro de frustraciones de salud, sea por enfermedad o accidente y esperar estoicamente el milagro que le devuelva una vida aceptable, o renunciar a una lucha que considere infructuosa. Es muy importante que las Instituciones Jurídicas como en este caso el Poder Judicial, puedan reafirmar los valores de la personalidad humana y reconocer y respaldar el derecho del paciente a negarse a un determinado tratamiento, cuando no implica riesgo alguno para los demás seres humanos . “Respetar como derecho constitucional que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central y que esa dignidad, citando el Juez a Bidart Campos “ exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida, que cada cual elige para sí, en la medida en que no perjudiquen a terceros, ni afecte el bien común; la intimidad y la privacidad.... es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad “ ( Bidart ______________________________________________________________________________ Lambert Ruben A. – Derecho a la vida y muerte digna – Revista Notarial 940 – Doctrina – Pag.801/803 46 Campos, German J. ; Herrendorf, Daniel H.- Principios, Derechos Humanos y Garantías , pag. 169 y ss.) “ Por ello es ejemplar cuando el Juez expresa: “ Estimo que en las circunstancias particulares del caso, proceder a la amputación del segundo miembro inferior del paciente P. contraviniendo su expresa voluntad claramente expresada con anterioridad, y en momentos en que el enfermo debía ser considerado competente, en el sentido bioético y plenamente capaz, desde la perspectiva jurídica, implicaría una grave violación de su esfera de libertad personal, de su intimidad y privacidad; en suma importaría una grave ofensa a su dignidad como persona humana”. “Es por ello que en este supuesto el valor vida ( como bien jurídicamente tutelado) a través de la intervención medica contra la voluntad del propio paciente, no puede ni debe prevalecer frente al principio de dignidad inherente a todo ser humano” Considero el fallo del Juez Hooft ejemplar, ya que en su valoración, prevaleció defender la voluntad intima de la persona, esto es una lección a la paz social que nunca se debe olvidar. Y esa defensa no es el amparo al suicidio, sino la defensa de la vida digna, con el aditamento de un corolario acorde con aquel precepto: “ La muerte Digna “ .- ______________________________________________________________________________ III ) - Estado Actual del tema Han investigado sobre el tema en los diferentes libros los siguientes autores: Niño, Luis Fernando, Eutanasia: Morir con Dignidad ( Consecuencias Juridico-Penales ) y otros estudios; Zambrizzi Eduardo, Derecho y Eutanasia ; Luna, Florencia, Decisiones de vida y muerte: Eutanasia, Aborto y otros temas de ética médica; Dworkin Ronald, El dominio de la vida: una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual; Jiménez de Asúa, Libertad de 47 amar y derecho a morir; Ciruzzi de Rabuffetti, M . Susana, Genética , psicopatologia y derecho penal. Eutanasia. Marcos del Cano, Ana María. La Eutanasia: estudio filosofico-juridico; Gafo, Javier. La eutanasia y el derecho a morir con dignidad; Farrel, Martín Diego. La ética del aborto y la eutanasia; Urraca Martínez, Salvador. Eutanasia hoy, un debate abierto; Medina, Graciela. El derecho a una muerte digna.; Cifuentes, Santos. Reflexiones jurídicas sobre la muerte: Justificación del suicidio asistido y de la eutanasia ( Critica a las “ mitologías y supersticiones” morales y legales ); Lapalma, Juan Carlos. Fin de la existencia de la persona. Limites a los actos de disposición de la propia vida; Gherardi Carlos R. Eutanasia ( División terapia intensiva, Hospital de Clínicas José de San Martín, Facultad de Medicina. Universidad de Buenos Aires; Burnell, George M. Elección Final . Buenos Aires. Científica Interamericana; Amendola, Dante R. Eutanasia; Ciccone, Lino. Eutanasia. Basso, Domingo M. Nacer y Morir con dignidad; Przygoda, Pablo. La eutanasia y el suicidio asistido en la Argentina y en otros países.; Ciruzzi, María Susana. Genética, psicopatologia y derecho penal; Fernández García E, Dignidad humana y eutanasia. Han investigado actualmente en : Eutanasia y derechos fundamentales. Rey Martínez, Fernando; Protección penal de la vida humana: Especial consideración de la eutanasia neonatal. Requejo Conde, Carmen y Muerte voluntaria: Sedación . Suicidio asistido. Eutanasia. Farias, Gisela.; Rivera Julio Cesar. La eutanasia, el derecho a una muerte digna ; Morello, Augusto – Morello, Guillermo. La decisión de dejar morir a enfermos terminales ; Drane, James. Aprendiendo a mirar hacia la muerte. Un rol para los testamentos vitales y las subrogaciones por representantes.; Saux, Edgardo I – Azvalinsky, Alejandro M. Vida , muerte y dignidad. Los testamentos vitales. Utilidad y alternativas.; Bochatey, Alberto G. Final de la vida y nuevos paradigmas: propuesta del “ hospice”; Paduczak Sergio y Squillaci, María Alejandra – Eutanasia También ha sido investigado el tema por los tratadistas: Donna Edgardo Alberto, Nuñez Ricardo C. y Molinario Alfredo J. Antiguamente se protegía mas el derecho a la vida, fiel al juramente hipocrático; actualmente se protege mas el derecho a la autodeterminación y a morir con dignidad. La vida es mas disponible de lo que remotamente en otros tiempos se hubiera pensado. 48 IV - DESARROLLO IV – Capitulo I En este capitulo se va a trabajar sobre el “ Principio de Intimidad ” contenido en la primera parte del art. n° 19 de la Constitución Nacional . En este articulo encontramos la norma básica que delimita el ámbito publico de lo privado. Con ella se sustrae al estado el fuero intimo del hombre... Implica, consiguientemente, el derecho a la no intervención del estado dentro de esa área, ha dicho Bidart Campos 26 Su texto dice : “ Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley y ni privado de lo que ello no prohibe” 27 Como bien lo ha señalado Ekmerkdijan, el articulo, en su primer párrafo, “ encierra todo el fundamento filosófico, político y jurídico de la libertad ” 28 La Doctrina ha sido profusa en su análisis del principio de legalidad y ha sido bastante más cautelosa a la hora de tratar el principio de intimidad 29 Incluso hay cierta tendencia a vincularlo con otros artículos constitucionales sin detenerse en su tratamiento particularizado. El articulo en conjunto no parece haber recibido especial atención hasta el opúsculo de Sampay La filosofía jurídica del art. 19 de la Constitución Nacional ( 1956 ) 30 ______________________________________________________________________________ 26 Bidart Campos, Germán J. Derecho Constitucional . Buenos Aires. Ediar. 1966 t II pág. 134 27 Conf. Constitución de la Nación Argentina, Buenos Aires, Dirección Nacional de Registro Oficial. 1994. Texto conforme al Suplemento del Boletín Oficial del día 23/08/1994 28 Ekmekdijan, Miguel Anel , Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires , Depalma. 1994 t.II. pág 447 29 No parece un motivo menor que el art. 19, en su primera parte, sea original del derecho publico argentino mientras que, en su segunda parte, no es sino copia de textos foráneos: la discusión con la doctrina extranjera solo podía plantearse en su terreno. 30 Como lo ha remarcado Ramella, que refiriéndose al art. 19 dice: “ La Constitución argentina contiene una norma de alto valor jurídico a la cual, hasta el luminoso estudio de Sampay, no habían dado los juristas argentinos toda su importancia y trascendencia. Ramella , Pablo, El derecho a la intimidad. LL. 140-1173. El ensayo de Sampay es citado y elogiado sin excepciones por la doctrina. El opúsculo de Sampay ha sido fuente de referencia, inspiracion y discusión. 49 Se distingue del art. n° 19 de la Constitución Nacional que su texto se divide en dos partes, la primera limita la acción de los tres poderes del Estado, mientras que la segunda se limita a una norma sancionada que tiene que haber respetado. El articulo tiene dos características que acrecientan el interés por el estudio historico-juridico, el primero la originalidad jurídica del principio de intimidad, no trasegado de texto foráneo alguno y mantenido casi invariablemente en cada uno de los antecedentes de la Constitución de 1853; la segunda, ausencia total de discusión parlamentaria. El principio de intimidad, formulado por primera vez en 1815, en una magistral secuela del espíritu ecléctico de la época. Sin antecedentes extranjeros y de sombrío nacimiento nacional, el articulo ha resistido el convulsionado proceso constituyente que culminaría en 1860. El texto del mismo ha sido observado desde la óptica de diferentes corrientes y pensamientos políticos, desde liberales y conservadores, pragmáticos e idealistas y al margen del mayor o menor interés por los mismos hacia este, nunca ha sido observado con interés de modificarlo o cuestionarlo, por el contrario siempre ha sido tomado con respeto. Hay que destacar que el texto de este articulo fue redactado de una sola vez, ya que no ha sufrido ningún tipo de modificaciones y todo indicaría que es un articulo que nació con la Constitución Nacional para permanecer por siempre y manteniendo su originalidad. Si bien el principio de intimidad responde necesariamente a distintos principios ideológicos, es importante llegar a una interpretación sobre que se entiende por privacidad, orden y moral publica, para no llegar a un extremo totalitarismo ni anarquismo. En lo que respecta a la primera parte del articulo donde expresa: “ ni perjudique a un tercero “ Mill hace una referencia sobre el problema de esta expresión en este principio donde considera que “el hecho de una acción autodegradante que no tenga algún efecto para terceros, cuyo aspecto pernicioso puede ser alegado para intervenir con la acción en cuestión”. Una primera aproximación a la solución de este problema consiste en advertir que, en realidad, el principio _____________________________________________________________________________ Chacón Federico – El Principio de Intimidad en la Historia Constitucional . 2005 . pag 241/245 50 no excluye directamente a ciertas acciones de la interferencia estatal, sino que excluye a ciertas razones para interferir con acciones: lo que el principio sostiene es que el Estado no puede alegar como razón para interferir de modo alguno, directo o indirecto, con una acción de un individuo, el que ella degrada el carácter moral de ese individuo o obstaculiza su perfeccionamiento moral. Dado el hecho de que prácticamente cualquier acción que realizamos produce algún efecto sobre terceros , su eventual carácter nocivo puede alegarse, con sinceridad o hipocresía para interferir en ella. Además de que la interferencia debe basarse en razones referidas al daño a terceros, ese daño deber ser sustancial, lo que deber ser apreciado en confrontación con la centralidad que la acción interferida tiene para el plan de vida elegido por el individuo, cualquiera sea el valor de ese plan. Mariano H. Silvestroni plantea las siguientes preguntas : “¿ seria moral una norma jurídica que impida a una persona elegir su plan de vida ( dentro del cual se incluye su propio plan de muerte)? ¿ seria moral una norma que prohiba a una persona quitarse la vida?; ¿ seria moral un Estado que contenga esa norma jurídica?; seria moral el derecho de un sujeto ( derecho que posteriormente seria cedido al Estado, de modo tal de permitirle a éste efectuar la prohibición) de vedar esa posibilidad a un tercero?” 31 Partiendo de la concepción del Estado de Robert Nozick 32 e incluso de la de John Rawls 33 instituciones de esas características estarían deslegitimadas. Según Nozick: “ Los poderes legítimos de una asociación de protección ( Estado ) son meramente la suma de los derechos individuales que sus miembros o clientes transfieren a la asociación.” ______________________________________________________________________________ 31 La valoración moral que propone este autor responde a cuestiones de moral institucional, o sea, a aquellas pautas que nos sirven para indagar la legitimación moral de un Estado y de sus leyes e instituciones. Carlos Santiago Nino hacia referencia a las mismas cuando decía ( en Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Constitucionales n° 37 , “ La autonomía personal”. Pag. 33) que “ La estructura de nuestro razonamiento practico nos compele a buscar razones autónomas para justificar decisiones como las que se refieren a cuestiones como el tratamiento del aborto, la eutanasia, etc. ) Esas razones autónomas son principios o normas que aceptamos por su propia validez o méritos y cuando, como en este caso, ellos tienen un contenido intersubjetivo, se trata de principios o normas de carácter moral o de justicia. Tales principios pueden determinar la solución directamente u otorgar legitimidad a ciertas autoridades para que determinen esa solución, pero la legitimidad de las autoridades va a estar condicionada a que respeten ciertas pautas morales de contenido mínimo, las que de cualquier modo deben ser tomadas en cuenta para determinar como la autoridad legitima debe actuar 32 Nozick, Robert, : Anarquía, Estado y Utopía , 1973 . Fondo de Cultura Económica, primera reimpresión argentina 1990. 33 Rawls , John : Teoría de la Justicia . 1971. Fondo de Cultura Económica, primera reimpresión argentina. 1993. Creo que en el ámbito de los derechos no económicos ( Rawls los llama libertades básicas), que se encuentran consagrados en el primer principio de la justicia. 51 “Ningún derecho nuevo ni facultad nueva surge ; cada derecho de la asociación se descompone, sin residuo, en aquellos derechos individuales pertenecientes a los distintos individuos que actúan solos en un Estado de naturaleza” 34 “Sobre esta base, la pregunta de moral institucional relacionada con la delimitación de las facultades del Estado requiere previamente precisar hasta donde llegan las facultades que un individuo posee sobre otro”. “ Esta delimitación también es requerida desde un análisis normativo constitucional, ya que el art. 19 de la Constitución Nacional tutela el ámbito de la privacidad al dejar fuera del alcance de la coerción estatal ( y por ende de la voluntad de los demás ) las conductas que no afecten a terceros y que no ofendan al orden y la moral publica 35 No existen criterios moralmente válidos que justifiquen la intromisión en la confección del plan de vida de un individuo. Solo partiendo de una concepción del Estado que subordine los derechos individuales a vagos criterios de moral colectiva o a un capricho legislativo, puede imaginarse la prohibición de la disposición del mas disponible de los bienes jurídicos, a punto de pretender obligar a un sujeto a padecer una muerte dolorosa y renunciar a su dignidad. Ni la Constitución Nacional , ni los principios de moral institucional que la inspiran permiten arribar a tan aberrante consecuencia. 36 Es indiscutible, con el paso del tiempo el respeto que han mantenido hacia el espíritu del articulo, donde prevalece sobre todas las cuestiones, la intimidad de las personas y la autodeterminación de su voluntad, donde esa acción privada alejada de los poderes del Estado por no encontrarse infringiendo ninguna norma, son pura y exclusivamente de voluntad de su autor. Solo cabe establecer los límites de la misma, para que el presente articulo puede constituir unos de los pilares fundamentales, con el propósito que lo planteado en mi hipótesis tenga sustento. ______________________________________________________________________________ 34 Nozick: ob.cit.pag 94 35 La concepción aristotélica ( plasmada en su Ética a Nicómaco, Hispamerica, Orbis, 1984. pag 157 de que es misión de la ley hacer virtuosos a los hombres, resulta contraria a estos criterios de moral institucional y a nuestro propio texto constitucional. 36 Es interesante el camino seguido por Jakobs ( Cuadernos y Doctrina y Jurisprudencia Penal, año III , n° 7 “ Sobre el injusto del homicidio a petición” para limitar el alcance de la prohibición del homicidio a petición. 52 IV – Capitulo II En este capítulo se va a trabajar sobre la sanción de la ley n° 4264 de la Provincia de Río Negro, objetivo y características de la misma. A fines de Noviembre del año 2007, la legislatura rionegrina sancionó el expediente de la diputada del bloque radical, la legisladora Marta Milesi ( a la que alguna publicación la define como “paradigmática representante de la cultura de la muerte en los ámbitos legislativos”). “La eutanasia, establece que toda persona que padezca una enfermedad irreversible, esté en estado terminal o haya sufrido un accidente que lo coloque en igual situación, tiene derecho a manifestar su rechazo a los procedimientos quirúrgicos, de hidratación y alimentación y de reanimación artificial. Está previsto, además, que cuando el paciente se encuentre incapacitado para tomar la decisión, el rechazo del tratamiento podrá realizarlo el cónyuge, representante legal o un descendiente directo”, alerta la publicación que dirige el presbítero Juan Claudio Sanahuja. En tanto , a la ley de “voluntad anticipada” , Notivida revela que “ permite declarar en cualquier momento de la vida y ante escribano público, que en caso de padecer una enfermedad irreversible, esta en estado terminal o sufrir un accidente que lo coloque en igual situación – rechaza los procedimientos quirúrgicos, la hidratación y alimentación y la reanimación artificial. Creando el Registro de Voluntades Anticipadas (RVA) en el ámbito del Ministerio de Salud de la provincia”. También señala que “ los proyectos sancionados no protegen del encarnizamiento terapéutico, sino que permiten el retiro de los medios ordinarios para conservar la vida, es decir autorizan la eutanasia”. Notivida, reproduce un comunicado de los obispos rionegrinos, en el que recuerdan que: “la administración de agua y alimento, aunque se lleve a cabo por vías artificiales, representa siempre un medio natural de conservación de la vida, no un acto médico. Por lo tanto su uso se debe considerar en principio, ordinario y proporcionado, y como tal, moralmente obligatorio, en la medida y hasta que demuestre alcanzar su finalidad propia. Por lo tanto, dejar de hidratar y alimentar un paciente, es, simplemente, condenarlo a muerte por inanición, deshidratación y /o desnutrición”. También afirman que “la preocupación por dar al enfermo, sobre todo el enfermo en su fase terminal, una verdadera calidad de vida”. Y ésto es lo que inspiró el desarrollo de los cuidados paliativos ( los que están destinados a hacer mas soportable el sufrimiento en la fase ______________________________________________________________________________ http. www.aica.org.ar / www.notivida.org.ar 53 final de la enfermedad y al mismo tiempo, asegurar al paciente un acompañamiento humano adecuado.” “ De allí, agregan que toda búsqueda de “muerte digna” deber ser la búsqueda de la supresión del dolor, el reencuentro en familia, la relación del enfermo con quienes lo rodean, su apoyo a Dios si es creyente , y todo aquello que hace mas llevadero los últimos momentos de quien esta por finalizar su vida biológica.”. Los obispos rionegrinos sostienen que: “si consideramos a la persona integralmente, descubriremos la paradójica riqueza de esta etapa, donde se expresan el respeto y el amor con gestos de cuidado y atención, que van más allá de las palabras, se dan oportunidades de reconciliación, se vence una cierta concepción vitalista, que pone el valor de la persona en referencia a su utilidad y eficiencia”. El objetivo de la ley rionegrina parece estar muy bien establecido en su articulo 1° ; “ es el respeto a la calidad de vida y a la dignidad de los enfermos terminales” , poniendo de manifiesto que los padecimientos en situaciones irreversibles condicionan la vida de los hombres, invadiendo y menospreciando su dignidad. Cuando y por producto de una enfermedad terminal o un accidente, que aproxima la muerte de manera irreversible colocando al paciente en una calidad de vida muy inferior y completamente disminuida, es ése, el preciso momento, donde la calidad de vida puede comenzar a considerarse indigna. En tales casos , mantener la existencia biológica, prolongar el dolor y el desconsuelo, mediante el sometimiento a infructuosos y encarnizados tratamientos, donde no quedan esperanzas de vida, es un modo egoísta de querer seguir manteniendo al ser en un estado de agonía, negando la finitud de su vida, atentando contra el sufrimiento y dignidad de quien quizás se encuentra incapacitado de tomar la decisión de partir de esta vida. “La vida”, queda así redefinida como la fracción de tiempo que comienza con la concepción del ser humano y culmina cuando las condiciones para su existencia han llegado a su fin. En el marco de esta ley rionegrina, considerada una clara declaración de un derecho, dando las herramientas necesarias para quien, ante una situación extrema de su vida, donde el apagamiento de ésta se encuentra muy próximo; pueda tomar la decisión de rechazar cualquier tratamiento desproporcionado al sólo efecto de prolongar no su vida , sino “su agonía”. 54 IV – Capitulo III En este capitulo se va a trabajar, sobre el testamento vital en distintas legislaciones. Es importante destacar que todo acuerdo/consentimiento previo, son aceptados en distintas legislaciones del mundo. a. La cuestión en los Estados Unidos de América. En la gran mayoría de los estados de los Estados Unidos de América, lugar donde tuvo origen el testamento vital, se ha dictado una normativa relacionada al acuerdo anticipado, que pone un límite al alcance de las acciones terapéuticas que puedan aplicarse al paciente, en el supuesto que este se encontrase en estado comatoso o incapacitado de poder expresar su voluntad, como así también con relación a la interrupción de todo tipo de tratamiento desproporcionado y prolongado en aquellas enfermedades o situaciones impredecibles de la vida ( accidentes, etc. ) donde es irreversible su cuadro clínico. Este acuerdo/consentimiento a modo de testamento vital es denominado living will. El estado de California en el año 1976 fue uno de los primeros en adoptarlo, denominándolo como “acta acerca de la muerte natural” teniendo su origen en la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale. Esta ley reconoció a las personas adultas y con capacidad para comprender el alcance y significado de sus actos, la posibilidad de dar instrucciones al médico, eximiéndolo de responsabilidad penal, para la interrupción del tratamiento o para retirar los aparatos técnicos que mantuvieran con vida, cuando sólo cabe esperar una prolongación inútil de la muerte. 37 A partir del 1 de Julio de 2000 comenzó la vigencia en California de la nueva “ ley de decisiones sobre atención medica”, que otorga a la persona adulta capaz, facultades muy amplias para decidir por adelantado mediante la expedición de las pertinentes instrucciones, sobre cualquier aspecto de la atención médica que desea o no recibir en el supuesto de incapacidad sobreviniente. También puede designar un mandatario, que no caduca por enfermedad sobreviniente del mandante, para que se ocupe de tomar decisiones al respecto, o de hacer cumplir las instrucciones ______________________________________________________________________________ 37 En el año 1983 se aprobó también en California la primera ley del Poder Notarial de Duración Indefinida, por el cual el declarante nombra un apoderado para que lleve a cabo sus deseos expresos y para que tome cualquier otra decisión en el supuesto de que el mismo quedara incapacitado; no obstante, se establecían ciertas restricciones, ya que el apoderado no podía ordenar un aborto, una esterilización, un tratamiento de shock o una microcirugía 55 previamente expresadas, no estando limitadas a que la enfermedad sea de carácter terminal, ni tampoco a que el emisor del documento se encuentre en estado comatoso o vegetativo permanente. El adulto capaz, puede asimismo nombrar verbalmente a una persona que se subrogará en sus derechos para tomar las decisiones médicas, informándolo en persona a quien se encuentra a cargo de la atención médica del mismo. En caso de un incapaz, por carecer de facultades mentales, se nombrará un curador, el mismo debe seguir las instrucciones sobre la atención médica, como también otros deseos del mismo antes de su incapacidad, que conociere el curador. De no resultar así, el curador tiene exclusiva facultad de tomar decisiones de acuerdo con el asesoramiento médico, basadas en el criterio y valores morales en beneficio de aquel. Armando Andruet afirma que a partir de la ley dictada en California en el año 1976, la validez de esas directivas se encuentran reconocidas por una Ley Federal, la Uniform Rights of the Terminally Act 38 , del mes de agosto de 1986, que fuera revisada en el año 1989, conforme a la cual al ser hospitalizada, toda persona puede exteriorizar en forma inequívoca su voluntad respecto de cuáles son los tratamientos que acepta, y cuáles no. En el año 1991, cuarenta y cinco Estados contaban con legislación propia en esta materia, que reconocían la validez de esas directivas. El 1 de diciembre de 1991 el Gobierno de los Estados Unidos aprobó la Patient Self-Determination Act ( ley de autodeterminación del paciente), que ordena a las instalaciones y organizaciones del cuidado de la salud receptoras de fondos del Gobierno ( Medicare ) que informen a sus pacientes el derecho que les asiste a que no se les administren o se les retire determinados tratamientos médicos en ciertas circunstancias, esto es, si se encuentran en los últimos momentos de su vida, y si el paciente no esta capacitado para tomar por si mismo la decisión. Uno de los actos que han presentado interés, especialmente en los Estados Unidos de América, han sido las declaraciones conocidas como “ De no resucitar” , estas prácticas se realizan en paciente cuyo estado es grave, inconsciente e irreversible, pero el mismo antes de entrar en ese ______________________________________________________________________________ 38 Dicha ley sugiere la siguiente versión de testamento: “ Si llego a tener una enfermedad o condición incurable o irreversible que causará mi muerte en un lapso de tiempo relativamente corto y si no estoy capacitado para tomar decisiones acerca de mi tratamiento médico, instruyo al médico que me atiende, según la Ley Uniforme de los Derechos de los Enfermos Terminales, que no me administre y/o deje de administrarme tratamientos que sólo prolongarán el proceso de mi muerte y que no son necesarios para mi confort o para aliviarme del dolor” 56 estado, pudo dar la instrucción a quien lo trata, para que no se proceda a la “ resucitación”, limitándose sólo a cuidados de carácter paliativo, con el único propósito de calmar los dolores, de reconfortar al paciente, pero nunca someterlo a procesos de resucitación, b. La cuestión en Alemania El testamento vital se encuentra aceptado en Alemania, donde la declaración de la persona para que no se la trate en casos que se encuentre en una situación irreversible de salud, debe ser confeccionada por escrito y ante un notario, designándose un representante para que proceda a fiscalizar su cumplimiento. Para los médicos que no cumplan con las instrucciones expresadas, existe la responsabilidad penal para los mismos. c. La cuestión en España El 14 de noviembre de 2002 se sancionaba la ley n° 42 que otorga a los pacientes terminales el derecho de optar qué tipo de tratamientos admite recibir. El paciente debe ser mayor de edad y encontrarse capacitado para otorgarlo. Este documento de autorización, otorgado por el paciente, será suscripto ante Escribano o ante tres testigos ( dos de ellos no deben tener una relación de parentesco o algún interés patrimonial con el paciente ). De la misma forma que otorga este documento, el paciente podrá revocarlo si lo desea, con la misma formalidad que cuando fue suscripto. d. La cuestión en Holanda y Bélgica En ambos países se encuentra admitida la eutanasia, como así también se reconoció en forma expresa la validez de las directivas previas. La ley holandesa n° 26.691 que legalizo la practica de la eutanasia en su articulo 2° inciso 2 dice: “ El médico podrá atender la petición de un paciente, que cuente al menos con diez y seis años de edad, que ya no esté en condiciones de expresar su voluntad pero que estuvo en condiciones de realizar una valoración razonable de sus intereses al respecto antes de pasar a encontrarse 57 en el citado estado de incapacidad y que redactó una declaración por escrito que contenga una petición de terminación de su vida”.. En Bélgica la ley admite con respecto a éste documento que debe ser hecho por escrito e inscripto en un Registro de carácter Nacional, siendo su término de validez el de cinco años anteriores al comienzo del impedimento que le impide al paciente expresar su voluntad. Por otra parte, uno de los requisitos de esta ley, es que debe ser redactado en presencia de dos testigos mayores de edad ( uno de ellos no debe tener ningún interés material con respecto al fallecimiento ) . En el documento se podrá designar a una o varias personas ( en este ultimo supuesto, en un orden de preferencia ) capaces, mayores de edad y que también deben firmar el documento, quienes tendrán como misión informar al médico la voluntad del paciente, ninguna de las cuales podrá ser el facultativo tratante, el médico consultado, ni tampoco los integrantes del equipo asistente. Pero para que el médico pueda llevar adelante la voluntad expresada en forma anticipada, debe comprobar que el enfermo padece una afección accidental o patológica grave e incurable, además de hallarse inconsciente. e. La cuestión en Italia Si bien en Italia no existe ningún tipo de disposición legal que trate esta cuestión, como así también buena parte de la doctrina dominante niega valor a las directivas previas. Aun estas circunstancias no han impedido que el Consejo Italiano de Bioética con fecha 28 de Febrero de 1992 aprobara lo que han denominado “ Carta de Autodeterminación” de su redacción resulta entender que el paciente que se encuentra afectado con una enfermedad terminal o una lesión traumática irreversible, manifiesta con su voluntad y conocimiento que ante este estadio de su enfermedad, no se le apliquen tratamientos para tratar los mismos, sí que se apliquen tratamientos paliativos para el dolor ( como analgésicos ) aunque éstos pudieran acelerar su muerte. f. La cuestión en nuestro país No existe norma alguna a nivel nacional que prevea la posibilidad de suscribir directivas previas; que no exista norma alguna al respecto, no es impedimento para que un paciente que se 58 encuentre con capacidad para manifestar su voluntad, declare la intención de no recibir ningún tipo de tratamiento que prolonguen su agonía y sufrimiento. 39 Luis Guillermob Blanco afirma que la validez de las directivas previas tiene su fundamento, en el Derecho Argentino, en las normas referentes al mandato: es indispensable, otorgarlo en forma expresa y especial, pudiendo el mismo ser revocado libremente. 40 En doctrina la opinión esta dividida con respecto a las directivas previas, transformadas en nuestro derecho a modo de mandato, considerándose de dudosa validez. Si bien a nivel nacional no se ha podido legislar al respecto 41 , algunos proyectos han sido elevados en la Cámara baja a nivel nacional y provincial. En distintos centros de salud existen Comités de Bioética que brindan asesoramiento a los pacientes y a sus familias sobre la interrupción de los soportes vitales, como pueden ser, por ejemplo, las drogas que mantienen la presión y la frecuencia cardiaca, como así también en lo que respecta al respirador artificial. La ley Nacional n° 24.742 de “ Comités Hospitalarios de Ëtica ” sancionado el 27/11/1996 y publicada el 23/12/1996 en su articulo n° manifiesta la existencia en todo hospital, en cuanto su complejidad lo permita, de un Comité Hospitalario de Ëtica. En su articulo n° 3 manifiesta entre algunos temas propios del Comité, aunque no en forma excluyente: ( Eugenesia; Prolongación artificial de la vida; Eutanasia; Calidad y valor de la vida; Derechos de los pacientes; Racionalidad en el uso de los recursos disponibles. En la provincia de Buenos Aires ha sido creado un Registro de Actos de Autoprotección, en el cual se inscriben las actas otorgadas en las Escribanías referentes a lo que el otorgante desea para el supuesto que se encontrare en el futuro en una situación tal, que no pudiera expresar su voluntad con respecto a los tratamientos médicos o terapias a serle aplicadas en razón de su estado de salud. En el año 2003 se presento en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley 42 sobre el “ testamento vital”, donde el paciente podía optar por el tratamiento para el transcurso de su ______________________________________________________________________________ 39 Conf. Andruet ( H ), Armando S.. Bioética. Derecho y Sociedad. Conflicto. Ciencia y convivencia .cit.pags 244 y sig. 40 Muerte Digna. Consideraciones bioético-juridicas.cit.pag.105 . Dice Blanco que la revocación del mandato deberá ser hecha por escritura publica, con lo cual no concuerda Eduardo A. Sambrizzi, no existiendo en el código civil una norma que así lo disponga. 41 El Diputado Eduardo García presento en el año 2004 un proyecto de ley sobre la creación de un Registro de Voluntad Vital Anticipada, que se encuentra a estudio en la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados. También existe un proyecto similar en la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, presentado por el Diputado Luis Bruni. * Zambrini, Eduardo A. – Derecho y Eutanasia – Edit. La Ley. 1ra edición 2005 . pag 141/149 59 enfermedad, debiendo asentarse ésta situación en la historia clínica del paciente, dable es señalar la importancia de la historia clínica, en lo que respecta a la transcripción de todo lo indicado al paciente ( tratamiento, cuidados, etc. ). En caso de éste encontrarse imposibilitado en función de su capacidad y voluntad, la decisión podría ser tomada por quien tenga la representación legal del enfermo. Por otra parte, también podía disponer el rechazo de tratamientos, que se juzguen extraordinarios y desproporcionados, más aún cuando su estado es de irreversibilidad ( art. n° 1 del proyecto ). En el articulo n° 5 no se establecía un mínimo de edad para realizar el “testamento vital” , como así tampoco se hacia excepciones para el supuesto de mujeres embarazadas. En el mismo año se presentó otro proyecto en la Legislatura de Córdoba, sus fundamentos atiende al reclamo del “derecho a la intimidad y al reconocimiento de la autonomía de la voluntad del individuo”. Según este proyecto, las personas mayores de edad y con pleno goce de sus facultades mentales, podían manifestar, en forma anticipada, los tratamientos a los que no aceptaban ser sometidos en el supuesto de que algún día padecieran una enfermedad terminal o se encontraran en estado vegetativo persistente o no pudieran expresarse. ( articulo n° 3 ) . Tal manifestación de voluntad debia ser depositado en el Registro de Voluntades Anticipadas, dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba ( articulo n° 2 ) . Este proyecto define como enfermedad terminal, aquella que conforme el criterio médico, provocará la muerte del paciente dentro de un término no mayor de seis meses, y como estado vegetativo persistente , al estado de inconsciencia en el cual no exista ninguna función cortical o cognotica del cerebro, ni posibilidad de recuperación, de acuerdo a los estándares médicos establecidos. (articulo n° 4 ) De acuerdo a la norma proyectada, no está permitido rechazar los cuidados paliativos, ni los medios ordinarios, de nutrición e hidratación, ( articulo n° 17), sino únicamente los tratamientos desproporcionados o extraordinarios. Se contempla, asimismo, el supuesto de que la paciente estuviera embarazada, caso en el cual la declaración de voluntad anticipada, quedará inoperante hasta concluido el embarazo ( articulo n° 18 ) 42 . _____________________________________________________________________________ 42 La fuente tanto de este proyecto como del presentado a la Cámara de Diputados mas arriba reseñado, es Notivida, Año III, n°182 , 31/12/2003 “ Testamento Vital ¿ antesala de la eutanasia? Zambrizzi Eduardo A. –Derecho y Eutanasia – Edit. La Ley – 1ra edic. 2005 . pag 149 IV – Capitulo IV En este capitulo se va a trabajar sobre los antecedentes de procedimientos eutanásicos y disposiciones legales relacionadas con la eutanasia. IV – IV – I ) La experiencia en la Alemania Nazi y la situación posterior en ese país . a) El pensamiento eutanásico en Alemania El pensamiento eutanásico del nacional-socialismo alemán no comenzó con el nazismo, ni fue el resultado de un fanatismo repentino 43 , el pensamiento estuvo orientado por muchos pensadores, que pudieron elaborar esta cuestión al igual que lo hiciera parte de la población. Tanto en 1903 ante el Parlamento de Sajonia, como en 1909 ante la Asociación Monista Alemana, como en el año 1912 fueron presentados proyectos, con el propósito de lograr la aprobación de la eutanasia, pero en todos éstos casos fué desaprobado. Escribieron muchos autores al respecto, entre ellos el psiquiatra Alfred Hoche y el penalista Karl Binding, que propiciaron ese tipo de ideas, con una base netamente utilitarista y apoyadas en el relativismo ético al que habían adherido, las que tuvieron un importante desarrollo posterior, en la Alemania de Hitler. En efecto , dichos autores escribieron en el año 1920 una obra titulada “ La liberalización de la destrucción de la vida sin valor”, que tuvo un mayoritario rechazo con anterioridad al año 1933 44 En dicha obra analizaban las razones jurídicas y morales relacionadas con la posibilidad legítima de eliminar a los seres humanos que , a juicio de los autores, no tenían valor, como, por ejemplo , los imbéciles, y los enfermos y dementes incurables, cuya eliminación proponían “ en beneficio de la comunidad”, aun cuando, en ese caso de los dementes, tuvieran la capacidad y voluntad de vivir 45 . Este tipo de homicidios, tampoco tuvo una admisión legal durante el nazismo. ______________________________________________________________________________ 43 Basso, Domingo M. . Nacer y Morir con dignidad . Bioética . cit. Pag.- 459 44 En una sesión realizada en enero de 1921 por la Sociedad Psicologico-forense de Gottinga, fueron rechazadas las ideas de Hoche y Binding, aunque se dijo que era necesario otorgar una atenuante y hasta conceder el perdón en ciertos casos especiales, cuando el propio enfermo incurable pidiera la muerte, y ésta se llevara a cabo por piedad ante los sufrimientos del mismo, o ante la idiotez irremediable. También la Sociedad Médico-forense de Breslau rechazo las proposiciones de los mencionados autores. 45 Proponían dichos autores la eliminación de esas personas cuando, en el caso de los dementes sin remedio, otorgara un permiso al respecto una Comisión oficial que debía designarse a esos efectos, o en los restantes casos, cuando los afectados prestaran consentimiento. . Sambrizzi, Eduardo A. – Derecho y Eutanasia . Edit. La Ley – 1ra edición 2005 pag 229/231 Entre otros, el penalista alemán Max Ernesto Mayor, en el año 1923, al investigar sobre los actos de eutanasia, afirmaba, “ de que nuestra cultura permite semejante actuación y puesto que no hay precepto alguno de que se infiera que el orden jurídico no participa de este punto de vista, incluso con respecto a la acción del médico, dichos actos no perjudican los intereses protegidos por el derecho” 46 . Nietzsche no solo consideraba que debía aplicarse la eutanasia, sino que tuvo una participación relevante en el pensamiento nazi sobre el tema. Nietzsche rechazo a tal extremo ante la enfermedad incapacitante o ante la proximidad de la muerte: “ basado en las exigencias de la razón, el sentimiento y el instinto” , hizo de la voluntad de estar sano el principio fundamental de la dignidad humana” b) La eutanasia en la Alemania del nazismo John I. Flemming se expresaba sobre el principio de la supervivencia de los más capaces admitido por la teoría de la evolución. Esto era aplicado en Alemania, con el propósito de justificar la búsqueda de la pureza e higiene raciales como imperativos biológicos, con la ayuda de determinadas políticas represivas, que practicaban la eutanasia, la esterilización, el aislamiento de los que eran calificados como indeseables y el fomento de las uniones de aquellos considerados como personas superiores. En el año 1933 el Ministro de Justicia de Prusia presentó un proyecto de ley en el cual ya se encontraba el germen del nacional-socialismo, que propiciaba la eutanasia con la finalidad de poner fin a la vida de los enfermos incurables; pudiendo efectuar esa solicitud tanto el enfermo como su familia. A través de un decreto secreto de Hitler fechado el 1 de septiembre de 1939 47 , se admitía en Alemania la eutanasia a partir de un programa denominado Aktion T4 48 , los motivos que justificaban el mismo eran catalogados como supuestamente humanitarios. ______________________________________________________________________________ 46 Cit. Por Jiménez de Asua, Luis – Libertad para amar y derecho a morir . ct. Pag. 385 47 Entre otras cuestiones , se establecia la obligación de declara las personas recién nacidas con defectos físicos, a fin de disponer su exterminio ( Rodríguez Várela , Alberto , “ La vida y la muerte frente al derecho” cit. ED. 155-572. 48 El nombre clave de esta operación era T4, en referencia a la dirección de la calle Tiergartenstrasse 4, de la oficina que coordinaba el programa en Berlín. Zambrizzi Eduardo A. – Derecho y Eutanasia – Edit. La Ley . 1ra edición 2005 – pag. 231/232 Dicho programa y el proceso durante el régimen del nazismo, con inspiración en ideas eugenésicas, trajo un gravisimo proceso de muerte en contra de la voluntad de quienes eran eliminados, lo que no sólo fué dirigido a los enfermos terminales, sino también hacia aquellas personas que eran consideradas como no deseadas por distintas circunstancias, ya sea por estar disminuidas física o psíquicamente o por encontrarse afectadas de enfermedades graves y presumiblemente transmisibles a sus descendientes. Este programa produjo aproximadamente alrededor de 70.000 víctimas 49 Este programa Aktion T4 se implementa en un principio en los recién nacidos y en los niños de hasta 3 años de edad, donde la evaluación de 3 médicos y ante un cuestionario generado por el Ministerio de Salud, evaluaba la decisión de eliminar o no al niño. En muchas oportunidades esos exámenes no eran llevados a cabo , ni tampoco se consultaban las historias clínicas; la eliminación se llevaba a cabo a través de la aplicación de una inyección tóxica o por inanición gradual. Este programa, continuó con la inclusión de los niños mayores minusvalidos mayores y adulto, los cuestionarios fueron distribuidos en hospitales e instituciones, donde trataban a personas crónicamente enfermas ( esquizofrenia, epilepsia, demencia senil, parálisis, enfermedades neurológicas), incluidos aquellos que llevaban mas de 5 años internados en hospitales o institutos mentales. Jiménez de Asúa afirma que los oligofrénicos y dementes eran eliminados sin previa notificación a sus familiares, tomando conocimiento éstos cuando recibían una urna con las cenizas de sus deudos psicoticos o enfermos con otro tipo de patología. Los argumentos esgrimidos ante tal aberrante exterminio fue el de la compasión . Finalmente y ante numerosas criticas con fecha 23 de agosto de 1941 Hitler debió suspender este programa, aunque al año de haberlo suspendido, comenzó nuevamente su aplicación pero esta vez en secreto. El responsable principal del programa Aktion T4, el Dr. Karl Brandt, fue condenado a muerte por sus crímenes por el Tribunal de Nuremberg y finalmente ahorcado en Munich en el año 1947 ______________________________________________________________________________ 49 Con cita de Philippa Foot, Martín Diego Farrel afirma que fueron exterminadas alrededor de 250.000 personas que no fueron consultadas, como tampoco sus parientes ( La Etica del aborto y la eutanasia. Cit. Pag. 105 ). En el procedimiento del Tribunal de Nuremberg se calculo en 275.000 personas el total de las víctimas. Según manifiesta el Padre Gonzalo Miranda decano de la Facultad de Bioética del Ateneo Pontificio Regina Apostolorum, de Roma, el primer caso de eutanasia ocurrido en la Alemania nazi fue practicado con un niño que tenia labio leporino, lo cual se produjo a petición de sus padres, quienes , temiendo que tuviera una vida infeliz, pidieron ayuda a médicos del régimen hitleriano, que aconsejaron la eutanasia ( ag. De Noticias Zenit , 07/09/2004 c) La situación en Alemania luego de la caída del nazismo Con posterioridad a la caída del régimen nazi, se comienza a desechar todo tipo de actos eutanasicos, sin embargo se dieron casos de ésta práctica en la misma Alemania. Ante éstos hechos, en el año 1986, se presentó un proyecto Alternativo sobre la eutanasia y la ayuda al suicidio; este proyecto nunca fue sancionado como ley. En el mismo se establecía que: “no actúa antijurídicamente quien omite o interrumpe medidas que alargan la vida, siempre que el interesado así lo haya solicitado expresamente”, igual solución será dispuesta en el caso que el afectado hubiera perdido la conciencia en forma irreversible, como así también en el caso de los recién nacidos con gravisimas deficiencias. También se disponía, en el caso del profesional médico o con autorización médica, en los casos de enfermos en la etapa terminal, con su consentimiento expreso o tácito, aplicar medidas paliativas con el propósito de aliviar los dolores, considerándose que si aun con este proceso se provoca la aceleración de la muerte del mismo, no será punible. El Código Penal de Alemania no contempla regulación alguna sobre la eutanasia 50 , se establece para el homicidio a petición una pena de privación de la libertad de uno a cinco años 51 , que se eleva a no menos de cinco años de prisión, pudiendo llegar a prisión perpetua cuando el homicidio no haya sido a petición de la víctima. Una parte de la doctrina opina que podría contemplarse en situaciones extraordinarias, la práctica en el supuesto de eutanasia activa, a través de la via de justificación de la acción con fundamento en un estado de necesidad 52 . ______________________________________________________________________________ 50 Conf. Roxin, Claus . “ Tratamiento juridico-penal de la eutanasia” cit. Pag. 4 51 El motivo de la atenuación resulta del hecho de no haberse en el caso vulnerado la autodeterminación de la víctima, habiéndose tipificado el hecho como delito, se ha dicho, porque permitir matar al prójimo fuera de las situaciones extremas, disminuiría gravemente el respeto a la vida de los demás ( Nuñez Paz, Miguel Angel, homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad, cit.pag.212). Se cometería dicho delito, por ejemplo, por quien aplicara una inyección con una sustancia letal, a un paciente que tuviera grandes sufrimientos y cuya muerte estuviera próxima, y que requiriera que le fuera aplicada. En igual sentido, uno de los Principios del Consejo General de Colegios Médicos, dispone que “resulta inadmisible y sometido a la amenaza de una pena, el acortamiento de la vida dirigido a través de medidas que producen la muerte o que adelantan el momento del fallecimiento”. No obstante, la doctrina alemana discute la solución, llegándose a sostener la existencia de un estado de necesidad justificante del hecho. 52 Nuñez Paz, Miguel Angel, quien afirma que se trataría de una ponderación de intereses entre el interés penal del respeto de la vida humana, y la dignidad de la persona ante los dolores insoportables padecidos por el enfermo; agrega dicho autor que el consentimiento no seria fundamento, sino, en todo caso, un presupuesto de la justificación, ya que de no existir aquél, estaríamos en presencia de un homicidio voluntario ( homicidio consentido, eutanasia y el derecho a morir con dignidad. Cit. Pag. 212 Zambrizzi Eduardo A. – Derecho y Eutanasia – Edit. La Ley – Edición 2005 – pag. 234/235 La jurisprudencia alemana considera que la eutanasia pasiva, voluntariamente aceptada o requerida, no constituye un acto antijurídico, lo cual coincide con el contenido del Proyecto Alternativo sobre eutanasia. Claus Roxin recuerda en ese sentido un caso resuelto por el Tribunal de Ravensburg en el año 1987. En dicho antecedente una paciente que padecía parálisis progresiva fue internada en un hospital, donde se la conectó a un aparato de respiración artificial. Por medio de una maquina de escribir eléctrica especial, la mujer pudo darse a entender que se encontraba “en pleno uso de sus facultades mentales” y por lo tanto hacia explícito su deseo de morir, ya que la situación que estaba padeciendo era insoportable. En un descuido médico, el marido desconectó el respirador y una hora mas tarde la mujer fallecía producto de un paro cardiaco. El esposo fue absuelto por entender el Tribunal que: la “interrupción técnica del tratamiento” constituía una eutanasia pasiva aplicada con la aprobación del paciente. Ese mismo Tribunal y ante casos donde los pacientes no podían expresar su voluntad, se pronuncia permitiendo desconectar el respirador artificial o cualquier otro medio que se encontrase prolongando la vida inútilmente. d ) La eutanasia en España Si bien en España mucho se ha hablado en los últimos tiempos sobre la posibilidad de sancionar una ley que admita válida las prácticas eutanasicas, en la actualidad no hay norma legal alguna al respecto. En el año 1998 en el Senado Español se creó una comisión especial de estudio de la eutanasia. En relación a la práctica de eutanasia, Lorenzo Morillas Cueva afirma las opciones existentes al respecto teniendo en cuenta su tratamiento juridico-penal en ese país, se pueden enunciar tres de ellas : a) las regulaciones que omiten toda relevancia al consentimiento dado por el afectado, con lo cual ese tipo de conductas son sancionadas como homicidio o asesinato, sin atenuación ninguna; b) las regulaciones, que prevén penas de carácter atenuado con relación a la establecida para el homicidio; y c) por ultimo, las normas que llegan a la despenalización del acto, pero siempre que se hayan producido determinados hechos. El articulo n° 143 del Código Penal español, que data del año 1995, establece las diferentes penas a aplicar en los siguientes supuestos : inducción al suicidio, homicidio a petición, etc . El inciso número 4 del mencionado articulo, rebaja en forma sensible la pena para los supuestos contemplados en los n° 2 y 3 , al disponer lo siguiente “ El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de este, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar 53 , será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este articulo 54 “ . En el inciso n° 4 del articulo 143 se pena por primera vez , pues antes de ello ninguna norma existía al respecto, la eutanasia activa directa y la cooperación necesaria en la misma 55 , habiéndose afirmado con relación a esta figura, que “ constituye una genuina y virtualmente completa regulación penal de la eutanasia en el ordenamiento jurídico español” 56 e ) La eutanasia en Italia Las primeras propuestas para legalizar la práctica de la eutanasia surgieron en el año 1902 de manos de Alfred Nobel, su propuesta consistía en la fundación de dos establecimientos, uno en Roma y el otro en Milán, en ellos se llevarían a cabo las prácticas eutanasicas, donde se ofrecería asfixiar sin dolor, por medio de un gas de invención, a los enfermos que mostraran deseos de morir. En cada establecimiento se contaría con un médico encargado de dar el pronóstico de los pacientes, a los cuales luego de una excelente comida, se los ingresaría a un “fumoir” , donde serian asfixiados por el gas, siendo luego incinerados sus cuerpos. Este proyecto de Nobel fue rechazado enérgicamente por la Iglesia. ______________________________________________________________________________ 53 Adviértase que la norma no requiere que la persona se encuentre afectada de una enfermedad grave que conduzca a la muerte, y que, además, se encuentre afectada de graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, sino que resulta suficiente que la misma se encuentre en una cualquiera de esas situaciones. 54 Esto permite reducir la pena fijándola de tres a seis años, si la reducción fuera en una grado, y de un año y tres meses a tres años de prisión, si la reducción fuera en dos grados. Lo cual permite, si la pena no excediera de dos años, a suspender su ejecución efectiva. 55 Olmedo Cardenette, Miguel, “ Responsabilidad penal por la intervención en el suicidio ajeno o en el homicidio consentido”, en Eutanasia y suicidio. Cuestiones dogmáticas y de política criminal. AA.W . Granada , 2001.pag 106. Sin perjuicio de lo cual, recordamos que de conformidad a lo dispuesto en el art. 517 del Código Penal español de 1928, luego de establecer penas al suicidio y al homicidio consentido, se agregaba que “en todos los casos del párrafo anterior, los tribunales, apreciando las condiciones personales del culpable, los móviles de su conducta y las circunstancias del hecho, podrán, a su prudente arbitrio, imponer una pena inferior a la señalada para el delito”. Lo cual , sin duda , debía ser interpretado como un atenuante, entre otros supuestos, para el llamado homicidio piadoso. 56 Barquin Sanz, Jesús. “ La eutanasia como forma de intervención en la muerte de otro” cit. Pag 159 Zambrizzi, Eduardo A. –Derecho y Eutanasia . Edit. La Ley – 1ra edición 2005 .pag 238/239 En Italia existe un fuerte rechazo hacia una posible legalización de la eutanasia, en razón del respeto que los mismos tienen por la vida humana, considerándola indisponible. Por otro parte consideran difícil probar el consentimiento del enfermo cuando el mismo se encuentra atravesando una enfermedad terminal.. En el Código deontológico de Italia, se rechaza en forma expresa la eutanasia, al afirmarse que el médico en ningún caso, aunque sea a petición del paciente, podrá aplicar tratamientos dirigidos a menoscabar la integridad física y psíquica del paciente y con mas razón, si se trata de acciones capaces de acortar la vida del enfermo” Si bien en Italia no se ha sancionado ley alguna que permita la práctica de la eutanasia, ha existido algún caso en el cual la persona que la practicó no fue condenado por homicidio, como es el caso citado por Armando S. Andruet, en el que absuelto el profesor de Ingeniería, de 51 años de edad, que en año 1998, sin que mediara autorización alguna , ni decisión médica, desconectó el respirador artificial de su mujer de 46 años que padecía una enfermedad terminal, por lo que como consecuencia de este acto, la mujer falleció. Los Jueces absolvieron al marido, con el argumento que la mujer al momento de ser desconectado el respirador artificial, se encontraba muerta. Creería que los Jueces con mucho atino valoraron otras cuestiones al momento de su pronunciamiento. f ) La eutanasia en Francia El Código Penal francés del año 1994, nada dispone sobre la eutanasia. Tampoco se han dictado normas que contemplen atenuación o eximentes en aquellos casos de homicidio ejecutado por compasión, ni en aquellos casos llevados a cabo con el consentimiento de la víctima ( enfermo ). Hablar en estos casos de víctima cuando la misma es el enfermo que padece los sufrimientos y el sometimiento a tratamientos tan dolorosos como la propia enfermedad, y habiendo dado este su consentimiento a efectos de poner fin a su agonía , me sigo preguntando si víctima es por tomar la decisión o es víctima por seguir padeciendo esa agonía. En el año 2004 el ministro francés de Salud, Philippe Douste-Blazy, afirmaba que “el derecho de los pacientes terminales a morir con dignidad estará garantizado por una ley que esperaba que fuese aprobada antes de fines del 2004.” En una entrevista al diario Le Figaro, el ministro explico que el Ejecutivo respaldara el proyecto elaborado en Junio de 2004 por el Diputado Jean Leonetti, con el fin de que la Asamblea Nacional lo analice antes que concluya 2004. Douste-Blazi adelanto que esta nueva ley conjugara los deseos del paciente, la participación de los familiares del enfermo y el deber de los médicos. Según el secretario de estado “ la ley instaurara “el derecho de morir con dignidad” . Respetar la vida es aceptar la muerte. Con esta ley los enfermos incurables podrán decidir su muerte.” El ministro garantizo que la muerte voluntaria no estará libre de pena y que el código penal permanecerá invariable y la ley se limitara a fijar las condiciones en las que los médicos pueden aliviar el sufrimiento de aquellos enfermos para los cuales ya no hay esperanza.. “No vamos a poner en entredicho la prohibición de matar. El código penal no será modificado pero sí el código de deontología médica y la salud publica sobre el fin de la vida” explico. “Actualmente cuando un médico francés decide de desconectar el respirador artificial que mantiene con vida a un paciente o le administra una dosis mortal de morfina, se ampara en el código de deontología médica, pero puede ser objeto de acciones en su contra”. Finalmente en diciembre del año 2004 la Asamblea Nacional aprobó en forma unánime una ley que prohibe la eutanasia activa en todo el territorio francés, pero contempla y admite la voluntad de pacientes terminales de querer morir, mediante el rechazo o la limitación de tratamientos 57 g ) La eutanasia en Gran Bretaña En la primera mitad del siglo XX se presentaron varios proyectos al parlamento británico con el propósito de legalizar la práctica eutanásica, pero en todos los casos fueron desaprobados. _____________________________________________________________________________ 57 Un caso que posiblemente haya actuado como disparador del proyecto que finalmente se convirtió en ley, pues reavivo en Francia el debate sobre la eutanasia, lo constituyo el caso de Vicent Humbert, un joven de 22 años que quedo tetrapléjico, mudo y casi ciego con motivo de un accidente automovilístico sufrido en el año 2000. Vincet fue ayudado a morir por su madre, quien le inyectó un producto tóxico que lo sumió en un coma profundo, como también por su médico , que termino desconectando el respirador artificial dos días después. Su madre fue acusada de administración de sustancias tóxicas, y se estima que podría pasar cinco años en la cárcel por envenenamiento con premeditación En 1936 la sociedad The Voluntary Eutanasia Legislative Society elabora un proyecto de ley que nunca se presentó al parlamento. El mismo establecía que las personas mayores de 21 años podían peticionar a una Comisión de Eutanasia, que debía ser designada por el Ministerio de Salubridad Pública, para que en un plazo breve autorizara poner fin a los sufrimientos. Para que ésto pudiera ser llevado a cabo se debía cumplir con una serie de condiciones : a) El acuerdo de los familiares próximos. b) La expedición de dos certificados que apoyen la solicitud, emanados del médico oficial y el de cabecera. c) La práctica eutanásica debía realizarse luego de haber transcurrido un plazo de 7 días, periodo de tiempo otorgado a efectos de dar la posibilidad tanto al enfermo como a sus familiares de revocar la petición de llevar a cabo la práctica. En 1969 se presentó otro proyecto sobre eutanasia a la Cámara de Lores, pero tampoco prosperó. En Gran Bretaña no existe ninguna disposición legal que se ocupe en forma específica del tema de la eutanasia, como así tampoco del denominado homicidio consentido por la víctima. En este país como en tantos otros, se han planteado casos de personas en estado vegetativo, cuya vida se hallaba mantenida únicamente por procedimientos artificiales durante años; y ante la solicitud de desconectar el respirador artificial como cualquier otro medio mecánico que lo mantuviera con vida, la Justicia se pronunció a favor de la desconexión. Tal es el caso donde el Tribunal superior de Londres en el año 2002 autorizó a desconectar un respirador artificial, a una mujer británica de 43 años de edad, tetraplejica, conocida como Miss B, siendo que la misma se encontraba postrada en una cama de un hospital e inmovilizada desde el cuello hasta los pies, producto de la rotura de un vaso sanguíneo en el cuello en el año 2001. La Juez Elizabeth Butler – Sloss sostuvo que para alguien tan gravemente discapacitada “la vida en esas condiciones puede ser peor que la muerte”. En su fallo, el Tribunal tuvo en cuenta la opinión favorable del Comité de Ética de la Asociación Médica Británica, que declaró que la paciente esta en su derecho de decidir si quiere morir, señalando que el respirador esta considerado bajo la ley británica “ como un tratamiento médico que el paciente puede decidir si acepta o no” 58 ______________________________________________________________________________ 58 Diario La Nación, edición del 23/3/2002. La noticia agrega que es la primera vez en el Reino Unido que una persona considerada en pleno uso de sus facultades mentales ha pedido a los médicos que la ayuden a poner fin a su vida por dicha vía. También se informa que si bien ha habido otros casos en que los médicos han pedido a los Tribunales que sanciones este tipo de prácticas, ello ha ocurrido con relación a personas en estado vegetativo permanente h ) La eutanasia en otros países europeos En Portugal en el Código Penal del año 1995 no se admite la eutanasia, sí fue regulado y contemplado dentro de los atenuantes aquellos caso de homicidios por compasión o por motivos humanitarios. No se requiere el consentimiento o petición de la víctima. Se regula el homicidio a petición, debiendo constar en forma expresa y fehaciente el pedido de la víctima. Por otra parte no se establece en estos casos una edad mínima. En Austria se admite una atenuación de la pena de prisión, que varia de seis meses a cinco años, para el homicidio a petición; cuestión que se encuentra regulado en el Código Penal de Alemania de igual forma. En Grecia en el Código Penal del año 1950 queda establecido, que quien comete un homicidio voluntariamente a pedido de la víctima, será sancionado con detención. En Noruega el Código Penal establece que la pena por homicidio en casos en que el culpable dió muerte al enfermo, motivado por piedad al mismo y en razón de su estado desesperante; la pena será rebajada por debajo del mínimo o computada por otra menos grave. En Dinamarca el enfermo en estado terminal tiene derecho a decidir el cese del tratamiento médico. El homicidio consentido se regula con una pena menor que el homicidio simple; de haber sido motivado a cometer el homicidio por compasión, la pena será de detención de por lo menos sesenta días. Jiménez de Asúa afirma que existen Códigos Penales que admiten un criterio atenuante para el denominado homicidio piadoso, como en los de Bulgaria y de Servia, los que disponen una pena menor en el caso de homicidio a petición de la víctima, o por compasión . ______________________________________________________________________________ Sambrizzi Eduardo A. – Derecho y Eutanasia – Edit. La Ley – 1ra Edición 2005 – pag. 247/248 i ) La eutanasia en los Estados Unidos de América Desde los comienzos del siglo XX, se presentaron en varios estados de los Estados Unidos de América distintos proyectos de ley que admitían la eutanasia, apoyados recordando la Asamblea de la New York State Medical Asociation del año 1903 donde los médicos apoyaron la postura de la denominada “muerte dulce” para ser aplicada en casos dignos de la práctica eutanásica, como por ejemplo: en casos de cancerosos donde la enfermedad se encuentra generalizada en todo el cuerpo del enfermo, en casos de tuberculosos en el 3er periodo, en casos de víctimas de fractura de columna vertebral. Existieron otros proyectos, como el presentado en el año 1906 al Parlamento de Iowa, el que fué rechazado. En el mismo se pronunciaba a favor de la eliminación de los enfermos incurables, infantes débiles e idiotas por medio de la aplicación de un anestésico. En el Congreso de Nueva York del año 1912 se dictó una ley que establecía que aquella persona que se pronunciara de distintas formas sobre la cuestión ( artículos, revistas, cartas, mensajes, etc. cualquier tipo de comunicación ) seria declarado culpable de crueldad . 59 j ) Eutanasia – Antecedentes en América Latina En América Latina no se han dictado leyes que hayan admitido la eutanasia, pero sí se han elaborado normas jurídicas que atenúan las penas en casos de homicidios ejecutados a pedido de la persona enferma por no soportar mas los sufrimientos. En Uruguay el articulo 37 del Código Penal le da al Juez las herramientas necesarias para y como el texto del mismo lo indica “ exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante suplicas reiteradas de la víctima” De todas formas, ésto no ha sido suficiente para que, ante la determinación médica y familiar de la aplicación de aquellos medicamentos que tienden a evitar la prolongación de la vida del paciente que se encuentra en agonía, se pueda llevar adelante . El debate se encuentra instalado, pero no logra superar esa etapa, donde este tema tan controvertido deje de serlo y se encuentren con una ley que trate y contemple ciertos casos. En el año 2008 un proyecto que se encontraba en la Comisión de Salud del Senado y de la mano ______________________________________________________________________________ www.suderecho.blogspot.com. ( 2008/08/eutanasia-en-uruguay.html.) 59 Jimenez de Asua, Luis – Libertad de amar y derecho a morir. cit. pags. 360 y sig. de uno de sus impulsores el Senador Luis Gallo con mucho atino manifestaba que debe darse el derecho a las personas a oponerse a tratamientos que prolonguen su vida, con dolor, angustia o daño, por otra parte el mismo señalaba que cuando el paciente no tiene conciencia, la responsabilidad se transmite a un familiar directo, si el paciente no hizo en vida el testamento vital. Agregaba el Senador Alberto Cid, que no necesariamente ésto podría ser de aplicación para los enfermos que padecen enfermedades terminales, sino también que puede ser un derecho para otras personas que no están de acuerdo a someterse a ciertos tratamientos terapéuticos. El articulo 37 del Código Penal de 1933, a la fecha vigente, exonera de la pena al sujeto autor del homicidio por piedad, pero aún con el consentimiento de la víctima, no desaparece el delito. La situación en Chile es mas enérgica en su postura, ya que no sólo no existe legislación sobre la eutanasia, sino que tampoco se encuentra contemplado un atenuante para el homicidio consentido, ni aún cuando el mismo se hubiera llevado a cabo en un paciente en estado de agonía y los motivos hubieran sido de piedad y compasión hacia el mismo. En los Códigos Penales de Brasil de 1940 y el de Costa Rica de 1941, se atenuaba la pena para el caso de homicidio por compasión, en Brasil se dispone que para quien llegue a este tipo de delito, ante este tipo de atenuante, el Juez podrá reducir la pena entre la sexta y tercera parte. La interpretación de ésto indica que, si bien no existe legislación que permita la práctica de la eutanasia, existe un atenuante para quien por compasión llega a cometer un homicidio; ¿ la falta de legislación , no estaría incentivando a cometer homicidios por compasión ? k ) Situación en la Argentina Distintos proyectos presentados en el Congreso de la Nación Entre los distintos proyectos de leyes relacionados con la eutanasia presentados en el Congreso de la Nación; encontramos en 1937 el proyecto de Código penal de los Dres. Eusebio Gómez y Jorge Coll, preveía la reducción entre uno y seis años, de la pena establecida para el homicidio cometido por un sentimiento de piedad ante el dolor físico de la víctima. En el año 1941 el Dr. José Peco presentó ante la Cámara Baja un proyecto de Código Penal, en cual entre sus normas , se establecía un reducción de la pena en el caso de una muerte provocada por la práctica de medios eutanásicos; en el articulo 114 párrafo 3° de este proyecto, establecía en “Homicidios – Suicidios que: “si el autor hubiere obrado por piedad y ante el consentimiento del enfermo, la sanción será de uno a tres años”. En el año 1966 los diputados José M. Corchuelo Blasco y Carlos Raúl Alvarez, presentaron un proyecto de ley denominado “ Derecho de oposición al empleo de todos los tratamientos médicos o quirúrgicos que prolonguen la existencia, ante enfermedades incurables y terminales”. El fundamento de este proyecto se baso en Jurisprudencia; en el fallo del Juez Pedro Federico Hooft - Juzgado Criminal y Correccional n° 3 de Mar del Plata -, ( enunciado anteriormente en este trabajo ) “ Caso Parodi” , en el cual con fecha 18/8/1995 convalido la voluntad del paciente, ( recordamos que en este caso el paciente le había sido amputado una pierna por su diabetes y alcoholismo ), ante el diagnostico médico de amputar la pierna restante que se hallaba gangrenada , prevaleció la decisión del paciente de la no intervención quirúrgica; considerándose como bien supremo “ la dignidad de la persona “, otorgando el derecho al paciente a morir naturalmente, conforme fuera su voluntad. El proyecto presentado por el diputado Miguel Angel Bonino denominado “ Ley de derechos de enfermos terminales” , en su articulo 4° prohibe expresamente el ejercicio de la eutanasia activa, y en su articulo 1° faculta al paciente el derecho de solicitar asistencia médica para terminar con su vida, mediante la práctica de la eutanasia pasiva, es decir mediante la no aplicación ni tratamientos que induzcan a prolongar la vida , incluyendo la administración de alimentos o agua. El proyecto requiere que el enfermo sea mayor de edad, y que su manifestación sea realizada por escrito, ( pedido que puede ser revocado en cualquier momento, siendo suscripto por dos testigos que conozcan al enfermo y que no sean parientes hasta el cuarto grado de cosanguinidad, además de no obtener ningún beneficio con la muerte de este. El proyecto del diputado Luis Nicolás Polo denominado “ Ley sobre prolongación artificial de la vida humana” este proyecto se opone también a cualquier tipo de practica de eutanasia activa, pero otorga a todo enfermo como así también a sus familiares mas directos, solicitar a los médicos tratantes que no se prolongue su vida con métodos artificiales , cuando éste se encuentre en un estadio de su enfermedad irreversible, pudiendo hacerlo en forma oral o por escrito. En el año 2002 fueron presentados dos proyectos de ley , uno presentado por la diputada Martha Alarcia, denominado “ Derecho de las personas a recibir o rechazar procedimientos quirúrgicos o tratamiento medico” donde manifiesta que se legaliza la eutanasia pasiva para toda persona que lo solicite, “ independientemente de la naturaleza y/o gravedad de la enfermedad “ pudiendo el paciente rechazar prácticas quirúrgicas, diagnósticos, hidratación, alimentación y reanimación artificial” “ no estableciéndose en ese caso limites mínimos de edad, siempre que quien tome la decisión se encuentre capacitada para comprender cualquier decisión. El otro proyecto fue presentado por la diputada Cristina Zuccardi, denominado “Régimen del ejercicio del derecho de los pacientes con enfermedades terminales a consentir o rehusar un tratamiento” de similares características al anterior, excepto que la persona debe ser mayor de catorce años y expresar su voluntad “por escrito en instrumento otorgado ante oficial público designado por la autoridad competente, con carácter de carga pública, y ante dos testigos que no sean parientes del paciente”. Por último en el año 2003 las diputadas Marta Milesi y María José Lubertino presentaron un proyecto denominado “Régimen del respeto a la calidad de vida y a la dignidad de los enfermos terminales”, creándose en la provincia de Río Negro,( provincia que representan las mencionadas legisladoras) un Registro de Voluntades Anticipadas, a través del cual cualquier persona ante Escribano Publico podrá declarar en cualquier momento de su vida, sin necesidad de estar enfermo, su voluntad en caso de padecer una enfermedad irreversible. Las legisladores consideran un derecho a la eutanasia pasiva, donde el paciente tendrá el derecho a rechazar cualquier intervención quirúrgica, hidratación, alimentación y reanimación artificial. Este proyecto no establece límites de edad, sí que posea la capacidad necesaria para comprender la determinación; caso contrario la decisión podrá ser tomada por representante legal o cónyuge , descendiente, ascendiente, o los parientes consanguíneos hasta el segundo grado de cosanguinidad En el supuesto caso que ni el paciente ni los familiares hubieran expresado su voluntad y ante un paciente con un cuadro comatoso, permanente e irreversible y terminal, el profesional médico tiene la obligación de sugerir a la familia “ no proseguir administrando los medios que mantienen artificialmente “con vida” al paciente. IV – Capitulo V En este capitulo se va a trabajar sobre los argumentos a favor y en contra de la eutanasia Las corrientes pro eutanasia, sostienen, en relación a este tema tan controvertido, que el principal derecho que tiene todo ser humano es el de la vida, pero cuando ésta se ve gravemente afectada por su condición de salud ( producto de una enfermedad terminal, por causas naturales o causas accidentales), donde la supervivencia dependerá en el futuro de medios extraordinarios o conectado a un respirador artificial, cabría preguntarse : ¿ si se esta cuidando la vida o prolongando la agonía que lo llevara inevitablemente a la muerte ? Por otra parte los partidarios de esta corriente, consideran necesario conceptualizar desde un principio los términos: “ Muerte y Dignidad ” . La primera como terminación de la vida, la desaparición física del escenario terrenal donde hemos actuado y ésta se da como último acto de nuestra existencia. Xavier Bichat famoso anatomista francés se expresaba manifestando: “ La vida no es otra cosa que el conjunto de funciones que resisten a la muerte”, resistencia que irremediablemente es vulnerable, es decir tiene un límite que cuando es sobrepasado, la vida termina; esa vida que nos pertenece, es algo personalisismo e intransferible de cualquier modo, de igual forma que la muerte; por lo tanto podría afirmarse que “ el individuo muere su propia vida y vive su propia muerte”. Por otra parte todo ser humano transita su vida con aspiraciones sin importar que magnitud tengan las mismas, pero esas aspiraciones son el estímulo e incentivos para vivir. Ese estímulo se ve fragmentado en mayor o menor medida según la característica de cada individuo cuando se ve afectado por el sufrimiento y el dolor. Esta situación provoca en el ser que lo padece, una actitud de no inspirar lastima y compasión ante los ojos de los demás, estableciendo una actitud frente a la vida, denominada “Dignidad”. Es ésa dignidad que se sentiría vulnerada, cuando se adopta la postura de aferrar a la vida o hacer padecer una agonía, a quien irremediablemente comenzó el apagamiento de su vida. Aquellos que se han manifestado a favor de la eutanasia, han ponderado entre tantas otras cuestiones, el valor que significa tener “ calidad de vida “ por sobre la “ cantidad de vida.” La prohibición de la eutanasia, encuentra fundamento en los siguientes argumentos :  Al aceptar la eutanasia se entrega la libertad y al mismo tiempo se acaba con ella.  Podrían existir homicidios, encubiertos en una práctica eutanásica.  La vida es siempre valiosa, independientemente de su calidad.  El sufrimiento físico y moral no solamente no quita sentido a la vida, sino que muchas veces se transforma en ocasión de servir con mas intensidad al prójimo, y sobre todo, de que el prójimo encuentre en la vida suficiente un motivo para vivir.  El valor de la vida humana es objetivo y difusivo: una vida es valiosa en forma independiente de la voluntad que tenga su titular de seguir viviendo, y este valor excede al titular, y se proyecta sobre la sociedad. La vida no es valiosa, en síntesis, solo porque “yo la quiero” ni “solo para mí”, sino que es valiosa en si misma “para mí”, pero también para “el prójimo”.  Los requisitos formales como por ejemplo la declaración por escrito puede resultar ser insuficiente , ya que no puede acreditarse con que libertad el sujeto llego a tomar esa determinación.  El principio de dignidad de la vida humana hace que tenga un valor eminente, por lo que la misma es indisponible, esto establecido por muchos filósofos , desde Aristóteles hasta Kant, no interfiriendo en este pensamiento consideraciones de orden religioso  En una sociedad que se encuentra vulnerada por la violencia y el desprecio por la vida del prójimo, la legalización de la eutanasia marcaría una progresiva desvalorización de la vida en todos los ámbitos. VI – Capitulo VI En este capitulo se va a trabajar sobre los conceptos de la Jurisprudencia Nacional e Internacional. Si bien el tema que nos ocupa se encuentra en plena etapa de estudio, donde los proyectos de ley presentados desde tiempos pasados hasta la actualidad no han prosperado en función de instalar el derecho a quienes se encuentran en un estado critico terminal de su salud, el poder decidir acerca de su propia vida. Se reconoce la autonomía de la voluntad del enfermo para rechazar o no iniciar tratamientos médicos y/o intervenciones quirúrgicas, aun cuando esta decisión coloque al paciente en una situación grave para su vida. Algunos consideran que el consentimiento es limitado si esa decisión causara la muerte. Estos conceptos fueron analizados en los fallos “ caso de Ms. B.” 60 , “Bahamondez, Marcelo” 61 , “ causa Ac. 85627 – S, M.d.C. Insania” 62 . VI – VI – a) - Los Hechos Caso Ms.B. en agosto de 1999, la Sra. B sufrió una hemorragia en su columna cervical, en su cuello. Fué inmediatamente ingresada al hospital, donde se le diagnosticó un cavernoma, una condición causada por una malformación del tejido venoso en el cordón espinal. Fue transferida, entonces, a otro hospital, en donde se le informó que existía la posibilidad de que el sangrado continuara, a menos que se sometiera a una intervención quirúrgica que podía dejarla severamente discapacitada. Sobre la base de estas perspectivas, en el mes de septiembre de 1999 realizó un testamento vital, cuyo texto rezaba que “llegado el momento en donde ya no pudiera ser capaz de dar sus propias instrucciones, ella deseaba que se le interrumpiera cualquier tratamiento si el mismo le era prestado por sufrir ella alguna condición terminal, una incapacidad mental permanente o inconsciencia permanente”. A pesar de los primeros diagnósticos , luego se le informó que el riesgo de que padeciera otra hemorragia no era muy grande, por lo que se sintió mas optimista acerca del futuro. Al poco tiempo su condición gradualmente fue mejorando, al punto de que pudo retomar sus tareas habituales y su trabajo. Sin embargo , en los primeros meses del año 2001, la Sra. B comenzó a sufrir un debilitamiento general en el lado izquierdo de su cuerpo y adormecimiento en sus dos piernas. El 12 de febrero de ese mismo año fue internada en el hospital, con el diagnóstico de padecer un “cavernoma cervical intramedular” cuyo efecto derivo en una tetraplegia: parálisis completa desde el cuello hacia sus extremidades inferiores. El 16 de febrero de 2001 fue transferida a la Unidad Cuidados Intensivos, donde comenzó a sufrir problemas respiratorios por lo que se la -______________________________________________________________________________ 60 Suprema Corte de Justicia, División Familia – Gran Bretaña – 03/2002 – Dame Elizabeth Butler-Sloss,P 61 Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS);06/04/93, “Bahamondez, Marcelo” LA LEY , 1993-d,130 62 Suprema corte de Justicia Bonaerense, 09/02/2005, “ S, M d C “ , LLBA, 2005-171, LA LEY ,2005-B,267 conectó a un respirador artificial, del cual su vida se volvió dependiente. Durante ese mismo mes, la Sra. B le manifestó a todos los médicos que la atendían que había confeccionado un testamento vital, en donde manifestaba que no quería vivir dependiendo de un respirador artificial. Los médicos le respondían que los términos del testamento vital no eran lo suficientemente específicos como para autorizarlos a desconectarla de la máquina. Durante ese mes de marzo fue sometida a una intervención quirúrgica, donde se le removió el hematoma cavernoso. Su condición mejoró levemente, recobrando parte de su movilidad, pudiendo articular algunas palabras. Sin embargo , para la Sra. B. la operación no había sido lo suficientemente exitosa, por lo que reitero su intención de que se la desconectara del respirador artificial. Desde ese entonces hasta la fecha de la decisión del tribunal, varios especialistas analizaron su capacidad, con resultados disímiles: para algunos los antidepresivos le habían dado un viso de esperanza, haciéndola cambiar de opinión, para otros su condición la hacia incapaz de decidir la desconexión. En marzo de 2001, la Sra. B confeccionó otro testamento vital y el director médico de la institución hospitalaria consideró que era necesario contar con la intervención de un comité ético externo. VI – VI – b ) – La Pretensión. La Sra. B entabló un procedimiento judicial ante el tribunal para que, en el ejercicio de su jurisdicción inherente, resolviera si el tratamiento invasivo que ella estaba recibiendo por vía de un respirador artificial era una invasión ilegal. El demandado, el NHS Hospital Trust , era el responsable que le prestaba cuidados a la Sra. B. Para el Trust lo importante era determinar si la Sra. B. era capaz de tomar sus propias decisiones en relación con el tratamiento que recibía en el hospital. El tribunal explico que a los efectos de resolver el caso bajo análisis era imperioso evaluar en detalle la capacidad de la Sra. B. para tomar decisiones, particularmente la decisión de requerir el retiro del respirador artificial que la mantenía con vida. VI – VI – c ) La prueba de la Sra. B. Al momento de la sentencia, la Sra. B se encontraba paralizada desde el cuello a sus extremidades inferiores, aunque dicha incapacidad no le impedía estar consciente y hablar con la ayuda de una válvula destinada a tal fin. La Sra. B. alegó que ella no quería vivir como lo hacia totalmente dependiente de las enfermeras para alimentarse, vestirse y asearse. Preguntada por si era su deseo íntimo morir, la Sra. B respondió que dado el abanico de posibilidades que se le desplegaba, querría recuperar su vida o recuperarse significativamente, de manera de poder llevar una mejor calidad de vida. “ No estoy convencida de que ello pueda suceder, y encuentro absolutamente intolerable la idea de continuar viviendo de la manera en que lo hago”. VI –VI- d ) – La decisión del Tribunal . El tribunal entendió que los deseos de la Sra. B. eran claros y contundentes, toda vez que se encontraba absolutamente bien informada de la decisión que quería tomar. Incluso, el tribunal rescató la integridad de la Sra. B. al mostrarse sumamente preocupada por el problema ético que había posado sobre médicos y enfermeras del hospital donde se atendía. Luego, en palabras del tribunal, la Sra. B había demostrado un alto grado de competencia, inteligencia y habilidad mental. “ Uno debe permitirle a las personas severamente discapacitadas como la Sra. B que adopten sus propias decisiones, pues para ellos la vida puede ser peor que la muerte. En una cuestión de valores ... por lo que debemos respetar el carácter subjetivo de la experiencia. A menos que la gravedad de la enfermedad haya afectado la capacidad del paciente, un paciente severamente discapacitado tiene los mismos derechos que la persona sana a que le respeten su autonomía personal.” VI – VI – e ) – Fallo Bahamondez, Marcelo Marcelo Bahamondez fué internado en el Hospital Regional de la ciudad de Ushuaia en razón de estar afectado por una hemorragia digestiva. En esas circunstancias se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que ello hubiera sido contrario a las creencias del culto "“Testigos de Jehová" que éste profesaba. La Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior que había autorizado la práctica, en el paciente Bahamondez, de las transfusiones de sangre que resultaran necesarias para su adecuado tratamiento médico, conforme las conclusiones de los profesionales prescribieran las mismas. Contra dicho pronunciamiento, el defensor oficial del nombrado interpuso recurso extraordinario, el que fue concedido y declarado formalmente admisible este recurso interpuesto y revocándose el pronunciamiento apelado. Es importante destacar que el caso Bahamondez no se trata de un suicidio encubierto. A “ contrario sensu” se entiende que caso contrario no otorgarían la autorización. Este principio podría causar problemas interpretativos en situaciones concretas en que el paciente expresa su voluntad de no someterse a tratamientos médicos, cuando esa decisión podría causarle la muerte. Cuando el paciente nunca fue competente, ya sea por demencia o minoridad, no es posible recabar su voluntad y debe atenerse al principio general, que es respetar la salud y la vida. VI – VI – f ) Fallo S, M. De C. Los antecedentes de este fallo de la Suprema Corte de Justicia Bonaerense provienen de El Tribunal de Familia n° 2 del Departamento Judicial de San Isidro que rechazo la demanda del curador que solicito autorización para interrumpir la alimentación e hidratación artificiales de M.de C. S. Ante este rechazo se interpusieron, por parte del peticionante, los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley. El recurrente plantea que el Tribunal resolvió sin ordenar la producción de la prueba testimonial, considerando su denegatoria arbitraria e inconstitucional. La Suprema Corte de Justicia Bonaerense rechaza el pedido de autorización del curador para interrumpir la asistencia artificial que sostiene con vida a su cónyuge, en estado vegetativo. Respecto a los recursos presentados por el recurrente, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, la CSJ Bonaerense rechaza ambos recursos. Este fallo dividido de la Corte y en “obiter dicta”, tres jueces abrieron la posibilidad de que se pueda interrumpir la alimentación e hidratación enteral de una persona que se encuentra en estado vegetativo, en base a manifestaciones vertidas por un sustituto, o mediante un testamento vital, o probando la existencia de expresiones previas del paciente en el sentido de suspender o no iniciar tratamientos de soporte vital. Cabe señalar que de esta forma se estaría presumiendo cual seria la voluntad actual del individuo. La Jueza Kogan considero que ante la irreversibilidad del cuadro médico de pacientes en estado crítico, no es moralmente obligatorio el mantenimiento de la vida mediante todo tipo de tratamiento de soporte vital, cuando el paciente claramente rechaza esta terapia o sus familiares en forma coincidente traslucen esa voluntad del paciente. Sin embargo, aclara : “ esto no debe interpretarse como una afirmación genérica puesto que debe estarse al estudio de cada caso en particular y especialmente al diagnóstico y pronóstico de cada paciente, así como a la opinión del Comité de Bioética correspondiente. La diversidad de opiniones se centran en la posibilidad de quitar o no el soporte vital a personas en estado vegetativo persistente o que no puedan expresar su voluntad. Parte de la Jurisprudencia está por la negativa, si el paciente no puede expresar su voluntad, mientras que otro sector admite probar cuál sería tal voluntad. En el fallo que nos ocupa de “ S. M.d C “ se abre la posibilidad de recabar la voluntad pretérita del paciente, mediante consentimiento subrogado, testamento vital o manifestaciones previas que puedan inducir la voluntad actual del enfermo. También se utiliza el criterio de “mejor interés” para el paciente ( surge del voto de la doctora Kogan en este fallo ). Siempre se pretende mantener dentro de lo que seria la voluntad de la persona, con el fin de respetar su autonomía y dignidad. Jurisprudencia internacional y en este fallo en particular, tres jueces mantuvieron la postura de exigir “ prueba clara y convincente “ de la voluntad del paciente. En todo el análisis de nuestros fallos y de las diferentes posturas a adoptar según cada caso en particular, la cuestión parecería centrarse y sin una clara resolución al respecto, estaría entre la diferenciación de “ no iniciar o interrumpir un tratamiento”. VI – Capitulo VII En este capítulo se va a trabajar sobre la Bioética VI – VII - a ) Bioética y Derecho _____________________________________________________________________________ www.notivida.org Zambrano, Pilar, LA LEY , 2005-C,674 , comentario al fallo “ S, M d C,” ( LA LEY , 2005-C, 276 ) El término “ bioética” 63 fue utilizado por primera vez por V.R. Potter hace poco más de 30 años. Con este término aludía Potter a los problemas que el inaudito desarrollo de la tecnología plantea a un mundo en plena crisis de valores. Si bien los descubrimientos y adelantos tecnológicos, entre los que ocupa un lugar relevante los producidos en el campo de la biología y la medicina, han abierto amplias perspectivas para el progreso económico, social y cultural, ésta evolución puede, sin embargo, comprometer los derechos y libertades de los individuos. Por tal motivo la bioética surge como un intento de establecer un puente entre la ciencia experimental y de las humanidades. Los grandes descubrimientos científicos de las tres últimas décadas, aplicados en el campo de la biología y la medicina provocaron un progreso científico y tecnológico que serían aplicados favorablemente al progreso humano; por ese entonces nada se preveía que de ese progreso indefinido y hasta observado con admiración por su alcance y resultados, podría generar un conflicto entre ambas ciencias. Las primeras declaraciones de bioética surgen con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, cuando el mundo se escandalizó al tomar conocimiento de las devastaciones sin precedentes en la historia de la humanidad, los peligros derivados de la creciente degradación de la naturaleza, la experimentación con la vida humana 64 y muchos otros temas que suscitan la atención de la bioética, todo esto originado en gran medida por el desarrollo de la tecnociencia, si bien no hay que dejar de lado el aporte y beneficios de las mismas a la humanidad, con aplicaciones provechosas en el campo de la salud, también se provocaron serios peligros, derivados de aplicaciones perjudiciales para la dignidad del hombre y para el progreso del valor “humanidad” 65 Existe tensión y ambigüedad entre la conceptualización de la técnica y la humanización, tanto a ______________________________________________________________________________ 63 Encyclopaedia of Bioethics : Estudio sistemático de la conducta humana en el ámbito de las ciencias de la vida y de la salud, analizada a la luz de los valores y principios morales ( Reich, 1978 ) 64 Hooft, Pedro F.- Los derechos humanos ante el desarrollo de la Ciencia y la Técnica: La Protección de la vida humana naciente, ED 124-685 65 Los derechos humanos y los adelantos científicos y tecnológicos, documento de trabajo de la ONU , New York, 1985 preparado a pedido de la Secretaria General del Organismo Bioética y Derecho – Pedro Federico Hooft. a nivel ontológico como axiológico: la técnica , no es neutral, desde una perspectiva axiológica, sino ambigua o ambivalente, admite pues valoraciones positivas y negativas, y tal ambigüedad se manifiesta también a menudo en “conflictividad” 66 Se puede dividir la Bioética en tres grandes capítulos ; la primera que comprende los problemas morales y jurídicos de la relación terapéutica ( consentimiento informado, privacidad, el secreto profesional , etc. ) las políticas de salud y asignación de recursos, la segunda se refiere a las decisiones políticas referentes a temas poblacionales, investigaciones científicas y tecnológicas, y la tercera que se relaciona con la intervención biotécnica en la vida humana, comprendida desde el nacimiento a la muerte; entre ellas ( genética, aborto, terapéutico y eugenésico, contraconcepción, esterilizacion , tecnologías reproductiva). Con respecto a los temas relacionados con la muerte, con incidencia en el tema de ablación y transplante de órganos, la eutanasia y la prolongación artificial de la vida, tema central y de desarrollo del presente trabajo; se ha instalado como una cuestión de debate y de problemática para el derecho. VI – VII - b) Principios fundamentales de la bioética En 1979, los bioeticistas T.L. Beauchamp y J. F Childress definieron los cuatros principios de la bioética: 1. Autonomía 2. No maleficencia 3. Beneficencia 4. Justicia 1. La autonomía expresa la capacidad de las personas en orden a la autodeterminación, sin la influencia de presiones externas o internas. El principio de autonomía tiene un carácter imperativo y debe respetarse como norma, excepto en aquellas situaciones en que las personas presentan capacidad disminuida, por ejemplo personas en estado vegetativo, en estado comatoso, daño cerebral, etc. ). ___________________________________________________________________________ 66 Maliandi, Ricardo, Cultura y Conflicto – Investigaciones Eticas y Antropologicas- Biblos – Ed. 1984- p 117 Existe la posibilidad que el paciente antes de encontrarse en ese estado de incapacidad haya manifestado su consentimiento sobre determinadas prácticas médicas, lo que significaría la máxima expresión del principio de autonomía, constituyéndose este en un derecho del paciente y un deber del médico de respetar las preferencias y los valores del enfermo desde el punto de vista ético. 2. El principio de no maleficencia propone abstenerse de realizar acciones que puedan causar daños o perjudicar significativamente a otros. Remitiéndonos al ámbito médico, este principio intenta buscar un límite entre el accionar médico adecuado y la práctica desmedida e innecesaria . Las implicaciones médicas del principio de no maleficencia son varias: investigar sobre tratamientos o terapias nuevas para mejorar las ya existentes con el propósito que la aplicación de las mismas resulten menos dolorosas y lesivas para los pacientes; avanzar en los tratamientos paliativos del dolor; evitar los tratamientos innecesarios; mantenerse profesionalmente actualizado teórica y en forma práctica rigurosa. 3. El principio de beneficencia desde el punto de vista médico se basa en que el profesional en el arte de curar, en virtud de sus conocimientos y formación, (que sin lugar a dudas el paciente carece), promoverá toda decisión en el mejor interés del paciente, pero sin tener en cuenta la opinión de éste . Este principio presenta ciertas dificultades como las de neutralizar dos de los cuatro principio de la bioética , que son el principio de autonomía y el de Justicia. Podría justificarse el mismo en casos extremos donde se encuentra imposibilitada la manifestación de voluntad del paciente y la ausencia de familiares ( en caso de accidentes , etc. ) 4. El principio de Justicia, tiene por finalidad disminuir las situaciones de desigualdad ( ideológica, social , cultural, económica, etc. ). En el ámbito sanitario, la igualdad entre todos los hombres, es sólo una aspiración, se pretende que todos sean menos desiguales. El principio de Justicia puede desdoblarse en dos: un principio formal ( tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales ) y un principio material ( determinar las características relevantes para la distribución de los recursos sanitarios: necesidades personales, mérito, capacidad económica, esfuerzo personal, etc.). ___________________________________________________________________________ http. www.abeledoperrot.com Para excluir cualquier tipo de arbitrariedad, es necesario determinar que igualdades o desigualdades se van a tener en cuenta para determinar el tratamiento que se va a dar a cada uno. El paciente, conociendo o desconociendo todo sobre este tipo de fragmentación o preferencias, solo quiere ser respetado en igualdad de condiciones y espera que el médico haga todo lo posible en beneficio de su salud. La relación médico-paciente se basa fundamentalmente en los principio de beneficencia y de autonomía; cuando algunos de éstos principios no es respetado o entran en conflicto, entra en escena el principio de Justicia, para imponer -de ser necesario- la igualdad como principio fundamental de Justicia. VI – Capitulo VIII En este capitulo se va a trabajar sobre los principios de la Bioética de cara a los derechos del paciente en fase terminal y de sus familiares. En un primer momento se determinó que los principios de la Bioética son prima facie, esto es, que vinculan siempre que no colisionen entre ellos, en cuyo caso habrá que dar prioridad a uno u otro, dependiendo del caso. Beauchamp en su obra manifiesta que los principios deber ser especificados para aplicarlos a los análisis de los casos concretos, o sea, deben ser discutidos y determinados por el caso concreto a nivel casuístico. Esta propuesta de Beauchamp promovió la creación y la difusión de los “ comités de ética” tanto en los Estados Unidos como así también en los países de Europa Occidental. En mayo de 1983 en Washington, la Comisión Presidencial para el Estudio de los problemas éticos en Medicina e Investigaciones Biomédica, impulso en un nuevo informe la constitución y utilización de tales comités para la toma de decisiones referidas a los enfermos en fase terminal. Este impulso genero masivamente la creación y puesta en marcha de los mismos tanto en los Estados Unidos como en países de similar cultura. 67 Albert Jonsen y Stephen Toulmin integrantes de la célebre comisión parlamentaria emisora del ______________________________________________________________________________________________ 67 En poco mas de un lustro, el porcentaje de hospitales estadounidenses con más de doscientas camas que introdujeron el nuevo recurso institucional pasó del 1 % al 60 % , conforme lo señalan Tealdi, Juan C. – Mainetti José A. , “ Los comités hospitalarios de ética “, Bioética: temas y perspectivas, Organización Panamericana de la Salud, Washington , 1990, p 54 informe Belmont 68 , entendieron que, sin apartarse de los criterios principistas, debían abocar más su atención en el aporte de soluciones a los dilemas bioéticos potenciados constantemente por la moderna biotecnologia y por la progresiva desconfesionalización y desdeontologización de la ética. Jonsen y Toulmin en 1988 propusieron y publicaron la elaboración de una taxonomía, a modo de registrar todos los casos conocidos, a partir de sus semejanzas y diferencias , como así también la resolución del caso, en forma similar a los países que resuelven casos judiciales según las costumbres ( common law ) . Esto provocó la desconfianza en el sentido que se adoptaran parámetros universales para la toma de decisiones en el terreno bioético. Fue así que aparecieron nuevos aportes para obtener mayores resultados específicos de esta nueva disciplina. Entre ellos el del español Diego Gracia que en su obra “ Procedimientos de decisión en ética médica” Eudema, Madrid – 1991, pone sobre relieve los principios de “ no maleficencia y de Justicia “ , por considerar que éstos se imponen a todos los implicados ( pacientes , familiares, profesionales en el arte de curar ) con independencia de la voluntad y el consenso de cada uno de ellos. Por su parte, los principios de beneficencia y autonomía carecen, para esta concepción, de tal operatividad, por entendérselos dependientes del sistema de valoraciones de cada individuo. Según el análisis de este autor español, en una situación extrema ante un enfermo terminal, realza su interés en el principio de beneficencia, donde la evaluación del profesional es tomada en cuenta, de igual manera que el resultado de un dictamen proveniente del comité de ética, a tal punto de no ceder en soluciones que impliquen el sacrificio de tener que determinar entre cantidad y calidad de vida, cuestión propia en este tipo de enfermos. Manuel Atienza, catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, criticó con fundados argumentos la tesis de Diego Gracia, Atienza desarrolló sus argumentos basados en teorías kantianas , con una claro retorno a los principios básicos, donde los más involucrados ______________________________________________________________________________ 68 Informe Belmont – Ppios bioéticos dado a conocer en 1978 por la comisión del Congreso de los EEUU q redacto ( paciente y familiares ) pueden decidir y optar ante las tratamientos a seguir aconsejados por el profesional médico. Este autor individualizó los problemas generales provocados por las diferencias entre la Biología y la Medicina contemporánea; surgiendo de esta forma el planteo de algunas cuestiones muy importantes que sin lugar a dudas darían las respuestas no solo a muchos interrogantes sino también la solución de los mismos, como por ejemplo: quien y que se debe decidir ? que daño o que beneficios se puede causar con la decisión que se adopte ? como debe ser tratado un enfermo terminal en relación a los demás ? Con este planteo el autor le otorga el protagonismo al enfermo terminal y si éste no se encontrase capacitado, a sus familiares, en todo lo concerniente a las decisiones a adoptar ( en torno a la iniciación o suspensión de medios terapéuticos) . El principio de autonomía debe prevalecer sobre todas las cosas, ya que “ nadie puede decidir por nosotros “ y menos aún sobre nuestra propia vida , de no ser así, comenzaría a degradarse la dignidad de una persona, y por extensión, a reducirse y desgastarse las cualidades inherentes a ella. Si bien es muy importante la conformación de los comités de ética, que a través de su funcionamiento sirven de asesoramiento no sólo al paciente que cursa una fase terminal sino también a su grupo familiar, quienes deben arribar a un consenso en la determinación a tomar , sin la cual seria ilícito su accionar. VI – Capitulo IX En este capitulo se va a trabajar sobre los resultados obtenidos en dos trabajos de campo realizados : 1ro: Sector especialistas en el arte de curar 2do: Sector social – Clase NSE : B C 1 y C D 2 – ambos sexos – promedio de edad 30/65 años . 1ro: Sector especialistas en el arte de curar: el muestreo fue realizado sobre 100 encuestas a profesionales médicos/as que se encuentran prestando servicio en Sanatorios Privados y Hospitales Públicos, entre algunos de ellos: Hospital General de Agudos “ Dr. Juan A. Fernández Hospital De Infecciosas “ Fco. Javier Muñiz “ ; Hospital General de Agudos “ Dr. Enrique Tornú”, Instituto de Oncología “ Angel H. Roffo “ . El diseño de la encuesta para proceder al sondeo, se baso en resultados de medición cuantitativa y cualitativa, a continuación detallare las 4 preguntas de la encuesta para este 1er sector: 1. Que porcentaje de pacientes en estado terminal y encontrándose conscientes han manifestado en forma explícita el interés en dejar de vivir, producto del padecimiento de su enfermedad ? 2. Que porcentaje de pacientes en estado terminal y encontrándose conscientes se han manifestado hostilmente a recibir el tratamiento, como una forma implícita a dejarse morir ? 3. Considera que la Eutanasia debería legalizarse ? 4. De legalizarse : consideraría apta su practica en forma activa o pasiva ? Es importante destacar que a pesar de haberse informado que la encuesta preservaría la identidad de los mismos, el 15 % se abstuvo de responder, los resultados fueron los siguientes : Pregunta n° 1 ............................................................respuesta : 46 % Pregunta n° 2 ............................................................respuesta : 38 % Pregunta n° 3 ............................................................respuesta : SI ( 66 % ) Pregunta n° 4 ............................................................respuesta : 79 % ( pasiva 69 ) ___________________________________________________________________________________________ Se habla de eutanasia pasiva cuando una persona, normalmente el médico o sus ayudantes omiten alargar una vida que está tocando su fin. Se renuncia a una operación o a un tratamiento intensivo que habría posibilitado al paciente una vida más larga. Esto puede suceder con o sin la voluntad del paciente. La doctrina ha sostenido que esta vía no esta exenta de problemas, fundamentalmente porque el médico , especialmente el de guardia, ocupa el papel de garante para con la vida del paciente. Con lo cual se llega a una primera conclusión: “ el médico , no puede sin más abandonar al paciente a una muerte que seria liberadora, aunque considere que el inicio o la prosecución del tratamiento sólo comportaría una prolongación del dolor o bien una muerte llena de sufrimientos” ( ESER, problemas ... cit. p 62 ) Donna Edgardo Alberto – Derecho Penal – Parte Especial – Tomo I – 3ra Edición – Rubinzal-Culzoni – 2007- p 61/62 2do : Sector social – Clase NSE : B C 1 y C D 2 – ambos sexos – promedio de edad 30/65 años: Teniendo en cuenta la sensibilidad del tema que sería producto del sondeo a realizar y con el propósito de llegar a ser lo más significativo posible; la elaboración del presente trabajo se realizó sobre 500 encuestas, dentro del fragmento de la edad indicada y clase NSE. El diseño de la encuesta para proceder al sondeo, se baso en resultados de medición cualitativa, a continuación detallare las 4 preguntas de la encuesta para este 2do. Sector : 1. Culto religioso de pertenencia ? a) Católico b ) otros c) ninguno 2. Que conocimientos posee acerca del tema de Eutanasia ? a) Suficientes b) medios c) escasos 3. Consideraría positivo la legalización de la Eutanasia ? ( tachar lo que no corresponda ) a ) SI b) NO 4. De los casos que han tomado conocimiento público, de personalidades notorias como en la actualidad la del músico señor ( G.C ) quien se encuentra en estado vegetativo desde hace aproximadamente cinco meses, cual seria su interpretación al respecto: a). Positivo : usar todos los medios extraordinarios sin importar el tiempo que demande una posible y remota recuperación b). Negativo: prolongar inútilmente una agonía. c). Negativo: vulnera la dignidad de la persona Para este 2do Sector, que comprende el Area Social y con el propósito que el muestreo tomado resulte ágil en el procesamiento de datos, el cuestionario que comprendió la encuesta se baso en la elaboración de preguntas cerradas, de lenguaje sencillo, concretas y precisas. Por otra parte y en relación al tema que llevo a desarrollar la misma, los valores que toman las variables, responden a la siguiente clasificación : variables categóricas, variables categóricas nominales y variables categóricas ordinales. El resultado de la encuesta realizada para este 2do sector arrojo los siguientes datos: Pregunta n° 1..... ...................... respuesta : a ) 81 % b ) 19 % c) 0 % Pregunta n° 2 ........................... respuesta : a ) 23 % b ) 66 % c ) 11 % Pregunta n° 3 ........................... respuesta : a ) 62 % b ) 38 % Pregunta n° 4............................ respuesta : a ) 28 % b ) 39 % c ) 33 % En tanto que cada mercado es distinto y tiene en su segmentación composiciones relativas, esta investigación se cimentó esencialmente a partir de bases de datos preexistentes en medios masivos de comunicación, con una tabicación detallada e identificatoria de nichos específicos.. Esta situación, sumada a la utilización de los nuevos medios de información y comunicación, han permitido estructurar una metodología de encuestas hipersegmentadas, que a través del correo electrónico, se dirigió a profesionales que se desempeñan en nosocomios privados y estatales del Gran Buenos Aires y C.A.B.A, obteniendo como resultado final un 70 % de respuesta efectiva ANALISIS POST-ENCUESTAS De los resultados arrojados , del análisis post – encuestas es el siguiente: 1er Sector : Todo pareciera indicar la necesidad de establecer un límite en la atención médica cuando el paciente terminal, en buenas condiciones mentales, se encuentra sometido a algún método de soporte vital o tratamientos extraordinarios que le acentúa aún más el sufrimiento y el dolor de su enfermedad, haciéndose manifiesto en forma implícita o explícita que éstos esperan el momento de liberación a tanto padecimiento. 2do. Sector ( Area Social ) : La opinión pública obtenida a través de la encuesta, se observan claros testimonios de protección en el momento de la muerte, la dignidad de la persona humana y la concepción cristiana de la vida contra un tecnicismo que corre el riesgo de hacerse abusivo. CONCLUSION Al cierre y conclusión de este trabajo, producto de la investigación, donde desde las diferentes opiniones doctrinarias, distintos proyectos de ley, Jurisprudencia nacional y extranjera resolviendo casos muy puntuales y controvertidos, opiniones a favor y en contra, aportes brindados desde el surgimiento de una nueva ciencia La Bioética - a modo de conciliadora entre la ciencia experimental y la humanidad, la relación de ésta ciencia con el derecho y con los derechos de un paciente en la fase terminal de su enfermedad y para finalizar la evaluación de la situación actual del tema a través de una encuesta de opinión a través de la cual se ha indagado desde el punto de vista médico y desde la mirada de la opinión pública, con manifestaciones a favor , en contra y algunas abstenciones , muestra sin lugar a dudas el carácter controvertido del tema, tal como lo anticipara al comienzo del presente trabajo. Es indiscutible el correlato de sensibilidad que conlleva el tratamiento de la eutanasia , como también es cierto que la sociedad actual – a pesar de todas las dificultades – evoluciona, desarrolla su pensamiento, afronta y resuelve cuestiones que resultarían impensadas en otros tiempos y que hoy son tratadas con naturalidad. De igual forma debería tratarse la vida y la muerte, siendo acontecimientos de la naturaleza, conocidos por el hombre, ambos representan los extremos mas elevados por su importancia, a los que esta sometido el ser humano, desde que son el origen y la extinción de la mayoría de los bienes y derechos personales. Por ser acontecimientos de la naturaleza, se entiende por que la vida llega sin que intervenga alguna facultad del sujeto y su terminación puede acontecer como consecuencia de agentes externos, por alguna enfermedad terminal o por la voluntad del ser humano. En todos estos acontecimientos el ser humano es protagonista y dueño de su propia vida, esa vida donde el ser posee anhelos , proyectos, incentivos que hacen que su vida cobre sentido. Cuando por alguna de las circunstancias de las ya enunciadas son las encargadas de cambiar en forma irreversible el curso de nuestras vidas es ahí donde cobra valor sustancial el principio jurídico de la autodeterminación individual, el de la elección propia frente a las opciones de la vida. Cuando las opciones de la vida se encuentre en manos de la decisión de terceros, parecería mas cruel aún no solo perder el derecho a una decisión que es autónoma, sino también que condenen al sufrimiento y a una agonía que tendrá como resultado un desenlace anunciado y conocido por todos. La dignidad esta por encima de los derechos, aun de los fundamentales, ya que estos tienen su sustento en ella como superior enlace cualitativo. La dignidad es un valor que califica, por lo tanto vivir con dignidad hasta el último momento es un planteo biográfico que se podrá elogiar o detestar, pero nunca prohibir. Es fundamental respetar siempre la voluntad informada del paciente en lo que se refiere a su propia vida y su propia muerte. La autonomía de la voluntad, a través del consentimiento informado, será el único valladar a los abusos, ya sea de profesionales de la medicina , familiares o del Estado. Solo así se puede preservar la dignidad humana en su sentido más amplio. Nuestra Constitución Nacional en su articulo 19 , ha mantenido el espíritu de su norma desde su creación hasta nuestros días, brindando el marco legal a través del cual este derecho puede ser ejercido en plenitud, limitándolo cuando su ejercicio ofenda al orden y la moral pública o perjudiquen a terceros. Finalmente reconozco que no resulta fácil la toma de posición ante un tema de características tan sensibles y que hacen a la esencia misma de los actos trascendentes de la naturaleza humana como lo son la vida y la muerte.- No obstante nuestra sociedad ha tenido una historia convulsionada por distintos acontecimientos que han ido delineando un modelo de pensamiento , que permite hoy avanzar sobre cuestiones que otrora resultarían inimaginables. Consecuentemente considero que una sociedad adulta, con capacidad para el tratamiento de temas sensibles, como el que he abordado en el presente trabajo, impone el debate con el aporte de las posiciones encontradas , con sus desencuentros y con la firme decisión de aportar a los integrantes de la sociedad desde la mirada del derecho los elementos necesarios para que su ejercicio de la libertad y el imperio de la autonomía de su voluntad se hagan presentes en su máxima expresión ante circunstancias de extrema significación en el curso vital de la vida, como lo son las que he tratado en el presente trabajo. Desde los distintos proyectos tratados en la Legislatura y en cada caso controvertido a resolver por la Justicia – donde se encuentre un ser humano debatiéndose entre la vida y la muerte y bajo un diagnóstico de carácter irreversible – entiendo que la sociedad toda debe asumir – bajo las circunstancias de éstos tiempos – la responsabilidad necesaria para que a través de los mecanismos adecuados se haga operativo en plenitud el derecho a la autodeterminación de un ser humano que espera ser respetado en lo más preciado e innegociable de su esencia como lo es “ la dignidad de la persona humana ”. Dr. Guillermo José Cusa Bibliografía consultada : 1. Niño, Luis Fernando – “Eutanasia” Morir con Dignidad. Editorial Universidad – Edición 2005 2. Derecho e Eutanasia, comentario de Hooft, Pedro Federico; Picardi, Geraldina J. Autor: Sambrizzi, Eduardo A. Publico en : La Ley 2006 – F 1538 3. Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal , Parte Especial - Tomo 1 – 3ra edición – Actualizada . 4. 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Abeledo Perrot Otras fuentes de información: www.abeledoperrot.com www.terragnijurista.com.ar www.notivida.org.ar www.suderecho.blogspot.com www.bioètica.inf www.san-pablo.com.ar www.vidahumana.org www.muerte.bioetica.org


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