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Por Nicolás Falkenberg

“Dadme buenos jueces y haré la mejor de las justicias, aún con las peores leyes"
Alfredo Colmo

II.n) -Principio de disponibilidad de la acción penal (art. 19)

El Capítulo II del nuevo Código Procesal Penal legisla sobre las reglas de disponibilidad de la acción penal.

Liminarmente he de realizar un sucinto análisis del tema, ya que para quienes conocen el sistema penal inquisitivo o –incluso- los sistemas acusatorios que no cuentan con la posibilidad de disponer de la acción penal, resulta sumamente difícil entender la existencia de Reglas de Disponibilidad de la Acción.

Para abordar la cuestión hay que ubicar al principio de disponibilidad como opuesto al principio de legalidad, aunque con ciertas salvedades.

En tal sentido podemos afirmar que en oposición a la disponibilidad de la acción penal se ubica la obligatoriedad de la  acción penal.

Ello significa que los delitos de acción pública han de ser perseguidos y juzgados de manera obligatoria  por fiscales y jueces.

Es lo que acontecía con el viejo art. 8 del Código Procesal Penal, que textualmente decía: “La acción penal se ejerce exclusivamente por el Ministerio Fiscal, con excepción de los casos de acción de ejercicio privado. Deberá iniciarse de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo en los casos expresamente previstos por la ley.”

Este viejo artículo, al que pocas veces hemos prestado atención por constituir - hasta ahora- un paradigma del proceso penal, propio de nuestro antiguo régimen, es la base y principio que regía el viejo código en el cual todos los delitos de acción pública debían ser perseguidos de oficio, más no podía suspenderse o interrumpirse la acción penal.

Obviamente quizás cuando el legislador realizó la norma citada no era consciente de la evolución producida en materia penal en relación al notable incremento de causas que llegan a conocimiento de los magistrados.

De tal modo de hacerse efectiva la manda legal no podría existir expediente paralizado en ningún juzgado, más toda causa debería terminar con una sentencia condenatoria, absolutoria o auto interlocutorio de sobreseimiento.

Sabemos que la realidad ha superado esa ficción jurídica porque los magistrados no han podido dar respuesta a los cuantiosos reclamos de la sociedad en materia penal.

En efecto, numerosas causas llegan a conocimiento de los magistrados y no todas son resueltas con una sentencia definitiva, sino que muchas veces culminan con la declaración de prescripción de la acción penal.

El esquema de disponibilidad de la acción penal, por aplicación de criterios de oportunidad o por intermedio de la conciliación o mediación penal que veremos luego, parte de reconocer en el principio de legalidad el punto inicial para la persecución penal, esto es, los delitos de acción pública han de perseguirse.

Partiendo de dicha premisa impone en cabeza de los órganos encargados de la promoción de la persecución penal (fiscal), fundada en razones de política criminal y procesal, la posibilidad de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia.

Este nuevo principio reconocido legalmente constituye una variación fundamental en la dogmática penal hasta ahora vigente en la Provincia, constituyendo un verdadero aporte revolucionario, creador (o reconocedor) de un principio que ha de imponerse: El principio de disponibilidad de la acción penal.

Este nuevo aporte jurídico resulta novedoso no solo a nivel local, sino también nacional ya que pocas provincias cuentan con sistemas penales que prevean la disponibilidad de la acción penal.

En tal sentido –y estimo que vale la pena detenerme un instante para repetir los argumentos en pos de su validez constitucional-  la Provincia de Mendoza cuenta con un sistema procesal Penal que reconoce el principio de oportunidad.

La Corte Suprema de Justicia de dicha provincia ha tenido oportunidad de referirse a la constitucionalidad del mismo por apelación extraordinaria contra sentencia que declaraba la inconstitucionalidad del sistema.

Dicho fallo -en lo sustancial- aborda todos los ribetes que interesan a la materia, por lo que considero útil evocarlo en este trabajo:

Voto del Dr. Herman Amilton Salvini: “El derecho evidencia los pulsos de una sociedad en constantes movimientos, transformaciones y cambios, lo que me permite afirmar, sin que ello sea novedoso, que el mismo, posee un carácter eminentemente dinámico. Esta circunstancia, las particularidades del presente caso y precisamente el nuevo marco procesal, me inclinan a enmendar la posición asumida en anteriores pronunciamientos, vinculados a la cuestión a dirimir……Parto de la base que nuestra Constitución Nacional, en su art. 18, prevé que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, más no impone la obligatoriedad en la imposición de una pena o de la persecución penal (la negrita me pertenece). En el marco de las garantías constitucionales, contenidas en el artículo de referencia surge expresamente la necesidad de acusación como presupuesto del juicio, más no ordena que aquella se produzca en todo caso.

De modo que el conflicto hoy planteado, supone resolver la aparente contraposición de normas contenidas en el CP con las normas adjetivas, concretamente Art. 71 y ccs. , una consideración en relación al 274 CP y art. 26 y ccs. Del CPP (ley 6.730 y modificatorias).

El argumento desarrollado por el Dr. Eugenio Zaffaroni, en relación a este tema, me permite afirmar que la contraposición de las mandas enunciadas, es solo aparente.

Al respecto, el autor citado afirma: “Algunas normas se encuentras discutidas entre el Derecho Penal y el Procesal Penal, particularmente porque no se ha analizado bien su naturaleza, y consecuentemente no puede determinarse si pertenecen a una o a otra ciencia jurídica. Estas dudas particulares, son de principalísima importancia, puesto que, en función de lo dispuesto por el art. 67 inc. 11 ( hoy 75 inc. 12) de la Constitución Nacional, el Congreso de la Nación debe sancionar el Código Penal, pero conforme a los artículos 5, 105 y 106 de la Constitución, se interpreta que la legislación procesal corresponde a las provincias como poder no delegado, lo que creemos correcto. De allí surgiría que si el Código Penal legislase materias procesales, estas disposiciones serían inconstitucionales. Las disposiciones del Código Penal que se hallarían en esta circunstancia son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76), a los requisitos de procedibilidad (art. 74) a la extinción de las acciones penales (art. 59 a 63 , 67)… La Constitución Nacional establece en su art. 5 que cada provincia dictará par si una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure  su administración de justicia. El art. 75 inc. 12, establece que corresponde al Congreso Nacional, dictar los códigos de fondo. Conforme a estas disposiciones y al art. 104 de la Constitución Nacional, las provincias se dan sus leyes de procedimiento, pero de la diversidad procesal que la constitución autoriza no se puede derivar una desigual aplicación de los códigos de fondo, que resulte violatoria del art. 16 de la misma Constitución. En tanto que cuando se extingue o no nace la acción penal, se deja de hacer efectivo ese derecho. En este caso son modalidades de la aplicación, más o menos gravosas, pero que no pueden suprimirse sin alterar las jurisdicciones locales. Y que entran dentro de lo que los constitucionalistas llaman “razonabilidad del principio de igualdad”… Para hacer efectiva la aplicación del derecho Penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución penal de las conductas penadas. El límite de esta delegación es, además, bien claro: se ha delegado lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución. (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte Gral. Tomo I, Ediar, Pág. 194/199).

De la extensa cita evocada surge claramente, a fin de que todos los delitos sean igualmente perseguibles, que el Código Penal, regula todo lo atinente al inicio y extinción de la acción penal, más lo relativo al modo de realización o aplicación del derecho de fondo, encuentra sustento, válido y legal, en las normas adjetivas.

Así el art. 71 del CP refiere que las acciones penales deberán iniciarse de oficio, y luego exceptúa las acciones dependientes de instancia privada y las privadas….

Si sostenemos que; “…. La acción no es más que el momento dinámico de una pretensión preexistente y estática, a la cual la desencadena la comisión de un hecho, que pone en funcionamiento el conjunto de actividades procesales, estoy reconduciendo las aserciones de Zaffaroni, a las normas procesales hoy vigentes. Este concepto de acción tomado de Sebastián Soler (“Derecho penal Argentino. Tea Bs As. 1978, Tomo II, pag. 439) revela por un lado, la vinculación entre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal y a su vez, la distinción entre acción y pretensión penal y me ofrece la posibilidad de salvaguardar la constitucionalidad del art. 26 inc. 1 y 2 del CPP, para afirmar que el legislador provincial, ha regulado en el artículo de mención un modo particular de la persecución penal….

En la medida en que no se nieguen ni modifiquen, derecho s sustanciales, el Ministerio Público, titular de la acción penal y en relación a este aspecto dinámico ya aludido, puede disponer de márgenes de decisión propia sobre cuando, como y en qué supuestos lleva adelante el ejercicio de la acción penal.

Sobre esta base, el código procesal ha implementado válidamente mecanismos que imprimen movimiento a la acción penal y así resulta válida y legalmente sustentable, la posibilidad de que la persecución penal se suspenda total o parcialmente, que se la limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron del hecho (art. 26 CPP).

Esto es en definitiva, la regla del art. 26 del CPP: principio de oportunidad, como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones de política criminal y procesal de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar….

Se parte del principio de legalidad como punto inicial para la persecución penal, pero se impone la salvaguarda de los mecanismos previstos en la ley procesal penal local, como el principio de oportunidad, que opera a modo de excepción de las reglas contenidas en el art. 8 y concordantes del rito penal: dicho en otros términos, principio de legalidad (oficialidad) como regla y principio de oportunidad como excepción.

Esta posición me coloca a favor del denominado principio de oportunidad reglada, y en palabras del autor antes citado, comparto el criterio que: “sobre la base de la vigencia del principio de legalidad, se admiten excepciones por razones de oportunidad, que se encuentran previstas en la legislación penal, cuya aplicación en el caso concreto se realiza bajo la responsabilidad de funcionarios judiciales predeterminados, generalmente con el consentimiento del imputado, a veces también de la víctima y requiere el control del órgano jurisdiccional (sobre si el caso es de los que la ley autoriza abstractamente a tratar con criterios de oportunidad, y sobre si amerita concretamente dicho tratamiento”. (Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2da. Edic. actual., editores del puerto, pag. 38). (fallo de la SCJMendoza, Sala Segunda, causa “FISCAL CONTRA SOSA MORAN, JUAN RAFAEL Y OTROS POR DAÑO AGRAVADO S/CASACIÓN” EXPTE. 83.449.)

He preferido transcribir la parte relevante del fallo porque entiendo que en el mismo  se resume la gran cantidad de interrogantes o dudas que puede causar el paso de un sistema de legalidad absoluta u oficialidad de la acción, a un sistema de disponibilidad de la acción penal, como el normado en nuestra provincia con el nuevo código procesal Penal.

Advierto al lector que el citado fallo cuenta con un importante voto en disidencia, el cual parte de la base de considerar que la materia relativa a la acción penal es exclusiva del Congreso Nacional, de conformidad al art. 75 inc. 12 de la Carta Magna, siendo por ende inconstitucional el artículo que permite disponer de la misma.

Gran parte de la doctrina penal sostiene la inconstitucionalidad de normas provinciales que legislan sobre la acción penal, siendo por ello materia discutible la legitimidad del artículo en cuestión.

No obstante ello, sin efectuar un análisis constitucional de la cuestión, estimo que en la práctica existe la aplicación discrecional de criterios de oportunidad de la acción penal, obviamente no reglados, siendo la legislación comentada una forma de “blanquear” la crisis del expansionismo del derecho penal, que sin constituir una postura reduccionista tiende a legislar lo que en la praxis cotidiana ocurre.

Esto es, prescindir -en algunos supuestos- de la persecución penal.

II.ñ)- Supuestos de aplicación de criterios de oportunidad

El artículo 19 del nuevo código dispone que el Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente de la acción penal en varios supuestos, contemplados en siete incisos:

1)Cuando el Código Penal o las leyes penales especiales lo establezcan o permitan al Tribunal prescindir de la pena.

El presente inciso –estimo- constituye ratificación de ciertos tipos penales que establecen que dados determinados supuestos extintivos de la acción penal, como por ejemplo el pago voluntario de la multa en delitos que cuenten con ese tipo de pena como sanción penal.

Entendemos que la norma no innova en la materia y deviene innecesaria su incorporación, puesto que si ya existe una ley penal que permite al tribunal prescindir de la pena en ciertos supuestos, no se advierten los motivos por los cuales ha de establecerse una ratificación procesal de la decisión sustancial ya asumida por el legislador.

2)Cuando se trate de hechos insignificantes que no afecten el interés público, salvo que fueran cometidos por funcionarios públicos.

El segundo inciso prevé la posibilidad de disponer de la acción penal en los casos de delitos que la doctrina ha dado en llamar como “delitos de bagatela”, o de “insignificancia”.

El fundamento de la disponibilidad de la acción en este supuesto está dado por la desproporción que significa la pena en relación al hecho cometido, de un modo tal que la aplicación de la misma contraríe la función del derecho penal, cual es la resocialización de quien cometió un delito.

Constituye un acierto la incorporación del supuesto, aunque no compartimos la circunstancia de exceptuar de la norma a los funcionarios públicos por su condición de tales.

En tal sentido habría sido más prudente establecer la imposibilidad de disponer de la acción en los supuestos en que el delito haya sido cometido por funcionarios públicos en ejercicio o en ocasión de sus funciones, puesto que poner en una situación de trato desigual a las personas por la sola circunstancia de ser el agente un funcionario público, violenta la razonable igualdad que mencionaba el fallo citado.

No obstante entendemos que los fiscales y magistrados sabrán interpretar sabiamente la norma e ir abriendo paso a los supuestos en que podrá aplicarse la excepción a la persecución penal.

3)Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público.

Estimo que el presente inciso contempla la situación de imputados que durante el itinere de la comisión del delito han sufrido secuelas físicas, como por ejemplo al recibir disparos que afecten órganos vitales, o en supuestos de accidentes de tránsito en los que el conductor resultó con amputaciones o lesiones de gran magnitud.

El fundamento de la disponibilidad en este caso está dado por considerar que el imputado ya ha sufrido suficiente condena al padecer determinada secuela física producida en ocasión de cometer el ilícito, que por su magnitud constituye una verdadera sanción que el imputado llevará el resto de su vida.

4)Cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta por otros hechos.

Encuentro como fundamento para la disponibilidad de la acción penal en el presente supuesto en la vigencia del principio de economía procesal, que ha de redundar en la disminución de procesos penales cuyo fin está signado por una sentencia que en relación a la pena que el reo viene sufriendo es insignificante, por lo que no infundirá los efectos que se pretenden al aplicar una sanción: un imputado condenado a doce años de prisión no será mejor reinsertado en la sociedad si se le aplicara una nueva pena de seis meses por la comisión de un nuevo delito.

Se pretende evitar la tramitación de procesos irrelevantes para jerarquizar el mejor tratamiento a causas de mayor importancia -económica o social-.

A modo de crítica estimo que habría sido conveniente contemplar en el inciso no solo a la pena ya impuesta, sino también a la que pudiera esperarse en relación a restantes hechos aún en trámite.

Obviamente que para que opere la disponibilidad de la acción penal, el delito cuya acción se prescinde ha de ser mucho más leve en comparación con el que se ha optado por perseguir.

5)Cuando exista conciliación entre los interesados, y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin  violencia física o intimidación sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad.

El inciso que comento privilegia la satisfacción de la víctima por sobre la sanción penal, logrando no solo la eliminación de procesos penales, sino también una moderna forma de resocializar a los imputados consistente en el pago de una suma de dinero o equivalente que importe a la par de obtener un resarcimiento, la realización de un esfuerzo personal en beneficio de la sociedad.

Se aplica en supuesto de delitos con contenido patrimonial.

6)Cuando exista conciliación entre los interesados y el imputado, en delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violación de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad.

Al igual que el inciso que antecede, el presente supuesto tiene por fin obtener una indemnización de parte del imputado como medio para evitar la sanción penal aún cuando no existe lesión directa al patrimonio de la víctima.

A diferencia del inciso anterior la posibilidad de conciliar estaría –en principio- limitada solo a los delitos taxativamente enunciados.

El inciso 5 prevé solo supuestos de delitos con contenido patrimonial y sin violencia física o intimidación, en tanto que el inciso 6 se aplica solo a los supuestos referidos, que por su naturaleza presuponen la existencia de violencia o intimidación, a excepción de la violación de domicilio.

Ambos incisos excluyen la conciliación en caso de que se encuentre comprometido el interés de un menor de edad.

7)Cuando el imputado esté afectado por enfermedad incurable en estado terminal siempre que no exista mayor compromiso para el interés público.

El presente inciso justifica prescindir de la acción penal por la cercanía a la muerte del imputado o bien a un estado de convalecencia que impediría la comisión de nuevos ilícitos.

El fundamento último de la norma –estimo- radicaría en la inutilidad de aplicar una sanción penal por la imposibilidad posterior de resocialización del imputado.

Para la procedencia de los incisos 2, 3 y 6 es preciso además la reparación de los daños causados o bien la suscripción de un convenio con la víctima.

Este último párrafo del art. 19 merece las siguientes observaciones:

En relación al inciso 2 se percibe una contradicción normativa en tanto si el motivo que justifica no promover la acción penal en supuestos de delitos de escasa entidad es justamente la poca valía del perjuicio, no se advierte los motivos de exigir la conciliación entre víctima y victimario ya que en tales casos lo lógico es que no haya detrimento patrimonial de entidad (por ejemplo hurto de un kilo de tomates).

En tales supuestos la conciliación no se avizora como posible o –en todo caso – se vislumbra como irrelevante, tanto para la víctima como para el imputado.

En torno a la referencia al inciso 3, también encuentro que la circunstancia de reparar los daños o bien haber firmado un convenio conciliatorio entre víctima e imputado no debe sopesar sobre la facultad de disponer de la acción penal, porque en definitiva el fundamento último de la norma no está dado por la satisfacción de la víctima, sino que por el contrario la no sanción penal se funda en el sufrimiento ya sufrido por el imputado.

La referencia al inciso 6 constituye una reiteración de lo indicado por la propia norma, ya que justamente en los supuestos que prevé dicho inciso se condiciona la disponibilidad de la acción a la conciliación.

Conforme surge de la lectura del artículo indicado actualmente los magistrados y fiscales han de llevar a cabo una importante tarea de ponderación de casos e intereses en juegos para resolver en cada supuesto según más convenga a la sociedad.

La aplicación de las diversas pautas de disponibilidad de la acción penal no son acumulativas, por lo que de cumplirse cualquiera de las pautas indicadas válidamente puede plantearse el principio sin importar que contraríe uno o más del resto de los incisos.

Así por ejemplo de verificarse un delito de robo con violencia o intimidación, prima facie estaría excluido de la posibilidad de disponerse de la acción por no darse el supuesto del inciso 5). No obstante si el hecho resulta insignificante por el escaso valor de los elementos sustraídos, como ser el supuesto en que el objeto de la sustracción carezca de valor, igualmente podría accederse a la posibilidad de disponer de la acción esta vez con fundamento en el inciso 2).

De allí que se advierte que las pautas de disponibilidad de la acción penal son un válido instrumento cuya correcta aplicación dependerá –reitero- del criterio de ponderación que en cada caso realice el Ministerio Público, con aceptación del tribunal.

Conforme surge de lo hasta aquí expuesto el nuevo sistema de persecución penal está inspirado en la aplicación de criterios de ponderación judicial –por oposición a la subsunción reinante en el viejo sistema- siendo por ello mayor la labor interpretativa que han de realizar los encargados de administrar justicia.

Esta nueva forma de administrar justicia últimamente ha sido utilizada en los diversos fueros creando una importante variación de criterios y extensión de derechos hacia casos que legalmente carecían de amparo legal.

Lo propio ha ocurrido en sede penal al brindar a los magistrados esta suerte de discrecionalidad reglada para omitir en ciertos casos la persecución penal.

Tales criterios de ponderación judicial han sido aplicados en diversas materias, a saber:

En autos “GONZALEZ, Feliciano c.Microómnibus General San Martín S.A.C”., fallado por la Cámara en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I,  - LLBA 2004- se ha dicho:

“Cuando por razones económicas se limita un derecho humano básico hasta hacerlo inexistente o ese contraría la esencia de ese derecho, el juez está obligado a declarar la inconstitucionalidad del acto lesivo, sea que este provenga de una norma legislativa o de un acuerdo general concursal – en el caso, se admite el pago adelantado de una indemnización reclamada por una persona de setenta y ocho años porque el acuerdo homologado establece un plazo de diecisiete años para su cumplimiento- , sin que a ello obste que se trate del mismo magistrado que homologa el acuerdo el que lo declara inoponible para el caso concreto, en tanto al homologarlo ignoraba la existencia del acreedor tardío”

Dicho fallo dejó de lado las normas que regulan los acuerdos concursales dando primacía a derechos consagrados en la carta magna, los cuales de darse cumplimiento riguroso al convenio serían vulnerados: si se aplicaba el convenio a la anciana no cobraría su acreencia, deteriorando su salud al no poder contar con dinero para paliar su enfermedad.

En autos “VERA BARROS, RITA E. C. ESTADO NACIONAL”, CSJN, FALLO 316:3043  el Supremo Tribunal  declaró procedente un recurso extraordinario dejando sin efecto la resolución que había denegado un beneficio de pensión tras entender que el tribunal de la causa había incurrido en exceso ritual al negar una pensión a la actora:

“Si bien una aplicación literal de los arts. 82 inc. 5 y 84 de la ley 19.101 privaría a la peticionaria de la pensión que solicita por no reunir uno de los recaudos exigidos por la ley, tal interpretación importaría desconocer que el derecho no sólo es lógica, sino también experiencia, entendiendo por tal la comprensión del sentido último que anida en cada caso. El rigor de los razonamientos lógicos debe ce4der ante la necesidad de que no se desnaturalicen jurídicamente los fines que los inspiran, fines éstos que, en lo esencial, consisten en cubrir los riesgos de subsistencia…

(En el caso la actora no contaba con los requisitos exigidos por la ley para acceder la pensión: diez años de convivencia con el causante y cincuenta años de edad a dicha fecha).

Sin intentar variar la materia en estudio, la referencia indicada es enunciativa de casos en los que los tribunales han debido fallar fundando sus sentencias no en normas reglamentarias de derechos, sino en principios extraídos en forma directa de la Constitución Nacional y hasta contrariando normas de fondo.

En tales casos las soluciones no fueron ajustadas en forma estricta a las normas legales, pero pareciera no caber dudas que todos los casos fueron resueltos de manera justa.

El principio de disponibilidad de la acción penal está basado en la idea de utilizar criterios de ponderación a la hora de aplicar la persecución contra un individuo, comparando los bienes en juego para ver si en definitiva es o no prudente instar un proceso penal en su contra.

Es concordante con lo expuesto al comentar el artículo 1 del nuevo código, en relación a la vigencia operativa de los principios constitucionales

II.o) -Principio de mediación (art. 20)

En consonancia con la posibilidad de disponer de la acción penal, el nuevo art. 20 del Código Procesal Penal deja en manos de la reglamentación la forma en que la mediación habrá de llevarse.

Tal postergación de la vigencia de la mediación penal no parece razonable si se tiene en cuenta que la misma no reviste mayores dificultades en orden a su implementación.

En efecto, para dar vigencia a la mediación penal solo basta la presencia de imputado u víctima, sumado a la voluntad de una tercer persona que oficie de mediador, que

estimamos puede serlo válidamente el juez o el fiscal e incluso delegar la tarea en secretarios o prosecretarios.

Delegar la tarea mediadora a otra oficina nos da la impresión de generar un proceso alternativo al propio proceso penal, lo que contraría el principio de simplicidad y abreviación contemplado en el art. 13.

Por ello desde aquí entendemos innecesaria la derivación, o por lo menos estimamos que la misma no puede ser condición para la vigencia del principio el que no debe postergarse o condicionarse hasta la reglamentación respectiva.

Así de existir conciliación entre víctima e imputado, previa vista favorable del Ministerio Fiscal, no cabe más que tener por operada la conciliación y disponer la extinción de la acción penal.

II.p) Principio de conversión (art. 22)

El art. 22 del nuevo código Procesal Penal establece los procedimientos a seguir en los supuestos de admitirse la aplicación de un criterio de oportunidad.

En tales casos habrá de hacerse conocer a la víctima la aplicación de un criterio de oportunidad, quien contará con un plazo de 60 días hábiles para instar querella.

En tales supuestos –si la víctima desea instar la acción penal- el proceso penal tramitará por la vía de la querella, prevista en el art. 93 del nuevo rito.

Se utiliza el término conversión porque de operar la constitución de querellante y simultáneamente desistir la fiscalía de la acción pública, esta se convertiría  en privada, quedando ahora la persecución en manos del particular querellante.

Consideramos que el principio de conversión opera como el contrapeso del principio de oportunidad al constituirse en la alternativa de la víctima que ha visto cercenada la persecución penal de quien le causara daño por decisión del Fiscal.

En definitiva se delega en la querella la tramitación de las causas cuyo desistimiento ha operado por decisión del fiscal, evitando que la decisión pública genere el lógico malestar en los damnificados.

Si el particular damnificado no insta la querella dentro del término de 60 días hábiles desde que se le notifique la resolución respectiva, opera la extinción de la acción penal para el imputado a quien se aplicó el criterio de oportunidad, salvo el caso de los delitos denominados “de bagatela”, en cuyo caso la extinción de la acción se extiende a todos los partícipes.

CAPITULO III

EL INSTITUTO DE SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

III.a)-Ampliación de supuestos de Suspensión del juicio a prueba. (art. 24 y 25)

Los arts. 24 y 25 del nuevo Código Procesal Penal regulan la suspensión del juicio a prueba.

Conforme surge de la lectura de las citadas normas, las mismas son autónomas en relación a la suspensión del juicio a prueba prevista por el art. 76 bis del Código Penal.

En efecto, la norma procesal comentada constituye una forma más de extinguir la acción penal con total independencia de la legislación de fondo.

Ello se constata al advertir que la norma al regular el Instituto de la suspensión del procedimiento a prueba no lo hace reglando lo previsto en el art. 76 bis del CP, ya que en una forma sumamente simple y práctica establece lisa y llanamente en que casos pueden las partes pedir la suspensión del juicio a prueba: “…en aquellos casos en que sea procedente la aplicación de una condena de ejecución condicional…”.

De tal modo se evidencia una mayor amplitud en torno a los casos que capta esta nueva norma en relación a la reglada en el Código Penal.

Prueba de ello es la posibilidad de disponer la suspensión del juicio a prueba en delitos reprimidos con pena de inhabilitación.

Así el art. 76 bis del CP  establece que no procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Otro tanto opera en relación a los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, cuya procedencia está restringida en el ámbito del Código Penal.

A diferencia de ello, según la normativa procesal aquí comentada, de existir  pena de inhabilitación, la misma formará parte de las reglas de conductas a cumplir por el imputado.

Entendemos que la norma es superadora de la institución creada por ley 24.316 (B.O. 19/5/1994) en tanto abarca mayores supuestos que aquella, al no establecer condicionamiento alguno para su procedencia.

Se advierte que no establece la imposibilidad de requerir nuevamente la suspensión del juicio a prueba, limitación contenida en el art. 76 ter del C.P., que establecía un lapso temporal de 8 años para requerir nuevamente el beneficio.

De acuerdo a todo lo expuesto la presente norma sin dudas constituye un supuesto autónomo de extinción de la acción penal por suspensión del juicio a prueba.

Seguramente parte de la doctrina sostendrá la postura de considerar inconstitucional esta posibilidad de extinguir la acción en supuestos no reglados por el art. 76 bis del Código Penal por sostener que no es facultad de las provincias legislar lo referido a la acción penal.

Otra parte de la doctrina habrá de alzarse apoyando el instituto con fundamento en los argumentos vertidos en el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza – Sala Segunda- causa “FISCAL CONTRA SOSA MORAN, JUAN RAFAEL Y OTROS POR DAÑO AGRAVADO S/CASACIÓN” EXPTE. 83.449., que fuera referido precedentemente.

CAPITULO IV

REGLAS DE ACTUACIÓN PROCESAL

IV. a) 1-Generalidades

Conforme surge de lo expuesto hasta ahora, la primera parte del Nuevo Código Procesal Penal ha cuidado en ocuparse de forma prioritaria por la implementación de principios fundamentales que iluminan el resto del código.

Luego del tratamiento de los principios enunciados, la norma ritual continúa tratando el resto de normas que rigen el nuevo sistema procesal penal.

Las mismas son normadas en los capítulos IV (obstáculos legales), V (cuestiones previas y prejudiciales y VI (excepciones).

El título III, regula la justicia penal en general, tocando temas tales como la jurisdicción y la competencia.

El título IV- trata lo relativo a los sujetos del proceso, comenzando por la víctima, luego el Ministerio Público Fiscal, el Querellante y por último El imputado.

Así termina el libro I que rige las disposiciones generales del nuevo Código Procesal.

El libro II, ACTIVIDAD PROCESAL, regula los actos procesales (título I), la prueba (título II), las medidas cautelares (Título III).

En este título he de detenerme por cuanto el mismo constituye algo más que una simple regla de actuación procesal, puesto que legisla lo relativo a la libertad del imputado:

IV. b) -La libertad del imputado (art. 205)

Conforme lo expuesto al tratar el principio normado en el art. 10 del nuevo código, el art. 205 regula los supuestos en los cuales el tribunal podrá –a pedido de parte- ordenar medidas de coerción personal o real, la cual es supeditada a los siguientes presupuestos:

1-Apariencia de responsabilidad en el titular del derecho a afectar por la medida cautelar.

2-.Existencia de peligro frente a la demora en despachar la medida cautelar.

3-Proporcionalidad entre la medida cautelar y el objeto de la cautela.

4-Contracautela en casos de medidas cautelares solicitadas por el querellante.

Se avizora un mejor tratamiento de las medidas cautelares en relación con el viejo código en tanto ahora se pone en manos del juez  ponderar con mayor elasticidad la concurrencia de los presupuestos de procedencia de las mismas de acuerdo a una serie de pautas valorativas que luego se verán.

IV. c)-Presentación espontánea (art. 209)

El  art. 209 regula la presentación espontánea.

El instituto mencionado constituye una facultad que se le acuerda a quien tema ser considerado como imputado, para que comparezca espontáneamente ante el fiscal que investiga la causa.

La razón del instituto radica en una muestra de voluntad de colaboración del presunto imputado con el órgano jurisdiccional, la cual será tenida en cuenta al momento de disponerse alguna medida de coersión personal.

A diferencia de lo que acontecía en el viejo código (art. 299 y 300) en este nuevo instituto se acuerda la posibilidad para el imputado de ser convocado por medio de citación en caso de corresponder, evitando así el mal momento que importa la detención y traslado por la fuerza pública ante los estrados judiciales.

Pareciera que el nuevo instituto es más amplio que el anterior ya que el antiguo art. 299 del Código establecía que la presentación espontánea no impedirá que se ordene la detención si correspondiera. En tanto éste nuevo artículo no contiene la salvedad referida lo que importa reconocer un cambio de criterio en relación al antiguo régimen, lo cual permite deducir que el Fiscal ha de tener en consideración la comparencia espontánea del imputado a la hora de disponer su detención como elemento de ponderación de conducta y eventualmente considerarlo en el marco de la peligrosidad procesal, la cual es recaudo de procedencia de la detención.

IV.d) Detención (art. 214)

La detención es admisible en los supuestos en los cuales los elementos reunidos en la Investigación Penal Preparatoria autorizaran al Fiscal a recibirle declaración a una persona como imputado por la comisión de algún delito.

IV. e)-Restricción de la Incomunicación: extensión de la defensa en juicio (art. 216)

Al igual que el viejo código el nuevo contempla la incomunicación del imputado.

A diferencia de lo que ocurría anteriormente, el nuevo art. 216 establece que la incomunicación del detenido en ningún caso impedirá que éste se comunique con su defensor en forma privada antes de comenzar su declaración o antes de cualquier acto que requiera su intervención.

Conforme surge de lo expuesto la nueva norma procesal ha extendido la garantía de la defensa en juicio a favor del imputado.

De ello se desprende que ahora prima el derecho del imputado a comunicarse con su abogado de confianza por sobre la finalidad tradicional del proceso instructorio, cual fuera obtener la reconstrucción del hecho para verificar la verdad histórica de lo ocurrido.

Ello constituye una innovación y una notable extensión de la garantía de defensa en juicio a favor del imputado.

IV. f) Prisión preventiva (art. 219 y 220)

Según lo normado en el nuevo art. 219 del C.P.P. la prisión preventiva del imputado solo podrá imponerse a pedido de parte y cuando se reúnan las siguientes condiciones:

1-Elementos de convicción suficientes para sostener su probable autoría o participación en el hecho investigado.

2-La pena que pudiera corresponder en caso de condena, sea de efectiva ejecución.

3- Las circunstancias del caso autorizaran a presumir el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación (peligrosidad procesal).

La peligrosidad procesal debe elaborarse en base a cuatro parámetros objetivos brindados por el art. 220:

1-La magnitud de la pena en expectativa.

2-La importancia del daño a resarcir y la actitud del imputado adoptara frente a él.

3-La ausencia de residencia fija.

4-El comportamiento del imputado durante el desarrollo del procedimiento o de otro procedimiento anterior, en la medida en que indicara su voluntad de perturbar o no someterse a la persecución penal.

Destaco que por la forma en que ha sido redactado el artículo indicado, las condiciones para presumir la peligrosidad procesal no son acumulativas, sino simplemente orientativas, lo cual surge fundamentalmente del apelativo “podrá elaborarse a partir del análisis de las siguientes circunstancias”.

El inciso 4 de la norma guarda relación fundamentalmente con la figura de la presentación espontánea, la cual si bien no resulta de manera indiscutiblemente demostrativa de inexistencia de peligrosidad, ha de valorarse como presunción iuris tantum a favor del imputado que compareció espontáneamente al tomar conocimiento de un hecho del cual podría resultar imputado.

De la armónica interpretación de las dos normas referidas precedentemente surge la siguiente conclusión:

Que las condiciones de procedencia de la prisión preventiva enumeradas en el art. 219 son de tipo acumulativo.

Es decir, para que proceda la prisión preventiva no basta solo con la existencia de elementos de convicción para sostener la probable autoría o participación en el hecho (inc. 1), sino que habrá de tenerse en cuenta también la posibilidad de que la condena sea de ejecución efectiva (inc. 2) a todo lo cual hay que sumar la peligrosidad procesal del imputado, la cual puede extraerse de la  ponderación de los presupuestos numerados en forma no acumulativa en el art. 220.

De todo lo expuesto se arriba a la siguiente conclusión:

A diferencia de lo que ocurría con el viejo sistema de excarcelaciones, hoy la prisión preventiva del imputado es ciertamente excepcional. Su imposición ya no constituye una tarea judicial de subsunción de la norma al caso concreto como ocurría con el antigüo art. 329, que fijaba 2 presupuestos objetivos de procedencia de la prisión preventiva, a saber: 1-que no sea procedente la condena de ejecución condicional. 2-Supuestos de reincidencia, peligrosidad procesal o dos excarcelaciones anteriores.

Antes el magistrado cotejaba el caso con los supuestos de procedencia de prisión preventiva, más de darse los mismos no podía evitar el encarcelamiento del imputado, aunque si contaba con la facultad morigeradora prevista en el art. 346 del CPP, el cual en definitiva no era más que una sustitución de prisión preventiva por otras normas de conducta.

Por ello es que no cabe duda alguna que el nuevo régimen de medidas de coerción ha dejado el viejo sistema de subsunción para pasar a un nuevo régimen de ponderación del caso en relación a la norma y a las demás garantías que se brindan al imputado, todo de conformidad a los principios garantistas previstos en el art. 1 del Nuevo Código Procesal Penal.

De tal modo para ser aplicada la prisión preventiva el magistrado debe contar con los tres presupuestos procesales indicados en el art. 219, más la falta de uno de ellos habilita el reclamo de libertad del imputado.

Justifico la aplicación acumulativa de presupuestos procesales para la procedencia de la prisión preventiva en el siguiente razonamiento:

La norma dice “…podrá imponerse prisión preventiva al detenido, cuando se estimaran reunidas las siguientes condiciones…”

Ello importa considerar a todas las condiciones y no solo una de ellas.

Encontramos la variable que permite al juez utilizar de manera discrecional, aunque no arbitraria, la prisión preventiva como elemento de coersión del imputado, en el inciso 3 del art. 219 y en la presunción del art. 220.

Ello por cuanto los incisos 1 y 2 son de tipo objetivo, en tanto que la peligrosidad procesal del imputado, más allá de las pautas orientativas que dispone el art. 220,  depende de la sana crítica y ponderación judicial del caso.

De tal modo el magistrado que autoriza la libertad del imputado –o dispone su prisión preventiva- ha de ponderar los derechos y garantías de las partes, la actitud del imputado frente al proceso y eventualmente la presentación espontánea y su colaboración en el proceso para esclarecer el hecho, la importancia del daño sufrido por la víctima y la existencia de residencia fija.

IV.g)-Sustitución de la prisión preventiva (art. 221)

No obstante darse todos los supuestos de procedencia de la prisión preventiva (o mejor dicho de improcedencia de la libertad ambulatoria del imputado) el tribunal cuenta con la posibilidad igualmente de disponer la libertad del imputado siempre que el peligro de fuga o entorpecimiento probatorio pueda evitarse con una medida menos gravosa.

Así lo establece el art. 221, que vendría a ocupar el lugar que antes era asignado al art. 346 del viejo código.

Este artículo contempla la posiblidad de que el imputado se someta al cuidado de una persona, presentarse ante la autoridad que se designe, prestar una caución patrimonial o bien la simple promesa jurada de someterse al procedimiento penal.

El fin de la norma es que el imputado no sea sometido a un encarcelamiento, para lo cual sin dudas han de darse las condiciones que garanticen su presencia ante la autoridad judicial cuando sea requerido.

IV. h) Atenuación de la coerción (art. 222)

Aún en supuestos en los cuales no resulte procedente la sustitución de la prisión preventiva, el tribunal cuenta todavía con una facultad morigeradota más.

Se trata de la atenuación de la coerción regulada en el art. 222 que permite disponer la prisión domiciliaria, el encarcelamiento con salida diaria laboral o el ingreso en una institución educadora o terapéutica que sirva a la personalización del internado.

IV. i)-Conclusión

Como corolario ineludible de todo lo relativo al sistema de libertades regulado por el nuevo código podemos afirmar que en principio los magistrados cuentan con amplias facultades para no disponer la prisión preventiva de los imputados, no existiendo prácticamente limitaciones objetivas a la libertad del mismo.

En efecto, no obstante ser procedente la prisión preventiva  por la acumulación de presupuestos normados, igualmente el magistrado puede sustituir la misma fijando normas de conductas a las que habrá de someterse el imputado.

Por si ello fuera poco, aún de no existir medidas alternativas a la prisión, el juez cuenta con las facultades suficientes para morigerar la prisión permitiendo que el imputado pueda salir diariamente, o bien pueda cumplir la prisión en su domicilio  o en su caso internarse en una institución educadora.

IV.j).-Demás reglas de actuación

Luego de tratar la situación del imputado, el código continúa regulando normas de coerción real (embargo), posteriormente en el título IV- regula la inadmisibilidad de actos procesales, la cual en lo sustancial no varía en relación al tradicional régimen procesal.

IV. k) Investigación penal preparatoria

El libro III del nuevo código regula lo atinente a la investigación penal preparatoria.

La parte inicial del proceso tiene por objeto principal preparar la acusación que permita la apertura del juicio penal.

No obstante la investigación debe reunir los elementos que permitan individualizar los presuntos autores, demás circunstancias del hecho, como así también las que permitan determinar causales de excusación, inimputabilidad, etc., y por último determinar la extensión del daño causado.

Este último punto (daño causado) innova en relación a la tradicional instrucción, en tanto ahora reviste mayor importancia la cuantía económica del delito por las posibilidades de aplicar criterios de oportunidad y así disponer de la acción penal.

La investigación se puede iniciar de oficio por el Ministerio Público Fiscal, o por acción de la policía.

También podrá formularse denuncia ante el Ministerio Fiscal o ante la policía (capítulo II).

Innova este punto en relación al viejo código en cuanto se omite la posibilidad de denunciar ante el juez de la investigación penal preparatoria.

El capítulo III regula los deberes y atribuciones  de la policía y el IV los del fiscal.

En el nuevo sistema procesal el Fiscal  ejerce poder disciplinario sobre los funcionarios policiales que cumplen la tarea de policía judicial, debiendo en caso de violación a disposiciones reglamentarias dar cuenta al Ministerio de Gobierno para que imponga las sanciones disciplinarias correspondientes.

IV. l) La audiencia imputativa (art. 274, 275 y 276)

El art. 274 del nuevo Código Procesal Penal regula la denominada audiencia imputativa.

Dicha audiencia es el acto procesal mediante el cual el Sr. Fiscal hace saber que de los elementos reunidos en la investigación surge la probabilidad de que el imputado sea acusado como autor o partícipe  de un delito.

El art. 275 establece las formalidades de dicha audiencia, la cual en lo sustancial debe contener el hecho atribuido y su calificación jurídica, las pruebas fundantes de la intimación y la mención de los derechos que el código le acuerda al imputado.

Esta audiencia es la equivalente a la tradicional Declaración indagatoria.

A diferencia de lo que ocurría en el viejo sistema ahora se impone la obligación al fiscal de brindar no solo el hecho atribuido, sino también la calificación jurídica del mismo y las pruebas fundantes de la intimación.

La innovación realizada por la norma es trascendental, teniendo en cuenta que la presencia del imputado en dicha audiencia permite ejercer su defensa material, tal como ocurría en la vieja declaración indagatoria.

Conocer la calificación jurídica del hecho imputado garantiza la defensa del imputado quien sabrá que y como declarar según cual fuere el objeto de la investigación. Asimismo la circunstancia que deba hacerse conocer las pruebas que obran en poder de la investigación garantiza de manera eficaz la defensa del imputado, a diferencia de lo que ocurría en el viejo sistema en el cual el imputado declaraba a ciegas, desconociendo en absoluto las pruebas de cargo que se imputaban como así también la calificación legal del hecho investigado.

Sumado a lo expuesto precedentemente el art. 276 del nuevo código impone la obligatoriedad de la presencia del defensor del imputado para que la audiencia imputativa resulte válida.

Ello innova en relación al viejo sistema de declaración indagatoria en el cual el defensor podía o no estar presente, lo cual no  modificaba la validez del acto.

En esta audiencia el imputado puede peticionar ser oído y también puede ser interrogado por el fiscal, siempre que preste conformidad para ello.

Sin dudas el nuevo sistema se encuentra en la antítesis de la tradicional declaración indagatoria en la cual el juez instructor dirigía la declaración y al imputado solo se le permitía declarar o abstenerse de hacerlo, más no impedir que se le formulen preguntas.

Lo que pareciera constituir una excesiva rigurosidad garantista a favor del imputado  (que quizás lo sea) no ha de ser tomado en tal forma, ya que en realidad la mecánica de la audiencia obliga a los fiscales a realizar imputaciones sumamente claras y precisas, debiendo explotar al máximo su capacidad de síntesis y evitar omitir situaciones que integran el hecho investigado, puesto que una eventual negativa del imputado al interrogatorio podría frustrar la investigación si se tiene en cuenta que solo podría disponerse nueva audiencia imputativa si se modificaran los hechos intimados.

Lo cierto es que el nuevo sistema de imputación de hechos delictivos, extrema la garantía de defensa en juicio del imputado, lo que exige mayor labor intelectual de parte de la fiscalía, porque cualquier omisión puede ser aprovechada por la defensa en perjuicio de la investigación.

Luego de la audiencia imputativa el fiscal cuenta con dos alternativas:

Una de ellas, solicitar el archivo fiscal (art. 289), el cual procede cuando fuera evidente que media una causal extintiva del ejercicio de la acción penal, o que el hecho no configura delito o no fue cometido por el imputado o media causa de justificación, etc. Asimismo podrá solicitar el archivo cuando si bien existen elementos contra el imputado, no existen pruebas suficientes para fundar la requisitoria de apertura del juicio y no resulte razonable prever la incorporación de nuevas pruebas.

En defecto de ello el fiscal procederá a formular su requisitoria de acusación (art. 294), entrando en el estadio llamado “Proceso Intermedio”.

En caso de que el fiscal tome una actitud pasiva, es decir, ni inste el juicio ni requiera el archivo, éste podrá ser solicitado por la defensa, el cual será resuelto por el fiscal y en caso de negativa o silencio podrá el defensor acudir al juez de la investigación, quien lo resolverá en una audiencia oral y pública.

La desestimación y el archivo dispuesto por el Fiscal serán notificados a la víctima quienes podrán dentro de cinco días manifestar disconformidad al fiscal superior quien en definitiva confirmará o revocará la decisión del inferior.

El archivo y la desestimación de denuncia producirán los efectos de cosa juzgada, no pudiendo perseguirse al imputado por el hecho ya denunciado (art. 292), salvo que el fiscal a través de una nueva situación probatoria sobreviviente requiera al superior autorización expresa para la reapertura, en cuyo caso podrá disponerse la misma (293).

Esta última disposición, a mi entender, resulta violatoria del principio nom bis in idem, ya que si una persona fue imputada de un determinado hecho, cuya causa culmina con un archivo no puede luego reabrirse la causa.

IV- ll) Procedimiento intermedio (art. 294)

Luego de realizada la audiencia imputativa, de no mediar el archivo de las actuaciones, el Fiscal procederá a formular la requisitoria de acusación.

Este es el comienzo de la etapa intermedia, la cual está integrada por la acusación, una audiencia preliminar en la cual se notifica a las partes los documentos y medios de pruebas con que habrá de valerse en el juicio.

IV. m) -Juicio (art. 307)

Culminada la etapa intermedia comienza el juicio propiamente dicho, el cual es tramitado por la oficina de Gestión Judicial..

El juicio está integrado por el debate conformado por audiencias que son desarrolladas en presencia del juez o tribunal.

El debate está integrado por la cantidad de audiencias que fueren necesarias tomar hasta su finalización, las cuales han de tomarse en forma consecutiva e ininterrumpidamente.

Culminado el debate se dicta la sentencia.

IV. n) Sentencia (art.331/336)

Culminado el juicio el juez o tribunal deliberarán para en un plazo no mayor a dos días dictar una sentencia, la cual debe reunir los tradicionales requisitos que se exigen para el dictado de tan trascendental acto procesal.

IV. ñ)-Recursos (art. 394 /397)

El nuevo código en lo sustancial no varía en relación al sistema impugnatorio que brindaba el anterior ritual.

Tal circunstancia, a mi entender, constituye una falencia arquitectónica de la norma, ya que la incorporación  del juicio oral imponía la consecuente tramitación de causas ante un tribunal pluripersonal, al que debe acordarse la facultad de dictar sentencias inapelables de manera ordinaria, solo recurribles por vías excepcionales tales como la casación, Instituto cuyo término ni siquiera figura en el nuevo código.

La naturaleza de la sentencia emanada de juicios tramitados por la vía del nuevo código es idéntica a la que regulaba el viejo sistema.

El principio de celeridad procesal que inspira el nuevo código, debería contener restricciones a las vías impugnativas, limitando las mismas a graves supuestos de arbitrariedad, inaplicabilidad de la doctrina legal, etc.

CAPITULO V

 LA VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO

Conforme surge de la lectura del trabajo realizado, hemos focalizado la mayor atención en el tratamiento de cuestiones que a nuestro entender constituyen principios básicos del nuevo sistema.

También se han indicado ciertas reglas de actuación, las cuales no constituyen paradigmas del nuevo sistema, por no ser constitutivas de verdaderos mandatos principistas, aunque si evidencian el cambio de rumbo del sistema escrito al oral.

Efectuado el detalle de nuevos principios rectores normados en la norma en cuestión, toca en esta instancia analizar su vigencia y posibilidades de inmediata aplicación, cumpliendo así con la finalidad que me propusiera al comenzar el trabajo.

Para ello citaré las disposiciones transitorias contenidas en el nuevo código que prima facie limitan la aplicación temporal y territorial de la norma, cuestión que considero debe zanjarse declarando la inconstitucionalidad de dichos mandatos:

V. a) Artículos 456:

El art. 456 del Código establece que ninguna disposición del nuevo código entrará en efectiva vigencia hasta tanto el Poder Ejecutivo resuelva encontrar reunidas las condiciones necesarias para un adecuado funcionamiento del mismo, en cuyo caso establecerá la forma y fecha de puesta en vigor, la que no podrá superar el último día hábil del mes de junio del año 2008.

Agrega también que podrá disponerse la implementación por Circunscripción, antes de la fecha indicada, en forma progresiva.

Asimismo establece que a partir de la entrada en vigencia queda derogado en todo el territorio de la Provincia el viejo Código, salvo el supuesto de implementación progresiva.

De la lectura del primer artículo en cuestión surgen un sinnúmero de interrogantes, que me permitiré esclarecer en miras a dar coherencia constitucional a la norma y evitar la inseguridad jurídica que supone su confuso contenido:

V.b) -Vigencia temporal

En primer término referiré a la vigencia temporal del nuevo Código Procesal Penal.

La imposibilidad de implementación inmediata de la reforma judicial que merece la aplicación de la mayoría de los institutos creados con el nuevo sistema (juicio oral y mayores funciones al Ministerio Fiscal), entiendo ha confundido al legislador que ha priorizado la aplicación en bloque del nuevo sistema omitiendo consignar la posibilidad de integrar las normas del nuevo código y el viejo en forma simultánea.

Estimo que tan tajante decisión afecta la estructura de los nuevos principios regulados y constituye una contradicción que ha de ser eliminada en forma urgente para evitar nulidades procedimentales que en definitiva terminen afectando el normal funcionamiento de la justicia, obligando a la Corte Suprema de Justicia a dictar normas reglamentarias como última ratio para moldear sobre la marcha las directrices que seguramente bajarán de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En primer lugar la norma indica que es el Poder Ejecutivo quien resolverá “encontrar reunidas las condiciones necesarias para un adecuado funcionamiento del sistema.”

En segundo lugar, se advierte que la facultad del Poder Ejecutivo para cumplir dicha carga, tiene fecha de vencimiento: el último día hábil del mes de junio de 2008.

De la interpretación armónica de ambas normas surge que el nuevo código si bien no fue puesto a navegar de la mano del Poder Ejecutivo, tal como fue ideado por el legislador al redactar la disposición transitoria comentada, igualmente ha entrado en vigencia por haber transcurrido el plazo que el legislador asignó al Ejecutivo para “comandar” la implementación del sistema.

Tal circunstancia ha merecido el dictado de la Circular Nro. 39 de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia del 2 de julio de 2008, mediante la cual el máximo tribunal declaró que hasta tanto el Poder Ejecutivo y Legislativo de la Provincia adopten las decisiones institucionales que crean corresponder a los fines de la puesta en vigor total o parcial de la ley 12.734 mantienen plena vigencia las disposiciones de la ley 6740.

Dicha circular evidencia que la nueva norma está vigente desde el primer día del mes de julio de 2008, ya que de lo contrario carecería de sentido declarar que las disposiciones del viejo código aún mantienen vigencia.

Ello me permite afirmar sin temor a errar que la circular comentada resulta inconstitucional porque ha sido dictada con la finalidad de suprimir la vigencia del nuevo código, que como anticipara, ha comenzado a regir desde la fecha indicada por la norma(julio de 2008), arrogándose el máximo Tribunal facultades que no le competen, en tanto la circular no fue dictada en el marco de un caso concreto, sino que la misma fue dictada por el cuerpo en uso de sus facultades de Gobierno del Poder Judicial.

No obstante ello, ha de reconocerse que la Corte Suprema Provincial ha debido emitir obligadamente la circular en cuestión porque de alguna manera necesitaba echar luz sobre la crítica situación generada.

Lo cierto es que a mi entender la circular es inconstitucional porque no soluciona de manera efectiva la crisis judicial generada por la coexistencia de dos normas de idéntico rango.

Decimos que la crisis subsiste porque habrá causas en las cuales se reclamará la aplicación del nuevo código por constituir norma más benigna para el reo, fundamentalmente en lo relativo al régimen de libertades, las cuales podrán llegar al máximo tribunal, que estimo deberá excusarse en su totalidad por haber anticipado criterio al dictar la circular comentada.

La realidad enseña que el caso no podrá solucionarse con el dictado de nuevas normas aclaratorias, porque la claridad meridiana de la disposición transitoria no permitiría que una posterior norma modifique el sentido de la misma. Ello por cuanto claramente se ha dispuesto una fecha límite para la vigencia del código, que ya ha operado.

Decimos que no serán de utilidad las nuevas normas aclaratorias que en definitiva modifiquen la vigencia del nuevo código, porque los imputados que hayan sido juzgados por hechos anteriores a esta hipotética disposición legal (de la cual hace referencia la Corte al indicar que existe un proyecto de ley en el congreso que regulará la vigencia del nuevo código), podrán exigir a los juzgadores que se les aplique la ley mas benigna que rigió en la provincia desde el primer día del mes de julio de  2008 y hasta la promulgación de esta nueva norma (por ejemplo septiembre de 2008).

Por ello no encontramos en el dictado de nuevas normas la solución al problema, mas ello complicaría aún más la crisis judicial, generando un sinnúmero de incidencias procesales.

V. c)-Vigencia espacial

Por otro lado la disposición transitoria comentada establece la posiblidad de implementación progresiva por Circunscripción.

Tal forma de implementar la vigencia del nuevo código no nos parece legítima, de acuerdo a las siguientes consideraciones:

V. d) Inconstitucionalidad de la implementación por Circunscripción

La mentada implementación del Código por Circunscripción constituye una herramienta que si bien puede resultar eficaz para las Circunscripciones en las cuales se aplique el nuevo sistema, no pareciera ocurrir lo propio en torno a las que  mantendrían vigente el viejo Sistema.

Ello por la sencilla razón de que se estaría violando la garantía de igualdad ante la ley, según cual fuere el lugar de comisión de los ilícitos.

Tal violación a la garantía de igualdad ante la ley, sería generadora de múltiples conflictos jurisdiccionales por cuanto no resiste el mínimo análisis constitucional la coexistencia de normas que rigen idénticas situaciones de manera diversa dentro de una misma provincia.

La desigualdad de trato puede constatarse con un simple ejemplo:

Una persona que comete un delito de carácter leve en sitio en que se aplica el viejo Código Procesal Penal y ya ha sido procesado y excarcelado en dos oportunidades, seguramente será privado de su libertad disponiéndose en su contra auto de prisión preventiva (art. 338 inc. 3 Viejo Código) –sin perjuicio de la facultades de sustitución prevista en el art. 346-.

Si el mismo imputado (en la misma condición procesal) comete el mismo delito en una circunscripción en la cual rige el nuevo código, ni siquiera deberá ser excarcelado, ya que el hecho no sería pasible de tal medida de coersión personal por no encuadrar en el inciso 2 del art. 219 del nuevo ritual.

Tal desigualdad de trato evidenciada en el simple ejemplo indicado no puede ser legitimada constitucionalmente en el marco de nuestra provincia.

En efecto, ello violenta palmariamente el art. 6 de nuestra Constitución Provincial que establece que los habitantes de la Provincia gozan en su territorio de todos los derechos y garantías que les reconocen la Constitución Nacional y la presente, inclusive de aquellos no previstos en ambas y que nacen de los principios que las inspiran.

La libertad ambulatoria es una garantía constitucional y su restricción ha de estar estrictamente reglada, más la diferencia de la trato en diversas circunscripciones violenta la garantía indicada.

La claridad meridiana de la norma me exime de mayores comentarios.

IV. e) Artículo 458

Por su parte el artículo 458 del nuevo código establece la subsistencia del viejo código para todas aquellas causas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo.

Dicha norma nos parece violatoria de la garantía de aplicación de la ley más benigna a favor del reo, prevista en el art. 2 del Código Penal.

En efecto entendemos que el nuevo Código Procesal Penal, a partir de su vigencia debe aplicarse a todas y cada una de las causas que no cuenten aún con sentencia firme.

No obstante ello, estimamos que si el proceso tramitado por el viejo sistema ya se encuentra en la etapa de juicio, lógicamente proseguirá el trámite por los viejos carriles, sin perjuicio de que ello no obsta a que los nuevos principios declarados en el Código sean aplicados aún a causas viejas a pedido del imputado.

Así por ejemplo, el sistema de libertades y de medidas de coerción personal, la aplicación de medidas de seguridad, etc.

CAPITULO VI

Aplicación integrada de ambos sistemas para la solución del caso

Entendemos que la solución de la crisis judicial penal generada en la Provincia con la existencia de un Código Procesal Penal cuya implementación integral –hoy- es imposible por no estar dadas las condiciones funcionales para que ciertos institutos puedan ser puestos en vigencia, ha de ser encontrada en la aplicación conjunta y armónica de los dos códigos (el nuevo y el viejo).

Para encontrar  la forma de aplicar ambos sistemas no parece que pudiera acudirse a la implementación progresiva por Circunscripciones y por normas “en bloque”, en tanto ello resulta inconstitucional a tenor de lo expuesto precedentemente.

Tampoco parece razonable que las causas iniciadas con anterioridad a la vigencia del nuevo código sigan siendo tramitadas por el viejo sistema.

Para hallar la solución al caso, pido al lector realizar un trabajo mental, consistente en retrotraer el estudio al tratamiento de los nuevos principios declarados en el actual sistema según lo expuesto en los primeros tópicos del trabajo.

Véase que he cuidado de utilizar el término principios declarados, por oposición a creados, en tanto -a mi modo de entender las cosas- los principios fundamentales no hallan su causa en la letra del legislador, sino que ellos están insitos en la naturaleza de las cosas.

De allí que el legislador simplemente se limite a declarar la existencia de nuevos principios, más no a crearlos.

De tal modo si realizamos una nueva lectura del presente trabajo podemos apreciar que claramente el nuevo sistema procesal penal (como todo sistema orgánico) puede dividirse en normas principistas y normas reglamentaristas.

Las normas que declaran principios –a mi entender- revisten una singular consistencia arquitectónica y una eminente naturaleza constitucional.

Así podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el juicio por jurados por ejemplo es una creación (constitucional) de carácter reglamentario.

Lo propio ocurre con el juicio oral, el cual no reviste naturaleza garantista de primer nivel como para ser considerado un principio inmutable cuya vigencia no puede ser postergada.

A diferencia de ello se advierte en el nuevo Código la declaración de nuevas garantías de carácter constitucional, tal el caso del sistema de libertades, los modos de extinción de la acción penal, (quizás el principio de oportunidad y la creación de la suspensión del juicio a pruebas –a mi modo de ver-como forma autónoma e independiente a la reglada en el Código Penal-).

Asimismo podría asignarse el carácter de principio a la extensión de la defensa en juicio del imputado al restringir su incomunicación y permitir tener contacto con su defensor, a diferencia de lo ocurrido con el viejo sistema.

Si estaríamos en presencia de una materia exacta, como la física o la química, no temería en responder que lo justo sería disponer la inmediata aplicación de los principios (desde el momento en que el Estado ha reconocido su existencia), en tanto que las reglas pueden esperar para ser aplicadas hasta tanto exista el soporte estructural que pueda garantizar su vigencia.

Lamentablemente –o quizás afortunadamente- el derecho no es un sistema exacto y lo difícil radica en determinar que norma es una regla y cual un principio, es decir: que puede esperar (regla) y que no (principio).

Yo podría hacer un catálogo de principios (como el enunciado en el trabajo al comentar ciertos artículos) pero seguramente habrá autores que impugnarán el mismo, por sostener que hay reglas incluidas en el mismo que no deben compartir la jerarquía de éstos (por ejemplo la disponibilidad de la acción penal o lo relativo a la conciliación).

Para dar respuesta al caso una vez más vuelvo al paralelismo indicado en el transcurso del trabajo, en torno a la relación entre reglas y principios, siendo aquellas (las reglas) regidas por la subsunción de la conducta a la norma, en tanto que éstos (los principios) son ponderados y cotejados con el caso concreto.

Como investigador de ciencia, estoy obligado a dar una respuesta que satisfaga la difícil tarea de divisar cuando estamos en presencia de un principio y cuando la norma recepta una simple regla de actuación, para luego determinar cuales normas son de inmediata aplicación y cuales no.

Para dar respuesta con cierto rigor científico propongo como mejor medio de determinación, dejar en manos de los interesados la detección de los principios, a saber:

VI. a) Aplicación integrada de normas a pedido del interesado

En concordancia con todo lo expuesto estimo que en un sistema de ponderación de casos como el creado en el nuevo sistema procesal penal, lo mas apropiado es que cada caso en concreto sea valorado por sus protagonistas que serán quienes determinarán que normas pretenden sean aplicadas por constituir propiamente un principio y cuales pueden ser postergadas por no ser más que simples reglas de actuación.

VI. b) -El imputado

De acuerdo a lo expuesto entiendo que un buen sistema de determinación de principios garantistas en defensa del imputado será mejor defendido por quien ha de ser receptor de tales principios: es decir el propio imputado.

De acuerdo a ello, y en aplicación del nuevo código, el imputado podrá pedir mantener comunicación con su defensor pese a estar incomunicado (lo cual puede hacer según el nuevo sistema procesal) antes de prestar declaración indagatoria (institución propia del viejo sistema).

Asimismo, podrá su defensa en el mismo acto requerir la calificación legal del hecho imputado, requisito ausente en la declaración indagatoria, aunque presente en el nuevo sistema de la audiencia imputativa.

Si está detenido podrá requerir la libertad, no ya en forma de excarcelación, sino que habrá de pedir la misma en contemplación de la inexistencia de causas de procedencia de prisión preventiva previstas en el nuevo código.

También podrá solicitar al juez instructor (del viejo sistema) la aplicación de un criterio de oportunidad el cual puede ser válidamente acordado con una simple vista favorable del ministerio fiscal, notificando luego –de ser procedente- el archivo a la víctima, que también podrá intervenir como querellante para evitar la extinción de la acción.

Por su parte el imputado podrá requerir la suspensión del juicio a prueba en los términos reglados en el nuevo código, la cual podrá ser concedida no obstante existir ciertas causales de improcedencia previstas en el Código Penal.

Incluso podrá arribar una conciliación con la víctima del delito y así obtener la extinción de la acción penal, cosa totalmente imposible en el viejo régimen.

Si el imputado es insano podrá evitar el encierro si el delito por el que se le ha formado causa no reviste gravedad, derivando en su caso la situación a la justicia civil.

En fin, el imputado puede requerir la aplicación de las nuevas normas que considere receptoras de principios, o que sean más beneficiosas.

Asimismo desde aquí propicio también la posibilidad de que el imputado requiera la formación de tribunal para que su causa tramite por la vía del juicio oral. Tal pretensión, que no constituye propiamente una aplicación lisa y llana de principios, no debería generar inconveniente alguno en tanto dicha posiblidad también está regulada en el viejo código, aunque rara vez ha sido utilizada.

VI.d) - La víctima.

Por su parte la víctima de un delito podrá comparecer y exigir la totalidad de garantías que regula el nuevo Código.

No existe imposibilidad funcional alguna en admitir la constitución de la víctima como querellante en los términos del nuevo Código.

Por su parte, si la víctima considera más prudente asumir el rol de actor civil, obviamente no necesitará pedir la aplicación del nuevo código, ya que este no regula dicha institución, sino que asumirá la posición que el antiguo régimen le acordaba.

En síntesis queda en cabeza de la víctima requerir el trato y derechos que el nuevo código le acuerda, o bien asumir el rol del viejo sistema reclamando solo la indemnización civil.

VI. e) El Fiscal

Entendemos que el nuevo código ha acrecentado notablemente las facultades y obligaciones del Fiscal, quien de considerarlo necesario podrá requerir la participación que le acuerda la nueva norma e incluso llevar adelante la instrucción (Investigación Penal Preparatoria).

No obstante, lo cierto es que no pareciera que los fiscales hayan de asumir dicha ardua tarea en la actualidad a tenor de la estructura orgánica que escatima recursos humanos para poder ejercer con plenitud las funciones que el nuevo rito ha puesto en su cabeza.

Más allá de ello, en supuestos de investigaciones relevantes o hechos de gravedad institucional, si un fiscal deseara asumir el rol indicado, la norma está allí para tomar su vigencia cuando plazca al acusador, siempre que cuente con las posibilidades de ejercer íntegramente el mandato asignado y así lo manifieste.

VI. f) El juez

Por su parte el juez instructor realizará su labor en el marco del viejo sistema, salvo que el fiscal asuma el carácter acusador, en cuyo caso su rol será el de juez de garantías y resolverá las pretensiones de las partes.

A su turno, si el imputado o el querellante realizan peticiones fundadas en normas del nuevo Código, nada impide que éste las resuelva tal como si éstas hubieran sido requeridas al Fiscal (por ejemplo la pretensión de aplicación de un criterio de oportunidad).

 CONCLUSIÓN

Corolario del trabajo realizado es que los protagonistas del proceso penal, léase imputado, víctima, fiscal y juez, ya cuentan con una nueva norma procesal que se encuentra vigente, más allá de que la misma coexista con el viejo Código.

La mejor forma de soportar la transición de ambos sistemas es complementando y aplicando ambos de manera sistemática e integrada.

No parece útil despreciar los criterios de oportunidad que brinda el nuevo código, las posibilidades alternativas de extinguir la acción penal con la suspensión del juicio a prueba, la incorporación de la mediación penal tendiente a obtener la conciliación de partes.

En los tiempos que corren el juez es quien tiene la última palabra y no el legislador, quien ya plasmó su voluntad mediante la creación del nuevo código.

Este papel protagónico conlleva una fuerte responsabilidad que exige del magistrado (y ahora también del Fiscal) una preparación tanto para identificar la normativa aplicable como también para precisar los valores jurídicos que se encuentran en juego en cada caso concreto, ya no subsumiendo el caso a la norma sino más bien, ponderando los principios jurídicos de todo el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “...no se trata (...) de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos (...), arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia” (Fallos, 302:1300).

En síntesis, estimo que he justificado de manera filosófica y jurídica los motivos por los cuales entiendo que el nuevo código está vigente, lo que no importa dejar de aplicar el viejo sistema, fundamentalmente hasta tanto se encuentren reunidas las condiciones para implementar el juicio oral, el cual no deja de ser solo una institución más de las reguladas en el nuevo código.

Concluyo el trabajo citando la conocida frase “el árbol no deja ver el bosque”, siendo el árbol la estructura del juicio oral y el bosque los demás principios declarados en el nuevo ritual, los cuales revisten singular trascendencia para el futuro del derecho Penal en la Provincia de Santa Fe.