El derecho de defensa en sentido amplio lo constituye la garantía del debido proceso y demás requisitos constitucionales, y en sentido estricto se concibe a la defensa como opuesta a la acción ante la jurisdicción.

El régimen constitucional de protección del derecho de defensa marca estándares mínimos que deben ser respetados por el legislador. La defensa en juicio es un derecho específico y fundamental especialmente normado por la Constitución y dirigido a otorgar a todas las personas la posibilidad efectiva y concreta de realizar todos aquellos actos encaminados a la protección de su persona e intereses.

La defensa constituye la piedra angular de las garantías constitucionales del proceso penal. El derecho de defensa nace con la imputación de cualquier órgano público de persecución penal y finaliza con la ejecución de la pena impuesta si la sentencia es condenatoria o con la resolución firme en los demás casos.

Las faltas tienen naturaleza penal, son infracciones penales de menor entidad que el delito, pero sometidas a todos los principios y garantías que para la ley penal establecen la Constitución Nacional y los tratados internacionales directamente operativos a partir de la reforma constitucional de 1994.

De acuerdo a las pautas culturales vigentes en la sociedad en un momento y lugar determinados, valoraciones sociales respecto a las conductas lesivas de la convivencia comunitaria, hechos, bienes jurídicos e intereses a proteger, el legislador tipifica los delitos y las faltas.

La doctrina constitucional sostiene la extensión del derecho de defensa de un imputado incluso en los procedimientos en que no resulte obligatorio. Por lo tanto no hay que privar al justiciable del derecho a la defensa y asistencia letrada. Ahora bien, como derecho está facultado el imputado a elegir entre la autodefensa y la defensa técnica. En el actual Código de Faltas vigente no es obligatoria la asistencia técnica de un abogado siendo la misma opcional para el encartado.

La defensa personal o “material” también denominada autodefensa judicial se puede definir como la personal contribución activa del imputado a su propia defensa y su participación en la actividad complementaria correspondiente al defensor. Desde nuestra óptica en un eventual nuevo procedimiento de faltas deberá contemplarse la posibilidad de aceptar la autodefensa en una etapa preliminar y especialmente para los casos de contravenciones de acción privada otorgando la oportunidad de una mediación tendiente a lograr un mecanismo de solución alternativa al conflicto previa al inicio de un proceso de faltas propiamente dicho.

 Se trata de que el Estado en tal caso no asuma una posición paternalista y autoritaria respecto al supuesto contraventor y le otorgue la opción de recurrir a un defensor de confianza o un defensor oficial solamente si estima necesaria esa representación o asistencia para defensa de sus intereses. En esta situación el Estado concurre como garantista de los derechos individuales solamente si el imputado lo solicita.

La defensa “técnica” debe entenderse como la asistencia del defensor, profesional dotado de específicas competencias técnicos – jurídicas, en condiciones de oponerse a la actividad profesional de los fiscales, a fin de garantizar a su asistido la paridad de armas, necesaria para que el imputado pueda hacer valer sus propios argumentos ante el juez. Esta representación letrada del encartado debe exigirse necesariamente -a nuestro entender- en un futuro procedimiento de faltas propio de un sistema acusatorio adversarial, antes de la audiencia imputativa solicitada por el fiscal al juez de faltas.

Asimismo debe darse intervención a un abogado defensor del imputado  cuando se dispongan diligencias probatorias en un proceso ya iniciado, a fin de asegurar el contradictorio y un proceso justo. Así, la defensa técnica aparece no solo como un derecho subjetivo inviolable del imputado sino también como una garantía objetiva para el sistema judicial que asegura con el eficaz contradictorio el debido y justo proceso legal. El derecho de asistencia técnica es irrenunciable (CADH art. 8.2) sobre la base de mantener la plena igualdad (DUDH, art. 10, PIDC, art. 14.3, CADH, art. 8.2), y para lograr un equilibrio o nivelación de conocimientos jurídicos entre el inculpado lego asistido por el letrado y el órgano acusador. De ahí que frente a una contravención de acción privada instada por un particular no letrado donde aún no ha intervenido en forma activa el fiscal, no sería imprescindible un defensor letrado si el imputado no lo cree necesario porque no se afectaría ese equilibrio. Obviamente esta posibilidad tiene un límite: el pedido de declaración imputativa por el fracaso de la mediación.

En relación a la titularidad del derecho de defensa Jorge Vazquez Rossi sostuvo que “…el derecho de defensa es una garantía constitucional que corresponde a toda persona enfrentada a un proceso judicial, con especial relevancia a quien afronta un enjuiciamiento penal. De ahí que dada la gravedad y trascendencia de los intereses en juego y de la necesidad de equilibrar el poder estatal de la actuación persecutoria oficial, resulta imprescindible potenciar todo lo relativo al ejercicio de la defensa en causa penal…”[1].

En esencia, el Estado no debe imponer su accionar en la esfera de los derechos de libertad personal –derechos entre los cuales se encuentra la libertad de elegir en plena autonomía la propia estrategia defensiva del imputado- debiendo, en todo caso, garantizar la tutela si el encartado la solicita. Desde este punto de vista, a pesar de los amplios espacios para la autodefensa en los momentos iniciales del proceso contravencional si se trata de una falta de instancia privada, aparece la obligatoriedad para el Estado de asegurar la defensa “técnica”, como garantía esencial del debido proceso, si la mediación no surte efectos favorables o si se trata de una contravención perseguible de oficio. Al respecto se ha sostenido que la propensión a la obligatoriedad de la asistencia defensiva es propia de los ordenamientos con trasfondo inquisitivo, “…mientras propensos a favorecer la voluntad del imputado de defenderse personalmente o de no defenderse en absoluto son en general de los sistemas acusatorios…”[2].

 Ahora bien, en el marco de un sistema acusatorio adversarial de igualdad de armas la cuestión debe ser objeto de un prolijo análisis, a fin de resguardar un derecho de defensa eficaz ajustado a las normas legales, constitucionales y convencionales.

El derecho de defenderse que consagra nuestra Constitución Nacional comprende, entre otros aspectos, la facultad del imputado de ser oído. Este derecho está íntimamente vinculado con la posibilidad de controlar la prueba y de alegar aquella que sea pertinente para resistir la imputación, enfrentarla, atenuarla o neutralizarla. Estos aspectos del derecho de defensa se encuentran prescriptos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos –artículo 8.2- y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –artículo 14, apartados 2 y 3, ambos tratados con jerarquía constitucional.

Si el imputado anoticiado de la supuesta comisión de una falta se aviene a conciliar, reparar daños o aceptar una mediación, no se advierte que sea obligatorio otorgarle una defensa si él elige la autodefensa. La llamada “solución amistosa” vía un acercamiento de víctima e infractor que resuelva el conflicto, constituye una herramienta idónea para mantener la paz social y no afecta su derecho de defensa.

Por el contrario si fracasa esa instancia y en una etapa posterior se le imputa en forma precisa, clara y circunstanciada un hecho concreto en una declaración imputativa, necesariamente debe estar asistido por un defensor, particular o de oficio, máxime si la figura contravencional en juego prevé sanciones de arresto, multa o inhabilitación. La defensa penal en estos casos no puede evitarse ni impedirse. Proveer de ella a quien no pueda o no quiera ejercitarla, constituye un deber para los órganos del Estado. Nuestro Derecho Procesal Penal en forma unánime ha integrado la defensa del imputado tornando necesario, por regla, que él sea asistido jurídicamente.

La particularidad del procedimiento penal reside en la obligatoriedad de la defensa técnica, entendida ésta como la asistencia jurídica que un jurista graduado brinda al imputado y su intervención, casi siempre autónoma, durante el procedimiento, procurando a favor del imputado[3]. Si bien el Derecho Procesal Penal no considera en principio al imputado suficientemente capaz para resistir la persecución penal por sí solo, en casos excepcionales se permite la autodefensa.

Nuestro derecho constitucional incorpora (a través del art. 8.2.d de  la Convención Americana de Derechos Humanos), como una de las garantías judiciales de toda persona, “…el derecho del inculpado de defenderse personalmente o ser asistido por un defensor a su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor…”. Por otra parte, en el art. 8.2.e, la Convención señala que toda persona tiene el “…derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley…”. Estas garantías ya se desprendían del artículo 18 de la Constitución Nacional, al decir “…es inviolable la defensa en juicio, de la persona y sus derechos…”.

La cuestión de la defensa del imputado es tan delicada y trascendente que los jueces –tanto de primera como segunda instancia- están legalmente obligados a proveer lo necesario para que no se produzcan situaciones de indefensión, incluso contra la voluntad de los encartados, ya que la inobservancia de las formas sustanciales del proceso afecta la validez del mismo, debiendo no solo otorgar entonces las facultades para el ejercicio del derecho de defensa sino garantizar una efectiva intervención del defensor para que haya paridad de condiciones respecto a quien ejerce la acción penal.

“…El derecho a la asistencia jurídica letrada, parte ineludible de la inviolabilidad del derecho de defensa que nace a favor de quien resulta imputado penalmente, constituye un elemento definidor del acceso a la justicia en sentido amplio, en tanto la intervención activa de un defensor técnico posibilita que todos los derechos y garantías reconocidos al primero sean no sólo resguardados, sino efectivamente ejercitados…”[4].

Ahora bien, desde cuándo y de qué manera tiene que darse la asistencia jurídica letrada, es decir a partir de cuando nace el derecho del imputado a defenderse en un Código de Faltas propio de un sistema acusatorio adversarial. A partir de disposiciones internacionales de los derechos humanos el sistema penal reconoce en forma amplia el derecho de defensa y el amparo del imputado a contar con un abogado que lo asista, no pudiendo quedar sujeto este derecho a restricciones impuestas por normas inferiores, entendiéndose conforme a la interpretación de la CIDH que la ley le otorga al imputado tal derecho a partir del primer acto de procedimiento en su contra, es decir desde que una persona es indicada como autor o partícipe de un hecho punible ante cualquiera de las autoridades competentes para la persecución penal, pues desde ese instante ejerce todas las facultades tendientes a posibilitar la resistencia al poder penal.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la garantía de contar con un abogado en juicio penal se hace operativa desde la primera intervención del imputado en el proceso.

No se debe perder de vista que entre las contravenciones y los delitos hay diferencias importantes que deben tenerse en cuenta también al abordar la problemática de la defensa. En los delitos se tutelan bienes jurídicos que tienen relación con el amparo a la vida, el patrimonio, la integridad sexual, la seguridad y la administración pública, en cambio en las faltas se protege el orden, la ecología, la tranquilidad y las buenas costumbres. No obstante, desde que existe la posibilidad de aplicar pena de arresto, deben respetarse en la aplicación del digesto contravencional las garantías constitucionales referidas.

La experiencia y la práctica judicial hacen pensar que muchas faltas denunciadas son cuestiones interpersonales menores donde no existe prueba alguna ya que están basadas en dichos o cuestiones de difícil acreditación, y donde el orden público no se encuentra en peligro. Desde una sana política criminal conviene que estas faltas sean abordadas y resueltas en forma inmediata con la presencia de un mediador o conciliador, no siendo prudente exponerlas a un proceso judicial común, ya que si así fuera la burocratización del trámite se tornaría contraproducente para la solución del conflicto, a la vez que atentaría contra los principios de economía procesal y celeridad. No se advierte en estos casos la necesidad de exigir asistencia de un defensor de confianza o público.

Distinta es la situación donde se encuentran en juego cuestiones de orden público o afectados intereses comunitarios, como son las cuestiones de salud pública o de defensa del equilibrio del medio ambiente, donde ahí sí el imputado litigante puede designar un letrado de la matrícula a su elección o se le proveerá de un defensor oficial. Asimismo las pruebas cumplidas con posterioridad a un requerimiento fiscal donde se solicita al juez ordenes de allanamientos, periciales y otras pruebas de trascendencia -por lo tanto dentro de una causa formal-, obviamente deben tener control letrado de los representantes de los posibles imputados a fin de resguardar los derechos de defensa y el debido proceso legal.

También debe ser necesaria la obligatoria intervención inmediata de un defensor particular o de oficio si la comisión de la falta ha implicado una privación de la libertad del justiciable, desde el primer momento de producido el arresto o detención, todo ello a fin de resguardar sus derechos fundamentales. Esa asistencia obligatoria del abogado defensor es irreprochable desde el punto de vista constitucional.

Cuando el imputado sea arrestado o detenido deberá contar con asistencia de un letrado, bien por propia designación del encartado o bien designado de oficio a solicitud de la autoridad interviniente, debiendo éste abogado asumir la defensa del mismo durante todo el proceso y hasta su finalización con un archivo, sobreseimiento o sentencia firme absolutoria o condenatoria, pudiendo sólo ser reemplazado por nueva designación del imputado.

Un reciente fallo -de fecha 22 de febrero de 2016- de la Sala Unipersonal de Apelación integrada por el Juez Penal de Cámara de Rosario Dr. Alfredo Ivaldi Artacho (Legajo Judicial CUIJ N° 21-07006651-0 de la Oficina de Gestión Judicial de Rosario) declaró la nulidad de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 del Juez de Faltas N° 2 de Rosario Dr. Adrián Pafundi que imponía al acusado la pena de dos días de arresto en forma condicional por la falta cometida en infracción de lo normado en el artículo 67 del Código de Faltas porque el procedimiento fue seguido contra el encausado lego hasta el dictado de la sentencia sin intervención ni participación -de ninguna naturaleza de la defensa técnica, y bajo el manto de un supuesto ejercicio legítimo del derecho de autodefensa (Legajo Judicial CUIJ N° 21-07006651-0 del Registro de Oficina de Gestión Judicial de Rosario); problemática fallada también en autos “Benitez, Nahuel L. s/ art. 110 del C. Faltas” (Sentencia 1004 del 09/1172015 del mismo tribunal unipersonal de Apelación, CUIJ N° 21-07006092-9, expte. 502/2015 del J. de Faltas N°2 de Rosario), donde también se declaró la nulidad de la sentencia, absolviendo de culpa y cargo al inculpado, por estar precedido de un procedimiento en el que se desconoció el derecho de defensa técnica del inculpado.

El derecho al debido proceso, y dentro del mismo a la defensa, constituye tanto una garantía para el que reclama un pronunciamiento judicial como para el que se opone a tal postulación, tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N., Fallos: 312:998, 324:4135).

La irradiación del derecho internacional de derechos humanos en el orden jurídico local a partir de la jerarquización constitucional de los principales Tratados, Convenciones e Instrumentos en 1994 (art. 75 inc. 22 C.N.), generó un impacto progresivo e intenso en cuanto a su aplicación por parte de los tribunales argentinos. Así la reforma constitucional integró definitivamente la protección de la inviolabilidad de la defensa enunciada en el art. 18 de la Constitución Nacional, con aquella normativa.

El derecho a una asistencia jurídica no podría conformarse con la mera asignación de un defensor para que ejerza la representación. Los organismos de protección de derechos humanos y los tribunales argentinos han establecido reaseguros para que esa defensa sea competente y efectiva. De todas maneras, el reconocimiento al imputado del derecho de contar con asistencia letrada no resuelve toda la problemática del acceso a la justicia, por lo que deviene en determinante tener una estructura de defensores penales que puedan hacer frente a una asistencia legal y defensa adecuada.

Es una realidad insoslayable que la mayoría de los imputados optan por la defensa pública. Así en el sistema federal argentino la representación que ejercen los defensores públicos sobre el total de casos penales suele superar el 80 %; situación que se repite con mayor o menor intensidad en las provincias[5]. La operatividad y eficiencia de las normas relacionadas a la defensa deberá indudablemente acompañarse con la provisión de recursos para hacer lugar a las coberturas de nuevos cargos de defensores generales o zonales a fin de que no se desvirtúe la normativa legal y los designados puedan cumplir eficazmente su función con un accionar proactivo que garantice el derecho de defensa de los imputados.

El procedimiento de faltas, en cuanto contempla la posibilidad de aplicar sanciones punitivas, deberá adecuarse a los estándares de un sistema de enjuiciamiento acusatorio que satisfaga las exigencias de oralidad, continuidad, publicidad y del principio contradictorio (arts. 187 y 248 de la Constitución Nacional, 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 26 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos)[6].

En un sistema acusatorio frente a la acusación que identifica los hechos atribuidos y su respectiva calificación, corresponde posibilitar al imputado un adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio y para ello resulta indispensable la asistencia técnica jurídica de un abogado defensor.

En esa dirección la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha dicho que la estructura del artículo 18 de la Constitución Nacional, que hace a la garantía del debido proceso y del derecho de defensa, no aparece conculcada en el procedimiento establecido en la ley 10.703 (actual Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe). No debe entenderse que la única acusación válida es la que formula el Ministerio Público porque en otras situaciones, como las acciones de ejercicio privado, el legislador ha sustituido al fiscal por otras personas encargadas de llevar a cabo esa tarea[7]. Por ello, si bien en el actual Código de Faltas el máximo tribunal provincial acepta que el denunciante o víctima actúe como acusador, en un digesto ajustado al sistema acusatorio requiere que ese particular adquiera la calidad de querellante y pueda llevar adelante la acción penal -si se trata de una acción de ejercicio privado-, sin intervención del Fiscal, cuya actuación quedará reservada a cuestiones donde el interés público exija un mayor protagonismo del promotor fiscal, tal es el caso de las conductas que afecten a la ecología o al medio ambiente que no configuren delitos.

La Corte Suprema de Justicia entendió que la diferencia cuantitativa entre delitos y contravenciones hacen que se rijan de un procedimiento distinto al ordinario, procedimiento especial por cuanto la diferencia cuantitativa da lugar a que se modifiquen algunos de los principios generales y  que el juzgamiento de las contravenciones se conduzca por un procedimiento también distinto del ordinario que se trasluce, a modo de ejemplo, en el actual artículo 4 de la Ley 10703 en cuanto refiere que son normas supletorias las disposiciones generales del Código Penal de la Nación, el Código Procesal Penal y la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, las cuales serán aplicables subsidiariamente al Código de Faltas siempre que no sean expresa o tácitamente excluidos por el mismo.

El sistema admite que el juez y el acusador no pueden ser la misma persona y que “no hay juicio sin acusación”, corolario del principio que impone la inviolabilidad de la defensa; como asimismo nadie duda de que la existencia de un actor penal integra la garantía del debido proceso, por cuanto el juicio en esa materia debe tener por base una acusación correcta y oportunamente intimada (Fallos 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557), donde el imputado pueda defenderse adecuadamente, y que la exigencia de la acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable. Interpreta el máximo tribunal que los principios constitucionales exigen que a una sentencia preceda una acusación y que constituye la misión del juicio valorar la misma, según el contenido del debate donde el imputado se encuentre asistido por un abogado defensor.

La estructura del artículo 18 de la Constitución Nacional que hace a la garantía del debido proceso y del derecho de defensa, no aparece conculcada por el diseño que realizara el legislador santafesino en el procedimiento establecido en la ley 10.703 porque durante el desarrollo del proceso los imputados cuentan con amplio ejercicio del derecho de defensa y tienen conocimiento efectivo de los hechos que se les atribuyen y ello constituye “la acusación” y sobre la base de los mismos practicarán los respectivos descargos de conformidad con la normativa vigente. Es decir, se considera que los reparos que pueden eventualmente efectuarse no resultan suficientes para descalificarlos desde la óptica constitucional (vid. C.S.J.N. en “F.D., S” del 06/07/2004).

No obstante ello, tal como aconteció con el Código Procesal Penal, hoy se impone legislativamente adecuar las normas del Código de Faltas al actual paradigma constitucional, dándole cabida a la actuación de un fiscal contravencional cuando se trate de contravenciones que exijan actuaciones oficiosas o cuando no se arribe a acuerdos en la mediación previa relacionadas a faltas de acción privada.

 En tal caso, fuera conveniente que la investigación quede a cargo del fiscal contravencional quien garantizará la designación y participación de una defensa letrada si el imputado no ha designado un abogado de la matrícula, todo ello previo a la audiencia imputativa o de descargo bajo pena de nulidad, y siempre que existan motivos serios o suficientes que hagan presumir que el justiciable incurrió en una contravención; para posteriormente, si se dan los requisitos legales el fiscal formule acusación y/o inste la causa ante el Juzgado de Faltas hasta su finalización, debiendo resolver oralmente en su caso el conflicto penal el Juez de Faltas quien de forma independiente, imparcial e impartial garantizará el debido procesal legal y el respeto irrestricto a las garantías constitucionales. De no haber conflicto o si la conducta del imputado no encuadra legalmente en una figura penal el fiscal contravencional solicitará el sobreseimiento o archivo de las actuaciones, según correspondiere.

El principio de congruencia procesal es un corolario del derecho de defensa en juicio del imputado. Es condición previa a la declaración de culpabilidad e imposición de pena o salidas alternativas. Se requiere una precisa y clara exposición de los hechos que encuadren en los tipos contravencionales y la concreta, cierta y completa imputación al acusado a quien se debe poner en conocimiento de los mismos a fin de que éste y su defensor técnico se encuentren en condiciones de exponer sus argumentos de hecho y de derecho que permita al encartado una amplia oportunidad y libertad de defensa como también a ofrecer pruebas, presupuestos indispensables para una sentencia válida basada en la aplicación correcta del derecho sustantivo y una valoración razonada de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica racional. Es decir, una sentencia fundada, tal cual lo exige el artículo 95 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe.

La situación expuesta debe implicar para su adecuación una transformación de la infraestructura disponible en el Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe tanto en recursos materiales como humanos, una reforma legislativa que recepte dichos cambios y una posterior capacitación de los operadores judiciales que posibilite una eficaz instrumentación del nuevo sistema de enjuiciamiento contravencional.

A la hora de habilitar legalmente las nuevas estructuras judiciales para llevar adelante la tramitación de las causas de faltas y poner las mismas en concordancia con un nuevo diseño del procedimiento, resulta trascendente buscar las soluciones atendiendo al menor costo operativo evitando gastos superfluos.

En tal sentido hay dos opciones viables: a) Que los Fiscales que no han pasado al Ministerio Público de la Acusación y permanecen en el actual sistema penal residual puede asignársele la labor de actuar como Fiscales contravencionales previa adecuación del Código de Faltas y de la Ley Orgánica del Poder Judicial; b) Que el Ministerio Público de la Acusación se haga cargo de esta labor, debiéndose en tal caso propiciar la especialidad del fiscal contravencional dentro de la estructura del M.P.A..

La primera solución posibilitaría -además de propender a la especialidad en la materia- asignar a esos funcionarios del Ministerio Público el nuevo rol de fiscal contravencional lo cual ahorraría nuevas designaciones como así también permitiría evitar otorgar esa función a los fiscales del Ministerio Público de la Acusación actualmente desbordados de trabajo y con insuficiente infraestructura de personal para atender la excesiva cantidad de casos en los cuales les toca intervenir, derivados de las responsabilidades propias otorgadas a partir del bienvenido nuevo sistema de enjuiciamiento penal. La segunda solución implicaría necesariamente la designación de nuevos funcionarios y conformaría una estructura del Ministerio Público de la Acusación demasiada amplia, lo que alejaría la necesidad de especializar al Fiscal promotor de la acción penal en materia contravencional.

En cuanto a la defensa del imputado si no contara el mismo con defensa particular ejercida por abogados de la matrícula, a opción del mismo podrá contar con un defensor general de tribunales, funcionarios judiciales del sistema hoy residual –en igual situación que los referidos fiscales- que también en el futuro verán disminuida su actividad en materia penal una vez cumplida las metas de la ley 13.004 que regula el sistema de conclusión de causas, y los cuales eventualmente podrían estar en condiciones de absorber dicha labor, no debiéndose descartar que esa función también puede ser ejercida por abogados de Consultorios Gratuitos del Colegio de Abogados, de la Defensoría del Pueblo o de los CAJ (Centro de Asistencia Judicial) en la medida que se facilite la defensa de los derechos de los imputados y una más ágil resolución de los casos, privilegiando la celeridad, inmediatez, brevedad, eficacia y el respeto a las realidades regionales.

En el sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, el juez debe tener un rol imparcial entre dos partes, acusador y acusado, siendo éste un sujeto de derecho colocado en una posición de igualdad con el acusador. Para asegurar esa paridad de armas el acusado debe tener acceso a una defensa técnica.

En cuanto a la magistratura penal existen jueces especializados en Faltas en Santa Fe, Rosario y Rafaela, y jueces competentes en otras materias a quienes se les ha asignado esa competencia contravencional –tal es el caso de los Jueces de Primera Instancia de Circuito y algunos jueces penales-, motivo por el cual se descartaría la necesidad de grandes inversiones en personal para dar respuestas jurisdiccional a las contravenciones a través de un proceso breve y rápido con audiencias orales donde previo a dictar sentencia el Juez admita soluciones alternativas al conflicto acordadas por las partes, las cuales podrán ser homologadas en el mismo acto y de inmediato cumplimiento.

Por la cercanía geográfica y a los fines de posibilitar un acercamiento de la justicia al justiciable como así también una ágil resolución de los conflictos contravencionales esa competencia puede ampliarse en las pequeñas comunidades –previa modificación legislativa- a los Jueces Comunitarios de Pequeñas Causas, jueces que han sido jerarquizados en sus funciones y para los cuales se requiere para su nombramiento un sistema de elección similar a los otros jueces con la consiguiente necesidad del acuerdo legislativo.

En cuanto a la alzada no es necesario hacer modificaciones, ya que sería ejercida por los Jueces Penales de 2da. Instancia, con participación de los actuales Fiscales de Cámaras; también con un sistema de enjuiciamiento oral y público, aplicándose subsidiariamente las normas que rigen en el actual Código Procesal Penal.

Tal como lo dijera Alberto Binder “…cuando hablamos de contravenciones o faltas hablábamos generalmente de coerción penal y, por lo tanto, de política criminal. Por esa razón, todo el sistema de garantías no sólo debe ser aplicado a esa tarea de política criminal, sino que tal aplicación se hará con mayor cuidado aún porque…es mucho más sensible de distorsión y, además se halla mucha más cerca del común de la vida social y de la intangible esfera de las acciones privadas de los hombres…”[8].

Si el autor responsable de la comisión de una falta no es sancionado o condenado inmediatamente, hay quienes sostienen[9] que se los incita a reincidir o que en el supuesto de impunidad pasarían progresivamente de las faltas a los delitos. Las faltas representan el primer eslabón de la cadena delictiva, de ahí la importancia de su abordaje inmediato y la existencia de un poder punitivo eficaz.

Se impone una urgente adecuación del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe al paradigma constitucional, reformando las normas actualmente vigentes que contraríen al mismo, creando la figura del fiscal contravencional como órgano acusador, promoviendo la aparición de un juez de faltas imparcial y garantizado la inviolabilidad de la defensa del imputado de acuerdo a los estándares constitucionales.

    “…Nunca las rejas son suficientes, jamás alcanzarán las penas, siempre serán pocos los castigos; el grito se extiende, continúa, reaparece hoy en una esquina y mañana en otra, como si quisiera poblar con su desgarrada humanidad ese caos, esa tierra de nadie donde nosotros hemos decidido no estar”

Alberto Morlachetti

 

INTRODUCCIÓN

La pena privativa de libertad es a menudo reducida a “lo que viene después del proceso”, es tratada con desdén, con aires de menor importancia. Sin embargo,  al final del camino legal y procesal, aparece lo definitivo del ingreso de un ser humano a un establecimiento penitenciario, con todo lo que ello implica, pues, sabido es que la pena privativa de libertad es en esencia un instituto “anti-natura”, que se ejecuta en sitios que se caracterizan por la violencia impuesta y asumida, cotidiana, sin resquebrajamientos. Tal violencia, junto a la despersonalización que significa asumir estándares de conductas que no son las propias y la necesidad de supervivencia en el universo cosificante que significa el encierro se transforman no más que en un caldo de cultivo, en un ambiente cargado de densidad que, tarde o temprano, se traduce cuando menos en refriegas entre internos y con el personal penitenciario, cuando más en enormes y violentos motines carcelarios. Es en este punto en que se torna imperativa la búsqueda de alternativas que hagan de la prisión un lugar menos degradante, menos indigno. Así es que la mediación penitenciaria, como herramienta de resolución pacífica de conflictos, basada en el diálogo y el respeto, en la responsabilidad que significa asumir la propia conducta, es sin duda no sólo un instrumento válido sino también necesario para la reducción de la violencia intramuros

En el presente trabajo abordaremos, previo análisis del concepto Mediación Penitenciaria y su aplicación en el ámbito español, por entender que es el que resultaría de aplicación viable en Argentina, cuáles son las proyecciones sobre tal instituto al interior de las prisiones  de nuestro país.

 

 

I-Mediación penitenciaria

Conflicto es la palabra clave del proceso penal en su conjunto, proceso en el que la ejecución de la pena forma parte ineludible, por no decir: esencial. Pues, es precisamente la ejecución de la pena la que concretiza en el mundo de lo real a la pena privativa de libertad, es en el cuerpo del penado donde ésta cobra forma y decimos cuerpo porque la ejecución de la pena privativa recae sobre la corporalidad en su integridad; no sólo se priva de libertad, se priva de la corporalidad. Sin embargo, es necesario tener presente que las prisiones argentinas también se encuentran pobladas en porcentaje abrumador por “presos sin condena”, los procesados, para quienes la prisión preventiva se transforma en una especie de pena anticipada.

Quien ingresa a la cárcel, el preso,  ya no será dueño de su tiempo, de su espacio, de su transitar, de sus sentidos,  deberá asumir el rol de tal, tendrá que adecuarse al encofrado de la prisión, en definitiva se verá arrastrado al proceso de prisionización. En tal sentido MUÑOZ CONDE nos dice con acierto que: los efectos negativos de la prisionización son evidentes. El interno no sólo no acepta los valores mínimos cuyo respeto pretende conseguir el proceso resocializador, sino que pretende otros distintos y aun totalmente contrarios a esos valores[1] [2] .

Ahora bien, en esa adecuación a los nuevos estándares y roles, a contrario de las previsiones legales al respecto que, sostienen a la “resocialización” -como finalidad de la ejecución de la pena- el preso se someterá lentamente a un proceso desocializador, así y como con acierto ha sostenido CLEMMER, en la prisión coexisten dos sistemas de vida diferentes: el oficial representado por las normas legales que disciplinan la vida en la cárcel y el no oficial que rige realmente la vida de los reclusos y sus relaciones entre sí[3] De manera que el conflicto, en este panorama, continuará siendo clave, porque la cotidianeidad del encierro lleva en sus entrañas, como nota distintiva, exactamente, al conflicto. Convivir con extraños en el clima violento que ya de por si significa el encierro, conlleva conflicto. Surge entonces aquí una pregunta ineludible: ¿qué entendemos por conflicto? Para COSER el conflicto es una lucha por los valores,  por el estatus, por el poder, y los recursos escasos, en el curso de los cual los oponentes desean neutralizar dañar o eliminar a sus rivales. Incluso cuando tal confrontación sea verbal, para lograr así la consecución de los objetivos que motivaron dicha confrontación. Como mínimo, el conflicto se expresa en un acto ejercido en relación con otros espectros que, en la interacción e interrelación humana, va desde situaciones y cuestiones aparentemente simples y sin problemas de consecuencias dolorosas para las partes, hasta situaciones complejas, peligrosas y violentas. Desde este punto de vista se aduce que la convivencia social es considerada una mina abundante de conflictos, donde la fuente más abundante de molestia son los demás[4]. En el medio cerrado de la prisión el conflicto se exacerba. Aquí es donde debemos precisar cuáles son los motivos o las causas fundamentales que determinan u originan conflictos dentro de una unidad penitenciaria, siguiendo a AZERRAD, podemos mencionar a los siguientes: 1-Sobrepoblación-hacinamiento: condiciones humanas de detención; 2-alimentación; 3- asistencia médica, farmacéutica; 4-falta de cumplimiento de las visitas íntimas; 5-lentitud o morosidad excesiva de la justicia en resolver las causas en tiempo propio, oportuno y razonable (duración ilimitada de los procesos); 6-inasistencia o incumplimiento de los jueces de concurrir periódicamente visitando los establecimientos carcelarios y entrevistando a los presos que se encuentran a su disposición; 7-falta de trabajo: el ocio, la rutina e inactividad; 8-excesivo rigor  y trato degradante e inhumano al efectuarse las requisas periódicas; 9-trato vejatorio o mal trato en la revisión de familiares de los internos; 10-falta de comunicación o diálodo; 11-presos procesados y condenados alojados en el mismo pabellón lo que contraviene expresas normas constitucionales y convenciones internacionales; 12-alojar en un mismo pabellón a presos sin antecedentes y primarios con reincidentes; 13-falta de atención adecuada con los enfermos que padecen SIDA en sus distintos estadios; 14-deficiencias sanitarias[5]. Etc etc.

Los conflictos en consecuencia se pueden generar entre los internos; internos y celadores; internos y personal de establecimiento carcelario; familiares de internos que visitan a los presos y guardias que requisan[6].

En este panorama aparece la mediación penitenciaria como un instrumento útil para aminorar la violencia intramuros, para devolver la responsabilidad de la propio accionar, de la propia conducta. Esto nos lleva a preguntarnos en una primera instancia: ¿qué es mediar? debemos responder con DEL VAL que: Mediar es educar, enseñar a reflexionar, a ponerse en el lugar del otro, ver el daño ocasionado desde otra óptica[7].  Así es que no puede concebirse a la mediación penitenciaria desde la pura óptica retributiva sino desde sus antípodas, desde una visión restaurativa, así afirmamos con CARAM que la mirada restaurativa apunta a restablecer, de alguna manera, el vínculo que ha quedado dañado y que afecta a los protagonistas en sentidos diversos con consecuencias distintas. Mientras el primero pone el foco en uno de los individuos, la segunda incorpora a los dos[8]. El diálogo es el mejor instrumento de la  convivencia humana. La palabra a través de la mediación permite el diálogo directo y personal entre las partes, constituye en esencia la reconstitución de los lazos interrelacionales, utilizando el empleo del lenguaje orientado al entendimiento. Como decían los antiguos “el diálogo es el arte de los hombres libres”[9]

I-a) Características y método de aplicación de la mediación penitenciaria

Se ha comprobado fehacientemente que incluso ante la situación más extrema existe siempre la capacidad del diálogo[10] La mediación penitenciaria así, se constituye en una forma adecuada para poner fin al conflicto sin recurrir a la rigurosidad del régimen disciplinario típico de las prisiones. Régimen casi extorsivo, pues el preso para poder acceder a los beneficios penitenciarios deberá abstenerse de hacer reclamos, de protestar por motivo alguno, deberá “disciplinarse”, convivir con extraños evitando roces, en definitiva, deberá adaptarse al encierro, deberá ser un buen preso. De manera que los conflictos que se sucintan al interior de la prisión se “solucionan” con la aplicación del régimen disciplinario, pero ésta es una solución institucional que neutraliza el conflicto pero mantiene e intensifica las causas que dieron lugar al mismo[11]. A contrapartida La mediación se caracteriza esencialmente por ser un instrumento de gestión pacífica del conflicto, proceso en el que se evidencian los motivos del mismo, el “por qué”, y no sólo las consecuencias del mismo.

Ahora bien la mediación penitenciaria jamás puede recaer en manos de un funcionario de prisiones, sino en alguien que posea el carácter de “neutral”: en el mediador penitenciario. Éste puede ser un profesional de la matrícula, abogado, con especialización en el ámbito penitenciario y no menos de 10 años de ejercicio en la profesión, como lo ha propuesto ARREZAD[12]. Como también podría asumir tal rol un psicólogo con especialización en la resolución de conflictos.  En España (país al que tomamos como referencia en este trabajo) se han implementado cuerpos interdisciplinarios: abogados, asistentes sociales, psicólogos que asumen el rol de Servicio de solución de conflictos.

Suscitado el conflicto el mediador intervendría entre las partes, excluyendo la intervención disciplinaria del personal penitenciario. Debe llevarse a cabo en un ámbito de privacidad sin que la presencia de éstos (personal penitenciario) implique una coerción, sujeción o límite para el planteamiento del problema, evitando así que las partes intervinientes se amilanen con la exposición de la situación que los ha llevado a la mediación. Llegado el acuerdo, las partes tendrán la obligación de someterse al mismo. El sometimiento al proceso mediatorio de ninguna manera puede afectar el régimen de progresividad de la pena ni la valoración del concepto y conducta del preso de manera negativa, sí en todo caso podría ser tomado de manera positiva en la valoración por el Consejo Correcional. Asimismo tendría que resultar aplicable también a los internos que ya se encuentran sujetos a un proceso disciplinario, y la convocatoria del mediador revestiría el carácter de obligatoria por parte de la comisión disciplinaria o consejo correccional, es decir que en este caso ya no se trataría de una resolución entre pares sino con la autoridad administrativa penitenciaria, que podría significar eludir precisamente la sanción, suspendiendo el proceso sancionatorio si se llegase a un acuerdo. La mediación penitenciaria, también podría revestir el carácter de preventiva, ante la presencia de incompatibilidades plasmadas en la convivencia cotidiana entre internos, para evitar así el conflicto. Por otra parte, debe ser un régimen vigente tanto para procesados como condenados, sin distinción de cuál haya sido la causa que los haya llevado a prisión.

Así, entre los principales elementos y principios del proceso mediatorio se encuentran los siguientes: neutralidad, imparcialidad, voluntariedad, confidencialidad, inmediatez, celeridad, economía procesal, resaltamos que la confidencialidad es la regla madre del proceso de mediación.

En el siguiente acápite veremos cómo funciona en España.

II-Mediación penitenciaria en España

En  España no existe aún un régimen legal aplicable a la mediación penitenciaria, sí se han llevado a cabo diferentes experiencias en instituciones penitenciarias bajo la supervisión de Secretaría General de Instituciones Penitenciarias. El Programa empezó a desarrollarse por primera vez en el centro penitenciario de Madrid III y se fue extendiendo a otros centros. En 2011 el programa estaba implementado en catorce centros penitenciarios y durante dicho año se iniciaron 1139 procesos en el que participaron 2276 internos. Se ha denominado “Servicio Permanente de resolución dialogada de conflictos” El objetivo general de este servicio no sólo es la resolución de un conflicto en concreto sino la promoción y el desarrollo entre los internos y el personal penitenciario de dinámicas dirigidas a la disminución de situaciones conflictivas y el aprendizaje de habilidades sociales de comunicación y respeto: prevenir actitudes y acciones violentas dentro de los centros penitenciarios; generar y desarrollar actitudes de comprensión, tolerancia y respeto hacia la diversidad, formar mediadores en el contexto penitenciario, y difundir la mediación como método alternativo para la resolución de conflictos. El Servicio se dirige a internos calificados como incompatibles, internos sancionados o que se encuentren incursos en un procedimiento sancionador, internos que tengan dificultades de relación entre sí y necesiten del Servicio para solucionar las diferencias de un modo preventivo e internos que quieran iniciarse o profundizar en los métodos de solución de conflictos que se trabajen desde el Servicio.

El acceso al Servicio puede hacerse por diversas fórmulas según el origen del caso[13] y el proceso consta de varias fases, veamos:

 1-Fase de derivación: La derivación procede luego de la elaboración de un listado de incompatibilidades entregado por la Subdirección de Régimen por medio de los Instructores, con vistas a agilizar el proceso de mediación.

-A instancias a Dirección o peticiones informales de los propios internos.

- Casos con expediente sancionador incoado: En estos casos el acceso se hace a través de una copia del parte que los Instructores facilitan a los mediadores, a la vez que se revisa la situación de cada interno/a, intentando agilizar el trabajo del equipo de mediación.

 Hay luego una segunda fase denominada de acogida e información

2-Objetivos de la fase de acogida: - Conseguir que los internos/as comprendan perfectamente el proceso de la mediación penitenciaria, el papel de los mediadores, y  lo que supone en su situación la oportunidad que se les presenta. - Invitación a participar en la mediación a través de la libre decisión a hacerlo o no, decisión que, en última instancia, es absolutamente respetada por los mediadores. - Generar confianza en los mediadores asegurando la independencia, confidencialidad, neutralidad e imparcialidad de los mismos. - Recabar información acerca de cada uno de los implicados, del conflicto y de la situación legal de las personas. - Ofrecer la oportunidad de poder reflexionar sobre el conflicto desde una perspectiva distinta, permitiendo el desahogo emocional y la elaboración cognitiva y afectiva del mismo desde la autorresponsabilización.

La tercera fase se denomina de aceptación y compromiso

3-Objetivos de la fase de aceptación y compromiso: - Ofrecer un espacio seguro y neutral de intercambio conjunto acerca del conflicto y del papel de cada uno en el mismo.

 Dentro de esas reglas, los implicados aceptan que el mediador pueda cortar el proceso si así lo considera.

La cuarta se denomina: Fase de encuentro dialogado.

4-Objetivos de la fase de encuentro dialogado - Facilitar el encuentro entre las partes que, probablemente no hayan tenido la oportunidad de verse desde la catalogación de incompatibilidad o desde el conflicto para sentar las bases que permitan la mediación.

- Recoger las decisiones que los implicados tomen respecto a la resolución de su conflicto, pudiendo reelaborarlo con ellos en caso de no ajustarse a lo que ellos deseen expresar.

- Permitir la firma del acuerdo que recoja la voluntad de los implicados. A pesar de no ser el fin último de la mediación penitenciaria, es importante como recurso para atestiguar el encuentro entre personas y que éstas se puedan beneficiar regimentalmente si procede.

Por último la fase de seguimiento

5- Objetivos de la fase de seguimiento - Establecer un nuevo contacto con cada implicado, con el objetivo de comprobar el grado de cumplimiento de los acuerdos y los posibles cambios en la situación de las personas. - Hacer entrega del Certificado de Participación en la Mediación y de una copia del Acta de Reconciliación que ellos firmaron como forma de poner fin al conflicto entre ellos[14].

III-Proyecciones en Argentina

En Argentina tampoco existen previsiones legales sobre mediación penitenciaria, por tanto, no hay un programa elaborado que resulte aplicable a la totalidad del territorio argentino. La ley 24660 sobre ejecución de sentencias nada dice al respecto. Por vía del art. 1 de la mencionada ley resulta enteramente proyectable el instituto de la mediación penitenciaria al sostener que: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada”.

Entendemos (al margen de la postura que asumimos rechazando el concepto de resocialización) que  la persona privada de libertad lejos de ser un objeto de “tratamiento”, “sanciones”, “traslados”, “castigos”, debe ser un sujeto capaz de asumir con responsabilidad su propia conducta y de conducirse en el encierro con la menor indignidad posible. La mediación penitenciaria resulta entonces en un todo compatible con la finalidad enunciada en el art. 1. Así debemos entenderlo en correlación con el art. 9 de la mencionada ley (que sostiene que la ejecución de la pena estará exenta de tratos inhumanos, crueles o degradantes) y los tratados internacionales sobre derechos humanos que poseen rango de superioridad constitucional en nuestro país. El acceso a la mediación penitenciaria no debe hacer distingo del período en el régimen de progresividad en el que se encuentre inmerso el preso.

Por otra parte debemos tener presente el Art. 69 de la citada ley en cuanto establece que “El interno podrá presentar peticiones y quejas al director del establecimiento y dirigirse sin censura a otra autoridad administrativa superior, al juez de ejecución o al juez competente. La resolución que se adopte deberá ser fundada, emitida en tiempo razonable y notificada al interno.” Este artículo habilita la petición de la mediación.

Sí, en el acápite de la ley correspondiente a Disciplina debería preverse el acceso a la mediación penitenciaria con carácter previo a la imposición de sanciones disciplinarias y admitirse incluso su aplicación aún encontrándose en curso el trámite de las mismas; la mediación en este caso tendría un efecto suspensivo respecto de las sanciones, tal como ya lo hemos afirmado. La sanción disciplinaria se convertiría así en una última ratio.

 

 

IV-Conclusiones

Consideramos absolutamente proyectable la mediación penitenciaria en el ámbito argentino. Es imperativo disminuir los índices de violencia de las prisiones argentinas. Es cierto que la violencia es propia del encierro, natural si se quiere. Con todo no debemos naturalizar el encierro, naturalizar la violencia. No hay cárceles buenas, la mejor es la que no existe. Sin embargo, tenemos la convicción de que la mediación penitenciaria es un instrumento útil para que la prisión sea un sitio más humano o menos indigno. Hacia allí debe dirigirse el esfuerzo  de quienes creemos que en el afán de alcanzar las utopías se avanza inexorablemente hacia a ellas. Tenemos prisión por mucho tiempo más, mientras tanto, insistimos: humanizarla no es sólo un anhelo, es un deber que tenemos que asumir, un deber que no podemos resignar.

 

 

Fecha de publicación: 09 de marzo de 2016