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Valeria Medina

Introducción

El 7 de diciembre de 1998 se sancionó la ley 25.065 de Tarjetas de Crédito, Compra y Débito a fin de brindar un marco regulatorio general referido a las operaciones realizadas con dichas tarjetas. Casi seis años más tarde, se promulgó la ley 25.930, la cual –en lo particular- incorporó a nuestro Código Penal la figura de estafa especial mediante la utilización de tarjetas de compra, crédito o débito, aún mediante operaciones automáticas.

Con anterioridad a la sanción de la última ley mencionada, el uso ilegítimo de tarjetas para perjudicar patrimonialmente a un tercero era encuadrado en el delito de estafa genérica previsto por el art. 172 del Código Penal, o bien en el delito de hurto simple cuando la operación era realizada mediante la intervención de una máquina, computadora o cajero automático.

En la actualidad, el juego de relaciones jurídicas existentes en torno al sistema de tarjetas magnéticas instituido por la ley 25.065, plantea la necesidad de comprender cabalmente dicho sistema a fin de examinar correctamente las modalidades delictivas específicamente incorporadas por la ley 25.930, puesto que tanto doctrina como jurisprudencia han revelado una interpretación de dichas modalidades en función de los fines del sistema, en vez de acudir a los componentes de su infraestructura, arribándose, en consecuencia, a disímiles conclusiones principalmente en cuanto a quién resulta el sujeto damnificado; el momento consumativo del delito y su proyección hacia la tentativa; el encuadramiento de distintas maniobras defraudatorias como delito continuado o bien en concurso real; la relación con otras figuras delictivas, etc.

A fin de abordar la problemática recién referida, hemos formulado como objetivos del presente trabajo: 1) Conocer y comprender las relaciones jurídicas existentes en torno al sistema de tarjetas de crédito establecido por la ley 25.065; 2) Analizar críticamente, a la luz de la ley 25.065, las cuestiones relevantes en torno a las modalidades defraudatorias incorporadas por la ley 25.930, con especial atención a las tarjetas de crédito; 3) Contribuir a una interpretación uniforme de los aspectos discutidos vinculados al delito en cuestión.

Asimismo, a efecto de brindar una solución uniforme al problema antes planteado, postulamos que: el delito de estafa mediante la utilización de tarjetas de crédito hurtadas, robadas, perdidas, falsificadas, adulteradas u obtenidas de legítimo emisor mediante ardid o engaño, o bien mediante la utilización no autorizada de sus datos –en ambos casos, aún mediante operaciones automáticas-, constituye un delito doloso, que admite la forma de dolo eventual; de resultado, por lo que procede la tentativa; donde el sujeto damnificado será siempre la entidad emisora de la tarjeta; el que se consumará en el momento en el que se verifique la operación o transacción respectiva; correspondiendo su encuadre como un delito único o continuado sólo cuando exista unidad en la causación del resultado; y debiendo concursar materialmente con los delitos de hurto, robo, apropiación de cosa perdida, falsificación o adulteración de moneda o estafa genérica, según sea el caso, o bien con el delito de falsificación de documento destinado a acreditar la identidad de las personas, cuando además el sujeto activo utilice un documento de identidad apócrifo.

En consecuencia, con el objeto de verificar la hipótesis múltiple recién esgrimida, a continuación se tratarán cuáles son los efectos de la mencionada incorporación del tipo de estafa especial, analizándose los aspectos relevantes del mismo. Para ello, comenzaremos con la definición de las relaciones jurídicas que orbitan en torno al sistema de tarjetas de crédito, lo cual si bien constituye una materia ajena al ámbito del derecho penal, su conocimiento y adecuada comprensión se hace necesario para poder efectuar un correcto encuadre del quehacer delictivo que constituye la causa de la pretensión punitiva. Seguidamente, trataremos la ley 25.930 en cuanto a la nueva figura de estafa especial que incorpora al Código Penal, deteniéndonos en el tipo objetivo y subjetivo; los elementos normativos del tipo y la naturaleza jurídica del objeto de la acción;  y quiénes resultan los sujetos engañados y damnificados por el delito. Luego, nos referiremos a cuáles son las implicancias en torno a la consumación y tentativa; el interrogante acerca de si se configura un delito continuado o una reiteración delictiva en caso de pluralidad de acciones típicas; y, por último, cómo se relaciona el delito de estafa especial mediante la utilización de tarjetas de crédito con otros delitos, a través de un concurso delictual.

Cabe aclarar que en el presente trabajo se hará especial énfasis sólo en los supuestos de utilización ilegítima de tarjetas de crédito (no por ello sin dejar de mencionar, en los casos en que resulte necesario, a las tarjetas de débito o de compra).

Asimismo, en relación a la metodología utilizada para la realización del presente, procederemos a realizar breves reseñas doctrinarias, señalando las diversas posiciones más relevantes adoptadas por los autores que han tratado el tema de manera específica, para luego asumir nuestra propia postura al respecto.

1. Relaciones jurídicas en torno a la tarjeta de crédito. Ley 25.065.

La ley 25.065 de Tarjetas de Crédito, Compra y Débito, sancionada el 7 de diciembre de 1998, estableció un verdadero sistema de tarjetas al cual define como un “conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es: a) posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación..., obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema...; b) diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo...; y c) abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados”[1].

Respecto a dicho sistema de tarjetas, adoptamos la postura sostenida por Baigún[2] cuando afirma que los contratos individuales que conforman el mismo son: por un lado, aquél que traba una relación jurídica entre el titular de la tarjeta y la entidad emisora, en virtud del cual se crea una cuenta corriente, se establecen derechos y obligaciones de las partes, así como condiciones de operatividad mientras perdure su vigencia. Por el otro, se encuentra el contrato que vincula a la entidad emisora con los distintos prestatarios de bienes y/o servicios adheridos al sistema (en adelante establecimientos o comerciantes), por el cual también se crea una cuenta corriente, distinta e independiente de la mencionada supra, y naturalmente se establecen los derechos y obligaciones entre los contratantes.

            Siguiendo al autor citado, los mencionados contratos se condicionan mutuamente y recién cuando se realice una operación se verificará un encuentro funcional. Por lo expuesto, Baigún  concluye que “... los créditos y deudas del usuario del sistema se originan y cancelan en su cuenta con el emisor sin que se trasladen a la cuenta del establecimiento; del mismo modo, los créditos y deudas del establecimiento generan un proceso parecido en la cuenta que éste tiene con el emisor; dicho con otra terminología, las dos cuentas corrientes básicas actúan en forma autónoma pero con una nota decisiva: ambas son administradas por el emisor”[3].

            Ahora bien, el sistema contractual que vincula a titulares y comerciantes con las entidades emisoras del plástico, serán regidas por la ley 25.065 y reglamentadas, en cuanto a su operatividad, mediante los respectivos contratos particulares celebrados entre las partes –generalmente denominados “contratos de adhesión”-[4].

2. El delito en torno a la tarjeta de crédito. Ley 25.930.

El día 21 de septiembre de 2004, el Poder Ejecutivo Nacional a través del dec. 1232/2004 promulgó la sanción de la ley 25.930 la cual incorporó al art. 173 del Código Penal (en adelante C.P.) el inciso número 15 que textualmente expresa que, sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente -art. 172, C.P.- , se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece -un mes a seis años-, "El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática". Asimismo, la ley en cuestión extendió la cláusula de equiparación del art. 285 C.P. a las tarjetas de compra, crédito o débito legalmente emitidas, derogando en forma explícita el art. 286 C.P.

Con anterioridad a la sanción de la ley 25.930 tanto doctrina[5] como jurisprudencia[6], no sin toparse con serias dificultades dogmáticas, fueron contestes en subsumir los supuestos previstos por la nueva figura penal en el delito de estafa genérica (art. 172, C.P.).

Sin embargo, el nuevo tipo admite que las transacciones pueden ser típicas aun cuando se realicen por medio de operaciones automáticas, lo cual en su hora generó discusiones relativas a la imposibilidad de engañar a un máquina, o de la configuración de un error psicológico por parte de la misma susceptible de provocar una disposición patrimonial perjudicial[7]. Consecuencia de ello, fue que en relación a la extracción de dinero de un cajero automático mediante el uso de una tarjeta ajena o adulterada se resolviera acudiendo a la figura penal del hurto simple; mientras que otro sector se inclinó por considerar al hecho como una estafa genérica, porque en definitiva la máquina es producto de una programación humana que es burlada en su funcionamiento, pero de modo indirecto siempre existe una persona de existencia física que se ve defraudada[8].

Ahora bien, el aprovechamiento de los avances tecnológicos para defraudar  por parte de los delincuentes y la necesidad de garantizar la seguridad de las operaciones con tarjetas de crédito, compra o débito, obligó al legislador a tipificar específicamente aquellas conductas defraudatorias por medio del uso de tarjetas o del uso no autorizado de sus datos, incluyendo expresamente la modalidad referida a las operaciones automáticas. De este modo, quedó definitivamente solucionada cualquier duda de interpretación en torno a la subsunción de las últimas conductas mencionadas en el delito de estafa, dado que en adelante ningún caso escapará de la interpretación taxativa de la propia letra de la ley[9].

En cuanto al bien jurídico protegido por la nueva figura penal, tal como lo sostiene Romero Villanueva[10], es la propiedad, la cual se verá lesionada toda vez que alguien utilice ilegítimamente una tarjeta, o bien los datos insertos en ella, y luego no pague los gastos originados, ya que dicha conducta constituye un ardid idóneo para producir un perjuicio; actividad que encuadra en el esquema secuencial del tipo penal en cuestión –esto es, ardid, error, disposición patrimonial y perjuicio-.

2.1. Elementos normativos del tipo

La estafa especial incorporada por la ley 25.930 establece como objeto de la acción típica el uso ilegítimo de tarjetas de compra, débito o crédito obtenidas de legítimo emisor. No obstante ello, en virtud de las razones esgrimidas en la introducción del presente, en adelante haremos especial referencia a las tarjetas de crédito, mencionando los supuestos de tarjetas de compra y débito sólo cuando sea estrictamente necesario.

Conforme al art. 4 de la ley 25.065 se entiende genéricamente por tarjeta de crédito al instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor[11].

Por su parte, legítimo emisor de dicha tarjeta será la entidad que emita tarjetas de crédito, o que haga efectivo el pago (art. 2, inc. a, Ley 25.065)[12]. En tanto que titular de la tarjeta, es aquella persona habilitada por la entidad emisora para el uso de la misma y quien se hace responsable de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados por él (art. 2, inc. b, Ley 25.065).

2.1.1. Naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito

Existen diversas interpretaciones en torno a la naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito. Así, Durrieu[13] sostiene que “... nos encontramos ante un instrumento privado dotado de la fe pública  necesaria, por cuanto precisamente esa fe se relaciona con la creencia en la autenticidad del documento...”. Dicha interpretación ha encontrado amplia apoyatura en la jurisprudencia, la cual ha considerado a la tarjeta como un documento con significación jurídica y ha encuadrado en el delito de falsedad documental previsto por el art. 292 C.P. en concurso real con la estafa, todos aquellos casos en donde se adulteraron o falsificaron tarjetas para luego defraudar con las mismas.

Sin embargo, coincidimos con la postura adoptada por Baigún[14], en cuanto sostiene que no es posible asimilar la tarjeta  a un documento, dado la claridad del texto del art. 4 de la ley 25.065  que la define como un mero “instrumento material”, con status jurídico sui generis, por lo que sólo tendrá implicancias probatorias de la relación contractual existente entre la entidad emisora y el titular de la tarjeta. En efecto, dicho autor entiende que los derechos y obligaciones emergentes de los contratos no se trasladan a la tarjeta. Ésta sólo contiene los datos referentes a la identificación del emisor y del usuario, así como su firma ológrafa, fecha de emisión y vencimiento, todo lo cual es útil sólo a fin de legitimar al usuario a operar con los comerciantes adheridos al sistema.

En idéntico sentido se expresa Baigún[15] en torno a los denominados “cupones” que se firman al realizarse una operación con tarjeta en un comercio. Al respecto, es relevante mencionar que la Ley 25.065 nada dice en relación a estos comprobantes, los cuales se constituyen como una mera constancia del uso concreto de la tarjeta, por lo que sólo encierran una finalidad probatoria, para la cual es imprescindible la firma del adquirente o beneficiario del servicio.

2.2. Tipo objetivo: modalidades delictivas.

2.2.1.  Acción típica.

            Tal como lo señala Palacio Laje[16], en el nuevo tipo penal el vocablo “defraudar” hace referencia a las defraudaciones por fraude, puesto que abarca hechos donde el fraude, a través de sus modalidades ardid o engaño, es el que genera un error en la víctima, por el cual la misma realiza la disposición patrimonial perjudicial. En el aspecto subjetivo, el dolo se configura al comienzo de la acción (es ex ante), a diferencia de la defraudación por abuso de confianza, donde primero se produce la disposición patrimonial a un ámbito de esfera de custodia del sujeto activo, y con posterioridad éste realiza la acción típica que ocasiona el detrimento patrimonial[17].

            En definitiva, el tipo penal que nos ocupa reemplaza el mencionado ardid o engaño por el uso ilegítimo de una tarjeta magnética o de los datos contenidos en ella para provocar un acto de disposición perjudicial para la víctima o para un tercero[18].

2.2.2. Medios fraudulentos típicos.

Los medios comisivos descriptos en la figura del art. 173, inc. 15 C.P. son dos: por un lado, la maniobra defraudatoria mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño; y por el otro, el uso no autorizado de los datos de una tarjeta. En ambos casos, admite la realización mediante una operación automática.

2.2.2.1. Uso de tarjeta de crédito.

El uso fraudulento típico de la tarjeta supone que la misma haya sido previamente objeto de otro delito, es decir, de una falsificación o alteración de moneda[19], de un hurto o robo, de una apropiación indebida o de una estafa. Como sostiene Palacio Laje[20], sólo basta con un único acto de utilización para que quede configurado el medio típico tratado, siempre que el uso sea conforme al destino de la tarjeta (según los fines previstos por el art. 1, ley 25.065). Por ello, la mera tenencia de una tarjeta ilegítimamente habida o apócrifa, deberá considerarse configurativa del delito que se trate (hurto, robo, apropiación indebida, estafa, etc.), o bien subsumir la conducta como encubrimiento, pero no podrá encuadrarse en el delito de estafa especial que se viene tratando.

            La tarjeta falsificada a la que alude el tipo penal en cuestión consiste en aquélla que resulta de la imitación de una tarjeta real o emitida por quien está facultado a hacerlo y que presenta los mismos elementos característicos de las genuinas[21].  Por su parte, será adulterada aquella tarjeta que, habiendo sido emitida en forma legal, ha sufrido alteraciones en su sustancia y/o contenido, es decir, se le han modificado sus datos (incluidos los de su banda magnética).

En cuanto a las tarjetas de crédito hurtadas o robadas a las que alude el inc. 15 tratado, de más está decir que serán aquellas cuyo legítimo titular ha sufrido su desapoderamiento en los términos de lo prescripto por los artículos 162, 164 y concordantes del Código Penal[22].

En el supuesto de tarjeta perdida, se trata de una tarjeta (aún vigente, no vencida) que salió involuntariamente -en forma casual, tanto por extravío como por olvido, y no por obra de un tercero o por abandono- de la esfera de tenencia de su titular o un tercero. Conforme Laje Anaya y Laje Ros[23], en forma coincidente con Baigún, la tarjeta que ha entrado en poder de alguien por un error no causado por su tenedor, así como la obtención por caso fortuito, o bien la tarjeta que ha sido retenida, no constituyen tarjeta perdida en los términos del tipo penal en cuestión, sin que ello obste a calificar el uso fraudulento de las mismas como estafa genérica prevista por el art. 172 C.P.

Por último, en relación a la tarjeta obtenida mediante ardid o engaño del legítimo emisor, estamos frente a un sujeto que solicita la emisión de la tarjeta aparentando una solvencia patrimonial excesiva o presentando documentación fraguada a fin de obtener la tarjeta y luego utilizarla sabiendo desde un principio –dolo inicial- que los gastos originados no podrán serle cobrados. En caso que el solicitante simplemente falsee datos en la suscripción del formulario para lograr la emisión de la tarjeta, dicha conducta resultará atípica puesto que la simple mentira no configura ardid o engaño en tanto su creencia quedará sujeta al deber de diligencia del emisor, quien no podrá invocar su torpeza o negligencia como configurativos del error[24].

2.2.2.2. Uso no autorizado de datos de tarjeta de  crédito.

En cuanto al segundo modo de comisión, el mismo se configura, conforme lo sostiene la doctrina[25], cuando el sujeto activo, sin utilizar físicamente la tarjeta, manipula los datos propios de ella, sin que haya sido autorizado por el titular, y sin que necesariamente la tarjeta le hubiere sido hurtada, robada o perdida;  en perjuicio del sujeto pasivo –cuya determinación es objeto del presente trabajo y será tratado más adelante-. Generalmente esta conducta se llevará a cabo por medios electrónicos (compras telefónicas, por internet, etc.), lo cual se encuentra expresamente contemplado en la figura.

No obstante ello, los avances tecnológicos han originado múltiples y variadas modalidades defraudatorias que permiten obtener ardidosamente la clave o pin de las tarjetas de los usuarios, tales como el “phishing”, “carding”, modalidad “call center”, etc.[26], y su encuadramiento en el tipo penal especial que nos ocupa no ha sido pacífico.

Así, encontramos que Romero Villanueva[27] entiende que en estos casos, a diferencia de la estafa, la víctima no expresa voluntad alguna, por lo que no existe engaño sino que se trata de un caso de manipulación informática fraudulenta.  Por su parte, Tazza[28] admite la existencia de un ardid o engaño cuando la clave es obtenida fraudulentamente del propio usuario, pero sostiene la inexistencia de otro elemento de la estafa, cual es la disposición patrimonial efectuada voluntariamente por la víctima, ya que en realidad es el propio autor el que dispone del patrimonio de la víctima utilizando los datos que ha extraído mediante la acción ardidosa.

También han existido discrepancias en relación a los “pescadores de tarjeta”, donde mediante una maniobra ardidosa un sujeto logra trabar la tarjeta del legítimo usuario dentro del cajero automático, para extraerla una vez conocida su clave personal y luego realizar distintas operaciones. A estos casos la jurisprudencia ha llegado a encuadrarlos o bien como estafa genérica o bien como un hurto calificado[29].

2.2.2.3. Operaciones automáticas.

Las discrepancias reseñadas en el acápite anterior quedan definitivamente solucionadas desde que, como ya se ha señalado, la  nueva figura penal incorporada por la ley 25.930 admite que ambas modalidades delictivas pueden ser cometidas acudiendo a las denominadas operaciones o transacciones automáticas, lo cual supone la no intervención del soporte físico de la tarjeta –plástico o microchip- a través de mecanismos tales como aparatos electrónicos, telefónicos o computadoras, donde lo característico es la ausencia de relación directa o inmediación entre las partes y/o los involucrados en el negocio u operación comercial o bancaria.

 2.3. Sujetos.

2.3.1.  Sujeto Activo. Tipo subjetivo.

Cabe destacar que si bien cualquier persona puede ser sujeto activo del delito en cuestión, puesto que el tipo no requiere ninguna característica especial en el actor; en esta clase de delitos el sujeto activo generalmente se caracteriza por poseer un bagaje de conocimientos tecnológicos especializados. Así, tal como lo afirma Carrera[30], nos encontramos frente a manifestaciones de los “delitos de cuello blanco” en donde el “... ingenio delictivo conduce a la denominada delincuencia de la gente honrada”.

El sujeto activo de este delito es la persona que comete la defraudación, que puede ser la misma que ha falsificado la tarjeta de crédito, o que la ha adulterado, robado o hurtado, encontrado por haberse perdido u obtenido ardidosamente del legítimo emisor. Pero también puede ser un tercero ajeno a aquellas maniobras. Asimismo, el sujeto activo puede ser el mismo titular de la tarjeta –lo cual es discutido- o un autor ajeno al sistema, esto es, el tercero que no forma parte de ninguno de los contratos bilaterales independientes que conforman el sistema de tarjetas de crédito.

En cuanto al aspecto subjetivo, Romero Villanueva[31] entiende que la figura es compatible sólo con el dolo directo y “... exige para ser típico en su faz cognoscitiva el origen ilegítimo de la obtención, tenencia o manipulación del plástico o sus datos, esto es, algo que permite efectuar operaciones a las cuales no está habilitado”. En consecuencia, el dolo debe ser anterior al uso ilegítimo y correlativo a la disposición patrimonial motivada por el error; mientras que la mera sospecha sobre el origen espurio de la tarjeta no es suficiente para configurar el dolo requerido por el primer supuesto del tipo –uso de la tarjeta-.

En el mismo sentido, Tazza[32], también entiende que el dolo eventual es incompatible con las formas típicas establecidas por el art. 173, inc. 15 C.P., puesto que no se daría la exigencia de una maniobra constitutiva de ardid, es decir, el astuto despliegue de medios engañosos.

            En opinión contraria, Laje Anaya y Laje Ros[33] entienden que subjetivamente la figura es dolosa, pero al no contener ningún elemento específico, es suficiente que se le pueda atribuir el hecho por dolo eventual. Así, mencionan los ejemplos de quien halla, hurta o roba una tarjeta falsificada y creyéndola auténtica, procede a estafar; entendiendo que en dichos casos igualmente el sujeto activo habrá defraudado con una tarjeta que encontró perdida o con una tarjeta hurtada o robada.

Ahora bien, compartimos la postura de dichos autores respecto a la procedencia del dolo eventual puesto que lo importante es que, aunque el sujeto activo tenga dudas respecto a la procedencia y calidad de la tarjeta hallada, hurtada o robada, aquél nunca podrá aducir desconocimiento sobre la falta de autorización para su utilización, puesto que ello se presume desde que él no ha formado parte de un contrato que lo vincule con la entidad emisora y lo habilite al uso de la tarjeta. Y, en caso de que cuente con autorización para operar con dicha tarjeta, su utilización naturalmente no constituirá ningún delito.

2.3.1.1. Titular o usuario de la tarjeta de crédito.

Se discute sobre la posibilidad de que el titular de la tarjeta legítimamente emitida pueda ser sujeto activo del delito que nos ocupa, cuando el usuario utiliza la tarjeta por valores que exceden el límite acordado; cuando la usa habiendo caducado la vigencia de la misma; o bien cuando él mismo adultera la tarjeta cambiando la fecha de vencimiento.

En efecto, Baigún[34] entiende que, en virtud del régimen de obligaciones que la ley 25.065 impone tanto al emisor -de informar a los comerciantes toda situación respecto de los topes y vigencias de los usuarios-, así como a los comerciantes -de consultar previamente dichos datos-, queda neutralizada toda intención de ardid puesto que ni el comerciante, ni la entidad emisora podrán argüir error constitutivo del engaño cuando ellos mismos han sido negligentes[35]. 

2.3.1.2.  Comerciante o responsable del establecimiento y entidad emisora.

Se puede presentar el caso en donde el comerciante adherido al sistema de tarjetas de crédito, hace figurar compras inexistentes imputándoselas a un determinado usuario, generando un error en la entidad emisora y consecuentemente, una disposición crediticia en su cuenta corriente.

Baigún[36] sostiene que entre el comerciante y la entidad emisora existe una relación previa que impide calificar la conducta descripta como estafa por abuso de confianza, puesto que para que se configure como tal será necesario que el comerciante haya preordenado el contrato bilateral con el emisor con el fin de realizar después la maniobra.

Sin embargo, consideramos que el supuesto mencionado sí podrá calificarse a tenor del nuevo tipo incorporado al inc. 15 del art. 173 C.P. toda vez que dicho comerciante actuará, no ya en calidad de proveedor incorporado al sistema de tarjetas de crédito, sino en calidad de tercero que hurta, roba o se apropia de una tarjeta  ajena y/o perdida, o bien utiliza los datos de una tarjeta sin autorización. 

Por último, en los supuestos donde la entidad emisora, aprovechando la administración de las cuentas, tergiverse o impute créditos y/o deudas falsas, su conducta será encuadrable en las previsiones del tipo contenido en el art. 173 inc. 7, C.P.

2.3.1.3. Entidad del ardid configurativo del error.

Tal como afirma Romero[37], para que exista una verdadera relación de causalidad entre el ardid o engaño y el error producido en la víctima, es necesario que el sujeto pasivo no obre de manera negligente, es decir, que el error no provenga de su propia torpeza o falta de diligencia, sino efectivamente del engaño sufrido.

Para determinar dicha relación de causalidad será necesario combinar el criterio objetivo para definir el ardid, esto es, la existencia de formas externas, estratagemas o maquinaciones exteriorizadas por el sujeto activo enderezadas a hacer incurrir en error a la víctima, con el criterio subjetivo, el cual requiere un error en el sujeto pasivo que sea determinado por un ardid idóneo por parte del autor.

Por ello, tal como lo postula Baigún[38], todos los datos existentes en cada caso concreto, deberán ser considerados a fin de establecer la relación causal entre el engaño producido por el autor y el error logrado en la víctima.

En consecuencia, la referida idoneidad del engaño no se encontrará presente si la víctima no ha puesto la diligencia necesaria adecuada al tipo de relación, que en el caso concreto se refiere a los deberes de diligencia impuestos por la ley 25.065 relativas al deber de verificar la vigencia de la tarjeta, previo a la realización de toda operación con tarjetas de crédito.

2.3.2. Sujeto pasivo. Víctima y damnificado.

En esta clase de delitos el sujeto pasivo puede ser cualquiera que se vea perjudicado patrimonialmente. No obstante ello, cabe aclarar que este tipo de delitos puede caracterizarse como una "estafa triangular"[39], donde se produce un desdoblamiento entre el sujeto engañado, es decir, la víctima del ardid, y el sujeto perjudicado o damnificado, esto es, el que se verá afectado en su patrimonio al deber hacer frente al pago de los gastos generados.

De esta manera, en los supuestos de estafa mediante las modalidades típicas descriptas, la víctima o sujeto pasivo del engaño será el comerciante que acepta dicha tarjeta o los datos de la misma, cayendo en error sobre la identidad de quien la presenta -creyéndolo legítimo usuario-, o sobre la autenticidad del plástico. No sucede lo mismo en el caso de las operaciones automáticas, donde al no existir comerciante o persona física intermediaria en la operación, es directamente la entidad emisora la que en definitiva, operando detrás del dispositivo automático, yerra sobre la identidad de quien se encuentra del otro lado de la operación, creyéndolo parte autorizada del sistema.

            En cuanto al damnificado o perjudicado patrimonial por el delito, la doctrina entiende que puede ser tanto el comerciante, la entidad emisora o inclusive el propio titular de la tarjeta[40], lo cual dependerá, por un lado, de la acción realizada y de la maniobra utilizada para cometer la defraudación, y por el otro, del juego de obligaciones que la ley 25.065 coloca en cabeza de los integrantes del sistema. Así, el damnificado coincidirá con el sujeto engañado, es decir, el comerciante, cuando éste haya aceptado la tarjeta extraviada, sustraída o apócrifa sin verificar la identidad de quien la presenta, o sin consultar previamente sus datos con la entidad emisora a través de los medios automáticos establecidos a tal fin[41]. Si, en cambio, procedió a verificarlos pero la entidad emisora falló en su deber de información sobre las condiciones de vigencia y operatividad de la tarjeta[42], el sujeto damnificado será solo la entidad emisora. Por último, en caso de que el titular de la tarjeta sea el responsable de no haber efectuado la correspondiente denuncia de extravío o sustracción ante la entidad emisora[43] -sea que lo omitió por negligencia o porque no se percató de la sustracción o extravío-, será él quien resulte perjudicado patrimonialmente por el delito. Asimismo, conforme Avaca[44], en los casos donde se presente una tarjeta falsificada, cumpliendo comerciante y entidad emisora con sus obligaciones, deberá hacerse responsable económicamente el titular de la tarjeta que ha sido duplicada.

Ahora bien dichas diferencias de interpretación radican en la falta de comprensión del verdadero sistema de tarjetas de crédito, coincidiendo con Baigún[45] en cuanto a que, en virtud de la estructura triangular de este tipo de estafas, si bien el comerciante engañado es quien dispone la entrega de la mercadería o la prestación del servicio, el perjuicio recae en otro sujeto: la entidad emisora. Dicho autor sostiene que en el sistema convencional de tarjetas de crédito, las transacciones realizadas tanto por el usuario legítimo o bien por el que lo sustituye fraudulentamente, se convierten en derechos crediticios que serán insertados en la cuenta corriente respectiva.

 En consecuencia consideramos que el sujeto pasivo perjudicado patrimonialmente siempre será, aún en los casos de operaciones automáticas, la entidad emisora[46], toda vez que el sujeto activo realizará una operación (ya mediante el uso mismo de la tarjeta ilegítima o por medio del uso no autorizado de sus datos) procurando obtener su autorización. La misma será otorgada por parte del emisor, el que, sea que incurra en el mismo error que el comerciante diligente -o bien de manera directa, cuando se trate de operaciones automáticas- (creyendo en la verdadera identidad del supuesto usuario o en la autenticidad de la tarjeta o datos que se encuentran detrás de dicha operación), o bien que falle en su deber de información, validará la transacción; generándose así las imputaciones correspondientes en las distintas cuentas mercantiles. Posteriormente, en virtud de la postulada independencia y autonomía de dichas cuentas, la entidad emisora deberá hacer frente al pago de la deuda que contrajo con el comerciante diligente engañado –puesto que no podrá oponerle la futura falta de pago del titular que desconocerá como propia la operación realizada- y sólo le quedará habilitado el reclamo del crédito respectivo –por vía ejecutiva u ordinaria- contra el titular de la tarjeta[47] (siempre que éste no haya realizado la denuncia de extravío o falsificación correspondiente, en cuyo caso la entidad emisora deberá afrontar de manera definitiva el perjuicio patrimonial). Ahora bien, en caso que el comerciante no haya cumplido con su deber de diligencia impuesto por la ley 25.065, como ya se dijera, no se configurará el delito de estafa especial que se viene tratando y en consecuencia no habrá ningún perjudicado patrimonial, puesto que el error del comerciante estará determinado por su propia torpeza o negligencia, destruyéndose así la relación causal necesaria entre el ardid empleado por el sujeto que presenta la tarjeta o usa sus datos y el pretendido error en el que cae el comerciante.

3. Consumación y tentativa.

Por tratarse de un supuesto especial del delito de estafa, el cual es un delito de resultado, ambos subtipos de defraudación previstos en el inc. 15 del art. 173 C.P. requieren para su consumación la causación de un perjuicio patrimonial que sea real y efectivo y constituya una disminución del valor económico del patrimonio del sujeto pasivo provocado como consecuencia del accionar del autor[48]. Por consiguiente, la tentativa es admisible en tanto y en cuanto existe la posibilidad de que una vez iniciada la maniobra fraudulenta, la misma no pueda concretarse por razones ajenas a la voluntad del sujeto activo.

Ahora bien, no obstante las afirmaciones anteriores, tanto la doctrina como la jurisprudencia no son unánimes respecto al momento preciso en que se produce el necesario perjuicio patrimonial, haciéndolo depender, nuevamente y en cada caso en concreto, de las conductas llevadas a cabo por los integrantes del sistema –usuario, comerciante y entidad emisora-.

Así, jurisprudencialmente[49] se ha discriminado según que: a) el comerciante no cumpla con los recaudos, en cuyo caso el delito se consuma en el momento de la entrega de la mercadería y la recepción del recibo firmado por el sujeto activo; b) el comerciante si cumple con sus obligaciones pero la tarjeta sustraída o extraviada no figura en los boletines, en donde el delito se concreta cuando la entidad emisora debe afrontar los gastos; c) el usuario denuncia la sustracción o extravío de la tarjeta, en cuyo supuesto el perjuicio se produce en el patrimonio de la entidad emisora; d) el usuario no realiza la pertinente denuncia, en donde el perjuicio recae sobre el mismo titular, agregándose que si además el comerciante omitió su obligación de consultar previamente, deberá ser él quien asuma el perjuicio.

Ahora bien, siguiendo a Baigún[50], otra vez, la jurisprudencia se empeña en derivar el perjuicio patrimonial del incumplimiento de las obligaciones de las partes. Para solucionar dicho diferendo afirma categóricamente –postura con la que coincidimos- que el momento en el que se consuma la maniobra y que pone fin al proceso de la acción delictiva, completándose la realización del tipo penal, es el mismo en el que los derechos crediticios son insertados en la cuenta corriente respectiva. Dicho en otras palabras, el preciso momento en el que se autoriza y verifica la operación. En consecuencia, “...la circunstancia de que el comerciante o el titular hayan incumplido sus obligaciones...  pertenecen a una región diversa de la que corresponde a la acción delictiva; comercialmente son responsables del daño inferido al emisor por contravenir los deberes emanados de los contratos bilaterales, pero la reparación del perjuicio al emisor, como consecuencia de esa conducta, nada tiene que ver con el perjuicio requerido por la ley penal para completar el tipo”.

Por otra parte, en cuanto a la tentativa, compartimos la postura adoptada por Laje Anaya y Laje Ros[51], quienes sostienen que cuando el medio sea absolutamente inidóneo por ser la falsedad burda y comprobable a simple vista, el delito será imposible; mientras que si el medio es relativamente inidóneo y el ardid es exteriorizado, el hecho configurará un caso de tentativa que no llegó a consumarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. A dicha conclusión arribamos en razón de considerar que, en este tramo del iter criminis, lo relevante es la exteriorización del ardid por parte del sujeto activo, en tanto que los recaudos impuestos por la ley 25.065 que debe asumir el comerciante son para su salvaguarda y no una formalidad "sine qua non" para el perfeccionamiento de la compraventa.

4.  Delito continuado o concurso de delitos.

No encontramos unanimidad respecto a encuadrar en un solo delito continuado, o bien como un concurso real de delitos, las múltiples estafas realizadas por un mismo sujeto con una tarjeta de crédito apócrifa o ilegítimamente obtenida, o mediante el uso indebido de sus datos.

Así, Palacio Laje[52], sostiene que se configura un delito único toda vez que la realización del tipo en cuestión responde a una unidad de resultado, que no se convierte en plural porque haya sido el resultado de diferentes maniobras llevadas a cabo por el mismo agente, es decir que no multiplica, sino que es siempre uno.

Por su parte Laje Ros[53], avanza en el mismo sentido que el autor anteriormente citado y entiende que siempre que usuario y comerciante cumplan con sus obligaciones legales respectivas –deber de denunciar y deber de consultar-, la única perjudicada patrimonialmente será la entidad emisora. En consecuencia, el delincuente, independientemente de que crea que perjudica a tantos sujetos como resultaren engañados por su maniobra, exterioriza su designio criminoso y se apodera de distintos bienes pero perjudica un solo patrimonio, lo que obliga a encuadrar su conducta en un único delito continuado, dado la multiplicidad de hechos dependientes entre sí, la unidad de ley violada y la lesión de un mismo bien jurídico. En tanto que si existe multiplicidad de hechos sumado a múltiples damnificados patrimoniales, esto es, cuando se registren varios comerciantes perjudicados, se configurará un concurso real[54]

             De otro costado, Baigún[55] advierte las orientaciones jurisprudenciales para decidir la existencia del delito continuado, estableciendo que en unos casos se ha acudido a la unidad de acción, fundada en la voluntad final del sujeto activo; en otros, a la afectación objetiva de un mismo bien jurídico, donde para determinarlo se hace hincapié en la ubicación del perjuicio (según que los integrantes del sistema cumplan o no sus obligaciones correspondientes); y, finalmente, una tercera orientación que además de exigir la unidad de voluntad final y de la afectación del bien jurídico, requiere la presencia de modalidades homólogas y un único perjudicado material y potencial.  

            En efecto, y en concordancia con la postura que venimos afirmando, coincidimos con la tercera orientación reseñada, puesto que más allá de la unidad final de acción, de la homogeneidad en la forma de ejecución y de la similitud de tipos, el delito únicamente será continuado cuando se verifique una unidad en la recepción del perjuicio, esto es, cuando el débito que se inserta en la cuenta corriente constituye un solo acto, un efecto unitario[56]. En cambio, si las imputaciones son correlativas a cada una de las acciones delictivas, existirá una reiteración de delitos, lo que obligará a una imputación plural, independientemente que la entidad emisora sea la misma persona perjudicada. En consecuencia, no es suficiente sólo el componente subjetivo, sino que habrá que estar a las circunstancias de tiempo y lugar, a la similitud de las modalidades utilizadas y a la semejanza de los protagonistas[57].

5. Relación con otras figuras delictivas.

A fin de determinar la posible concurrencia con otras figuras delictivas, distinguiremos diversos supuestos: a) el uso fraudulento de una tarjeta por parte del mismo sujeto que previamente la ha falsificado, adulterado, hurtado, robado, apropiado u obtenido ardidosamente del legítimo emisor; b) el uso fraudulento de una tarjeta apócrifa u obtenida ilegítimamente sumado a la presentación de documento de identidad falsificado o adulterado; c)  el uso fraudulento de una tarjeta apócrifa u obtenida ilegítimamente sumado a la firma apócrifa de cupones.

En el primer caso, al ser el sujeto activo el mismo autor de ambas conductas típicas, esto es, la defraudación mediante el uso una tarjeta (art. 173 inc. 15 CP) que él mismo previamente sustrajo (arts. 162, 164 y cctes. C.P.), falsificó o adulteró (arts. 282, 283, 285 C.P), se apropió (art. 175 inc. 1 C.P.) u obtuvo fraudulentamente del legítimo emisor (art. 172 C.P.) se deberán aplicar las reglas del concurso real.

En efecto, Laje Anaya y Laje Ros[58] afirman que en estos supuestos no se puede considerar un concurso ideal, puesto que cuando se comete una estafa, no necesariamente se comete otro delito. Sostienen que el concurso real en estos casos se impone en razón de la estructura del tipo, afirmando que el hurto o la falsificación previa, por ejemplo, deben ser entendidos como hechos independientes por haberse cometido en un tiempo distinto al de la estafa, y en razón de que el inc. 15 tiene la misma pena que el art. 172 C.P. En cambio, si el inc. 15 fuera a su vez un tipo agravado, habría que considerar que la estafa mediante el empleo de una tarjeta falsificada o adulterada solamente constituiría un solo y único hecho[59].

En idéntico sentido se pronuncia Palacio Laje[60] adhiriendo a la postura sostenida por Baigún[61]. Para este último autor, no es posible sostener un concurso ideal bajo la fórmula de la inseparabilidad de las acciones, puesto que el lazo que exige este concurso implica una conexión unidereccional, donde el objetivo del autor ya está inserto en el medio que utiliza y dicha situación no se da en los supuestos de tarjetas sustraídas, halladas o falsificadas toda vez que el autor, al momento de sustraerla, hallarla o falsificarla, no sabe aún en desmedro de quién la utilizará. Por consiguiente, la estafa y la previa sustracción, hallazgo o falsificación son hechos autónomos, con composición objetiva propia y elemento subjetivo independiente, que imponen la aplicación del concurso real de delitos[62].

Ahora bien, respecto al supuesto de estafa mediante el uso de tarjeta de crédito falsificada o adulterada, se ha planteado el concurso real de delitos entre la estafa y la falsificación o adulteración de documento (art. 292 C.P.), considerándose a la tarjeta de compra, débito o crédito como un verdadero documento con significancia jurídica. Sin embargo, mas allá de las consideraciones realizadas en el acápite pertinente sobre la naturaleza meramente instrumental y no documental de la tarjeta de crédito, no debe perderse de vista que la ley 25.930 equipara las tarjetas de compra, débito o crédito legalmente emitidas por entidades nacionales o extranjeras debidamente autorizadas (mediante la reforma al art. 285 del Cód. Penal) con la moneda nacional. En consecuencia, el uso fraudulento de dichas tarjetas falsificadas o adulteradas deberá concursar materialmente con el delito de falsificación o alteración de moneda previsto por los arts. 282 y 283 del C.P.

De otro costado, el caso de quien estafa mediante el uso de una tarjeta de crédito presentando un documento de identidad falso o adulterado a fin de reforzar su ardid y hacer caer en error a la víctima sobre la verdadera identidad de quien lo presenta, debe ser encuadrado como estafa especial (art. 173, inc. 15 C.P.) en concurso real con falsificación de documento (art. 292, 2do pfo. C.P.) por las mismas razones aludidas con anterioridad por parte de quienes sostienen el concurso material de delitos.

Por último, en los supuestos donde el sujeto activo además de utilizar fraudulentamente una tarjeta de crédito procede a firmar apócrifamente los cupones respectivos, coincidimos con Palacio Laje[63] en cuanto a que deberán ser considerados en el marco del uso típico requerido por el tipo penal del inc. 15 del art. 173 C.P., no debiendo concursar con el delito de falsedad material, puesto que estamos en presencia de un hecho único, en tanto el uso de la tarjeta en los comercios adheridos, supone necesariamente la firma del cupón respectivo, el cual, como ya hemos mencionado, carece de naturaleza documental y sólo se concibe como un mero comprobante de que se ha usado la tarjeta para una operación determinada.

 Conclusiones

Luego de la sucinta reseña doctrinaria realizada, obligada por la acotada extensión exigida para la realización del presente trabajo, estamos en condiciones de afirmar que el tipo penal del inc. 15 del art. 173 C.P.  prevé dos modalidades comisivas de estafa especial con tarjetas de crédito: por un lado la defraudación mediante el uso de una tarjeta de crédito que previamente ha sido robada o hurtada, perdida, falsificada o adulterada, u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño; por el otro, la defraudación mediante el uso no autorizado de los datos de una tarjeta de crédito; en ambos casos aún por medio de operaciones automáticas, las cuales suponen transacciones donde no se da la intervención del soporte material de la tarjeta, mediante medios electrónicos o automatizados tales como operaciones telefónicas, cibernéticas, cajeros automáticos y semejantes.

En cuanto al aspecto subjetivo del tipo penal en cuestión, el mismo requiere un sujeto activo –que será siempre un tercero ajeno al sistema de tarjetas de crédito o bien el comerciante incorporado al sistema que hurta, roba, falsifica o se apropia de la tarjeta olvidada o perdida por parte del titular- que actúe con dolo inicial, esto es, conociendo el origen y/o calidad espuria de la tarjeta y procediendo con ella a estafar; admitiéndose inclusive la forma de dolo eventual, toda vez que el sujeto activo obre de antemano sabiendo que no está autorizado al uso de la tarjeta de crédito o de sus datos, lo cual se presume desde el momento en el que el supuesto autor conoce que no ha formado parte de ninguno de los contratos que lo vinculan al sistema de tarjetas de crédito y que lo autorizan a su utilización. Asimismo, para que se configure el ardid requerido por toda figura de estafa, es necesaria una relación de causalidad con el error producido en la víctima, de manera tal que dicho error no sea consecuencia de su propia torpeza o falta de diligencia, sino efectivamente del engaño sufrido.

En relación al sujeto pasivo del delito analizado, resulta necesario distinguir entre el sujeto pasivo del engaño –que podrá ser el comerciante que interviene en la transacción con la tarjeta de crédito, o bien la propia entidad emisora cuando la operación es realizada por medios automáticos- y el sujeto que en definitiva sufre el perjuicio patrimonial, que siempre será la entidad emisora del plástico. Ello, en virtud de que el sistema de tarjetas de crédito, mediante la existencia de sendos contratos individuales y autónomos entre comerciante y entidad emisora por un lado, y titular/usuario de la tarjeta y entidad emisora por el otro, impone que una vez verificada la transacción sea la entidad emisora la que deba hacer frente a los gastos originados, independientemente de las facultades de repetir o reclamar el importe respectivo al titular de la tarjeta –si éste no ha efectuado la denuncia correspondiente de extravío o pérdida- o al comerciante –si no ha cumplido debidamente con las obligaciones a su cargo-. La única excepción a esta conclusión estará dada cuando el sujeto activo utiliza la tarjeta de crédito para realizar una operación de débito –por ejemplo, para extraer sumas de dinero de un cajero automático, o para trasladar montos dinerarios de la cuenta del titular hacia otra cuenta mediante operaciones informáticas-, en cuyo caso, debido a que el importe se debita directamente de la caja de ahorros o cuenta corriente del titular, el damnificado patrimonial será el titular de la tarjeta.

El momento consumativo del delito estudiado se configurará cuando se autorice y/o verifique la operación respectiva y se inserten los derechos crediticios en las cuentas corrientes correspondientes, esto es, el crédito a favor del comerciante en la cuenta corriente entre comerciante y entidad emisora, y el consecuente crédito a favor de la entidad emisora en la cuenta corriente entre ésta y el titular de la tarjeta. Por consiguiente, la tentativa es admisible, en tanto y en cuanto exista una exteriorización del ardid por parte del sujeto activo y el medio utilizado, la tarjeta de crédito, no sea absolutamente inidónea, es decir, incapaz de conducir a engaño dado características burdas comprobables a simple vista por el sujeto pasivo.

Por otra parte, toda vez que se realicen diversas operaciones fraudulentas llevadas a cabo por un mismo sujeto activo, con la misma tarjeta de crédito apócrifa u obtenida ilegítimamente, en idénticas formas y condiciones de ejecución y que constituyan una unidad en la recepción del perjuicio por parte de la misma entidad emisora, estaremos en presencia de un delito único o continuado. De lo contrario, existirá una reiteración delictiva que obligará a concursar los delitos tantas veces como operaciones fraudulentas diversas se verifiquen.

De otro costado,  cuando el sujeto activo de cualquiera de las modalidades típicas previstas por el art. 173 inc. 15 C.P. que venimos tratando sea el mismo que previamente sustrajo la tarjeta de crédito, la falsificó o adulteró, se apropió de la misma cuando era perdida, o la obtuvo fraudulentamente de legítimo emisor, se deberán aplicar las reglas del concurso real con los respectivos delitos de hurto o robo (arts. 162, 164 y cctes. C.P.), falsificación o alteración de moneda (arts. 282, 283, 285 C.P), apropiación de cosa perdida art. 175 inc. 1 C.P.), o estafa genérica (art. 172 C.P.); puesto que cuando se comete la estafa especial en cuestión, no necesariamente se cometen los delitos mencionados, quebrándose así la conexión unidireccional de delitos que requiere todo concurso ideal. No merece la misma conclusión el caso del sujeto activo que además firma apócrifamente los denominados “cupones” ya que dicha conducta se enmarca en el uso típico requerido por la figura toda vez que el uso de la tarjeta en comercios supone la firma del cupón respectivo, el cual carece de naturaleza documental, constituyendo un mero comprobante de la operación realizada.

Asimismo, si el sujeto activo del delito tratado a su vez presenta un documento de identidad falsificado o adulterado, su conducta deberá también concursar con el delito de falsificación o adulteración de documento (art. 292, 2do pfo. C.P.).

En definitiva, consideramos que la incorporación al Código Penal de la figura de estafa especial mediante la  ley 25.930 ha cubierto un vacío normativo y ha zanjado un viejo debate sobre la subsunción de los delitos relacionados con el uso de tarjetas electrónicas en el delito de estafa. Sin embargo, igualmente surgieron diversas diferencias interpretativas, tanto doctrinarias como jurisprudenciales, en torno a aspectos relevantes relacionados con el tipo subjetivo del delito en cuestión, el momento de consumación, quién resulta víctima y damnificado, la existencia de una unidad delictiva o la relación de dicha figura con otros delitos; por lo que esperamos que los argumentos expuestos y las conclusiones arribadas en el presente trabajo constituyan un ínfimo aporte que permita contribuir a una comprensión uniforme respecto del sistema de tarjetas de crédito y sus implicancias en torno a la definición y aplicación del delito de estafa especial mediante la utilización de tarjetas de crédito o el uso no autorizado de sus datos.