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por Lucas Yancarelli

Agradezco los consejos del

Dr. Marco Antonio Terragni

1- INTRODUCCIÓN

Existe un cambio paradigmático en las últimas décadas en la discusión sobre la competencia legislativa para regular el ejercicio de la acción penal, poniendo, incluso, en tela de juicio la atribución tomada por el Congreso de la Nación para hacerlo en el Código Penal.

En punto a lo cual, la Constitución de la Nación Argentina ha desdoblado las competencias parlamentarias para la instauración de los cuerpos legales de fondo y de forma, comprendiendo dicha división, como no podía ser de otra manera, el universo de las regulaciones penales y procesales penales.

Así, le correspondió al poder central, léase, Congreso de la Nación la sanción del Código Penal, por expresa delegación de las provincias (art. 75 inc. 12 CN) y autolimitación de éstas (art. 126 CN), con la finalidad de que los delitos como sus penas sean iguales en toda la República. En consecuencia, y al abstenerse la Carta Magna, no sólo de delegarlos, sino también de mencionarlos, la sanción de los Códigos de forma le correspondió a las provincias por el principio general que surge del artículo 121 de la CN, sin ningún tipo de límites, salvo los que surgen de la mentada Carta.

Sin embargo, extrañamente e inapropiadamente la acción penal aparece implementada el Código Penal de la Nación (art. 71 y sgtes.). A pesar de  lo indicado en cuanto al óbice constitucional, los señalamientos por parte de la ciencia del derecho procesal penal fueron casi nulos  y la disposición fue aceptada sin inconvenientes hasta no hace mucho tiempo[1].  

Hoy la cuestión no es admitida de manera uniforme, y se ha dado comienza a un riquísimo debate dogmático tendiente a dilucidar si la acción penal entraña un contenido de naturaleza sustancial o por el contrario, adjetiva.

Tan enriquecedora ha sido la discusión, que llevó al estudio de la constitucionalidad del artículo 71 dentro del Código Penal Argentino, el cual contempla un principio procesal legalista que impone a las provincias el inicio de una investigación penal ante cualquier hecho presuntamente delictivo. El punto de referencia argumental empleado por estas voces para cuestionar dicha disposición legal, se centra en una posible extralimitación del legislador argentino al momento de dictar el Código Penal, respecto de las facultades delegadas por las provincias argentinas en el actual art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional al Congreso de la Nación.

También los cuestionamientos se hacen sentir en virtud de un movimiento que intenta lograr en el ámbito del Congreso Nacional, una ley marco de contenidos mínimos que unifique los criterios para las futuras reformas de los códigos procesales de las provincias. Se pretende con dicha ley, unificar el contenido mínimo de los procedimientos y a la vez proporcionarle al juzgador un cuadro técnico legal para la interpretación de las normas que debe aplicar. Por suerte, la idea no ha contado con demasiadas adherencias, ni doctrinaria ni legislativa.

Para más suerte, y con mejor tino, los Estados provinciales iniciaron un cambio radical en sus disposiciones procesales, pasando de un sistema mixto a uno acusatorio, con la incorporación, en algunos casos, del principio de oportunidad reglado. La recepción de este principio tuvo críticas de las más variadas, y ha tenido considerable resistencia, principalmente de parte de la doctrina que se rehúsa a que sea el poder original el que retome el poder no delegado.

En ello consistirá el desarrollo del presente esbozo, precisamente, en analizar tanto la naturaleza de la acción penal como también, desde el ámbito de la Constitucional Nacional a quién le corresponde legislar en relación al inicio de la misma para la aplicación del Código Penal, sobre la base de la ausencia de una disposición concreta en nuestra Carta Magna que le otorgue tal atribución al Poder Legislativo Nacional para su contemplación en el Código Penal y para establecer la legalidad procesal, ya sea en éste digesto o en cualquier otro con pretensiones generalizadas.

2.- CONCEPTOS BASICOS

2.1- Principio de legalidad. Artículo 71 del C.P.

            Al asumir (o al apropiarse) la facultad normativa de la promoción de la acción penal, nuestro Código Penal adoptó el principio legalista, que significa que la misma se debe iniciar de oficio en todos los casos, salvo en las hipótesis de instancia privada o en que la acción sea directamente privada. Cuando se da la regla general –acción pública-, ésta adopta las notas de inevitable e irrenunciable, mientras que en los casos de excepción, en la primera se necesita la instancia del ofendido para que se transforme en pública y en la segunda, es contrapuesta a la pública, pues el propio damnificado el que lleva a cabo la acción, en todo su alcance y por ende puede ser renunciable.

            Se ha conceptualizado a la legalidad (procesal) como la automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos (generalmente de Policía o Ministerio Público Fiscal) que, frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo (de acción Pública), comienzan a investigarlo, o piden a los tribunales que lo hagan, y reclamen luego el juzgamiento, y posteriormente y si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar. Se lo enuncia exageradamente diciendo que todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente investigado, juzgado y penado (por cierto, si corresponde) y con igual compromiso de esfuerzos estatales[2].

            Así Hassemer niega el principio de oportunidad. Este historiaba que contrariamente al principio de oportunidad que tiene sus presupuestos no definidos, genera una impresión de desigualdad, inconsecuencia y desilusión, la legalidad procesal asegura la igualdad de trato y la vigencia de las normas porque todos son sancionados sino las cumplen, mientras que la selectividad debilita el sistema penal a largo plazo. Que la legalidad contribuye por ello a mantener la división de poderes, puesto que si el legislador sanciona una conducta el poder judicial aplica una pena, contrariamente al principio de oportunidad el que también devalúa la etapa de juicio porque cuanto mayor sea el número delitos que se eliminen en la etapa instructora menor será el significado del juicio como control de la punibilidad mientras que el principio de oportunidad se sustrae por completo al de la publicidad al evitar el juicio[3].

            También sostuvo Hassemer, que “mientras un Derecho Penal albergue supuestos de oportunidad, el respeto al Estado de Derecho por parte del procedimiento, dependerá de si los casos están determinados con absoluta precisión. Las reglas de oportunidad vagamente formuladas, destruyen por completo el principio de legalidad[4].

            Cabe decir que la legalidad procesal, por su carácter de irrenunciable, prohíbe cualquier tipo de discreción en el ejercicio de la acción, por lo que no puede interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar, sino hasta que se resuelva de manera definitiva la cuestión sometida a conocimiento de las autoridades jurisdiccionales, ya sea por medio de una condena o de una absolución, que pase en autoridad de cosa juzgada.

            Este es el sistema escogido como principio general por el Congreso de la Nación; significa que en todos los casos sometidos a la autoridad deberá llevarse a cabo la acción penal (art. 71 CP), salvo las excepciones contempladas en el mismo artículo y reguladas por los siguientes, a las que se le agregó en 1994 el instituto de la Suspensión del Juicio a Prueba (art. 76 bis, ter y quáter del CP), para muchos un principio de oportunidad.

            Este principio, el de legalidad procesal, es aceptado sin retaceos por la tesis mayoritaria, al igual que el contenido penal de la acción. Además defienden, como también lo hacen algunos procesalistas, su regulación vía Congreso, y de ser necesario mutar las cosas, ha de ser éste órgano central quien deba hacerlo[5]. En mi criterio, desarrollar la reglamentación constitucional por una vía no apropiada, resulta incongruente y solo desnaturaliza el espíritu constitucional. Sobre de ello más abajo expondré.

2.2- Principio de oportunidad

            Este puede expresarse como la posibilidad que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar”[6].

            Entonces es un poder que se encuentra en cabeza de los encargados de la promoción de la persecución penal, y que debe previamente estar, preferentemente, reglada legislativamente para evitar las arbitrariedades de los acusadores y sometido a control jurisdiccional.

            Este principio ha sido negado tajantemente tanto por la legislación, la jurisprudencia e incluso por buena parte de la doctrina, aún cuando los hechos demostraban palmariamente la imposibilidad material de perseguir todas y cada unos de los ilícitos penales. Muchas causas de contenido penal prescribían o bien, más recientemente, se optó por aplicarles de hecho criterios de oportunidad, con una selectividad por supuesto no reglada, pero en definitiva, se le buscó una solución más elegante para reducir el enorme causal de expedientes sin resolverse.

            Es una realidad incontrastable en provincias con un sistema mixto, que merced a la imposibilidad material de llevar a cabo la investigación de todos los delitos, se prescindan de algunos de menor relevancia axiológica al ser parangonados con delitos más graves, en pos del seguimiento de estos, con una selección, la mayoría de las veces carente de control. A modo de aclaración, en este anacrónico sistema, conviven dos etapa, en la primera llamada instrucción, con signos inquisitivos, es llevada a cabo por un juez que luego decidirá sobre el mérito de la investigación que encabezó y la segunda etapa, la del juicio en sí, de naturaleza acusatoria y con intermediación de las partes, aunque fuertemente influenciada por la primer etapa.

            Por las notas someramente expuestas, su adecuación a la Constitución es negada en varios puntos; ya han sido innumerables las veces en que el Máximo Tribunal Nacional debió interceder para menguar la desmesurada intervención de la magistratura, muchas veces parcializadamente y superponiéndose a la voluntad del titular de la acción.  A llevado a permitir en ocasiones, por su carácter inquisitivo, que el juez desarrolle su actividad como si fuera también el Fiscal, y limitándose la actuación de éste entonces, prácticamente a solo peticionar la producción de pruebas.

            El incremento de las tareas del Juez de Instrucción, investigando, tomando testimonios, ordenado las demás pruebas, etc., atenta palmariamente contra una correcta, sana e imparcial administración de la justicia penal, máxime si consideramos los valores puestos en juego en la tramitación del procedimiento.

Sólo es un resabio del antecedente Argentino de haber sido una colonia española durante más de dos siglos, pero que extrañamente no fue cuestionado luego de haberse organizado jurídicamente nuestro país en 1853, tras cuarenta años de luchas cruentas, y su impronta permanece inexplicablemente.

3- NATURALEZA DE LA ACCIÓN PENAL.

            Es necesario desarrollar y analizar la naturaleza de la acción penal, para encarrilar correctamente el enfoque jurídico que se propone en el presente trabajo. Básicamente, en la doctrina argentina, han existido dos líneas antagónicas, una de ellas la sustancialista y la otra la procesalista. En esta última, también han existido dos variantes, que se diferenciaban sobre que órgano legislativo debía regir los casos en que se tenía que iniciar la persecución penal.

            Entiendo también que podría clasificarse reeditando el conflicto pretérito a la organización nacional, en el caso que me ocupa, la Teoría Unitaria, dentro de la que se encorsetarían la sustancialista y la procesalista, mientras que la segunda vendría a ser la Teoría Federal, de nato corte procesal.

            Pero para diagramar la dialéctica presentada, voy a utilizar la primera clasificación. Solo propuse la segunda al solo efecto de poner en evidencia cuan grave puede ser para las provincias el tema bajo análisis.

3.1- Teoría Sustancialista (o Unitaria Sustancialista)

            Las postulaciones doctrinarias clásicas, en torno a la naturaleza de la acción penal, concebían a ésta como penal o sustancial. Esta forma de ver al instituto, tuvo muchos adeptos, aceptándose la teoría casi sin cuestionamientos, por la sola circunstancia de haber logrado insertarse y regularse en el Código de fondo.

            Los máximos exponentes del Derecho Penal del siglo XX, pertenecientes a la prestigiosa Escuela de Córdoba, se enrolaron en esta línea de pensamiento, vale decir, sobre el carácter de sustancial de la acción penal. Así, contamos con el aporte del eminente jurista Sebastián Soler el cual postula que: “El estudio de las fases en que esa acción de los distintos órganos del Estado se desarrolla, para alcanzar el fin señalado, integra el campo del procedimiento penal; pero siendo la acción penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurídicas delictivas, se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada a los órganos que la han de hacer efectiva. Esas condiciones y límites, naturalmente, no forman parte del procedimiento, no son normas procesales, sino penales, porque contienen autolimitaciones de la pretensión punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la pretensión punitiva una especie de vida; distintos modos de nacimiento y de extinción”[7].

            Y agrega que: “Dada nuestra forma de organización política, según la cual la facultad de dictar el C. P. corresponde al Congreso, sólo éste tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de manera que el C. P. debe contener, necesariamente, disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo. Por eso corresponde que aquí estudiemos las distintas formas en que por la ley de fondo se condiciona la pretensión punitiva (distintas clases de acciones); la existencia de circunstancias previas impeditivas de la acción penal (cuestiones previas); la duración y extinción de la acción penal (causas extintivas)”[8].

            Para valorar el aporte de este brillante Jurista cordobés es necesario colocarnos en el momento histórico de su realización para la discusión dogmática, donde el sustancialismo, como ya se hizo alocución, estaba prácticamente fuera de discusión.

    Pues otro destacado jurista de la misma provincia al autor anterior, Vélez Mariconde, se nutre de la misma vertiente de pensamiento, al igual que Jorge Clariá Olmedo, que acepta la existencia de normas penales sustantivas con función realizadora, y por lo tanto con eficacia procesal penal[9]. Si bien el autor la ubica en una zona de penumbra a la acción penal, le otorga una naturaleza sustancial[10], aunque reconoce, al desarrollar el principio de legalidad, que el control sobre su ejercicio es procesal[11].

Para este autor entonces, incluso el Derecho Procesal Penal sería un híbrido; de acuerdo a su criterio si bien es un conjunto de normas realizadoras del derecho penal objetivo, también existen normas penales realizadoras, y hasta habla de un Derecho Penal de realización y de un “campo jurídico realizador”[12], más extenso que el procesal, el que está contenido en aquel.

Ricardo Núñez, entiende que la potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales y que son modalidades del derecho-deber. Ese derecho-deber del Estado (acción penal en sentido material) se diferencia del derecho de ejercicio en un proceso (acción penal en sentido formal o procesal). La regulación de la primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los legisladores locales[13].

Actualmente, Carlos Lascano afirma la sustantividad de la acción penal, y si bien admite el establecimiento de la oportunidad, entiende que deben ser establecidos por el Código Penal pues ello representa una modificación normativa material[14]. En la provincia de Santa Fe, Jorge Vázquez Rossi, adhiere sin observaciones al esquema desarrollado por Clariá Olmedo[15].

Más lejos aún van Arocena y Balcarce quienes arriesgan desde una óptica sustantivista la existencia de una cuarta clase de acción penal, la acción penal pública dependiente de instancia administrativa[16].

3.2- Teoría procesalista

            Para esta corriente, en esencia, la naturaleza de la acción penal es procesal, y no sustancial como la observan los anteriores autores.

Pero dentro de esta alternativa de pensamiento, si bien está fuera de discusión la naturaleza procesal, se perfilan dos modos de observar su establecimiento. Algunos entienden que es correcto que sea el congreso nacional el órgano encargado de establecer los presupuestos básicos para llevar a cabo la acción penal; y por otro lado, están quienes reflexionan que si es procesal, corresponde a las provincias establecer dichas  condiciones para su ejercicio.

3.2.1- Teoría procesalista (o Unitaria Procesalista)

            Uno de los que se aferra al actual sistema es el prestigioso jurista Eugenio Zaffaroni y frente a la postura sustancialista que acabo de exponer, Zaffaroni responde que: “Por muchos que sean los esfuerzos dialécticos que se hagan, nos parece demasiado evidente que estas cuestiones pertenecen al derecho procesal. No puede sostenerse otra cosa si se piensa que la teoría de la acción procesal forma uno de los capítulos más centrales, sino el más importante, de la teoría del derecho procesal. La jurisdicción y la competencia son claros problemas procesales. Una disposición que le ordena a cada juez realizar cierto acto procesal, como es tomar conocimiento directo y personal con el procesado, no puede tener otra naturaleza que procesal. Decididamente, pretender que estas disposiciones tienen naturaleza penal es torcer las cosas”[17].

            Pero he aquí el problema, si bien Zaffaroni enfrenta a la tesis mayoritaria, se queda a medio camino y poca influencia práctica obtiene su análisis. En efecto, tras asegurar su tesis, expone que para afirmar y resgudar la igual aplicación en el todo el territorio de los delitos y de las penas, debe ser el Congreso el que regule la acción penal para evitar diferencias  en la aplicación de un lado y del otro.

            En palabras del propio jurista: “La Constitución Nacional establece en su artículo 5º que "cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constituci6n Nacional; y que asegure su administración de justicia.". El art. 67 inc. 11 establece que corresponde al Congreso Nacional dictar los códigos de fondo, "sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones…". Conforme a estas disposiciones y a la del art. 104 CN, las provincias se dan sus leyes de procedimiento, pero, de la diversidad procesal que la Constitución autoriza no se puede derivar una desigual aplicación de los "códigos de fondo", que resulte violatoria del art. 16 de la misma Constitución. El principio de igualdad -que esa disposición consagra- consiste "en que la ley debe ser igual para los iguales en iguales circunstancias, y que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias". El art. 16 constitucional "comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones". "La garantía de igualdad significa que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones". Es de toda evidencia que, cuando en iguales circunstancias alguien comete una conducta prohibida y penada por la misma norma, por el hecho de estar a un lado de un río no pueda ser judicialmente perseguido, en tanto que lo sea del otro lado, en razón de que la acción penal no sea pública de éste y lo sea de aquél, sin que ello implique una franca y abierta violación al principio de igualdad ante la ley[18].

            Maier, si bien es procesalista del mismo modo que Zaffaroni, deja a salvo que la indisponibilidad de los poderes de realización penal en el derecho argentino se encuentra impuesta por el Código Penal[19].

            El modo en que la cuestión es abordada por estos autores, no puede objetarse, siendo entonces el correcto en mi criterio. Entender a la acción como sustancial cuando en rigor no establece delitos ni penas, es tergiversar las cosas.

3.2.2- Teoría procesalista (o Federal)

            No obstante lo dicho en el último párrafo del punto anterior, debo realizar una observación. Como ya dijera, y sin dudas, me inclino por el enfoque procesal de la acción penal por la que estos destacados juristas abogan, pero desde ya, no puede válidamente sostenerse en un Estado con un régimen federal como el nuestro[20], que el gobierno central invada poderes que las provincias han optado por conservar. En palabras del mismo Zaffaroni, sostener ello es torcer las cosas.

            Por más esfuerzos que se realicen, utilizando una supuesta violación al principio de igualdad del artículo 16 de la Constitución Nacional, no resulta plausible justificar un avance unitario en pos de una pretendida igualdad que, incluso durante la vigencia sin discusión de la legalidad procesal, rara vez haya tenido similar aplicación frente a hechos de análogo tenor ocurridos en el territorio nacional.

            Es que la realidad obligaba siempre a la aplicación de la oportunidad con criterios totalmente disimiles, y la buscada igualdad fracasó en la práctica ante el rigor impuesto por el legislador nacional frente al cúmulo de delitos por él creados[21], inobservando los límites del hecho punible[22] y atentado contra la seguridad jurídica[23], con lo que la escasa capacidad operativa de los magistrados y funcionarios de los poderes judiciales provinciales para atender a la demanda impuesta, ha quedado reducida prácticamente a la nada, obligando a emplear una selección discrecional de casos sin un marco jurídico que la ampare, pero tampoco que lo prohíba a nivel provincial, salvo por lo disputo en el Código Penal en el artículo 274, que califica de delictiva la conducta de los funcionarios públicos que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover de la persecución y represión de los delincuentes[24].  Otra condición más que se impone a las autonomías provinciales por fuera del Máximo Texto Legal.

Por otra parte, si se ha aceptado que deban ser las mismas provincias quienes deban organizar el proceso es razonable también que ellas organicen el poder requirente y así sea aceptado sin mayor discusión[25] y no que sea impuesto desde la lejana centralidad de Buenos Aires, que desconoce en casi todos los casos, las características de las relaciones y de las formas de solucionar los problemas con los que cada territorio cuenta.

Todo lo relativo al desarrollo del proceso e incluso la manera de su inicio como también el órgano encargado de poner en funcionamiento el aparato Estatal conocida la noticia criminis, es un ámbito que las provincias han conservado para sí y no la entregaron al Poder Legislativo Nacional.  No hay una explicación convincente del porque el legislador nacional se tomo tamaña atribución, cuando el instituto no tiene otro carácter más que procesal. Sin dudas que lo buscado era tergiversar la manda Constitucional de tinte federal, mediante la delegación del art. 67 inc. 11 (hoy 75 inc. 12 de la Constitución Nacional).

Lo coherente hubiera sido, si no se quería destruir el norte de nuestra Máxima Ley, que en la esfera nacional, lo atinente a la acción penal sea contemplado en el Código Procesal Penal para los casos de competencia federal, y no en el Código Penal. Ello con el objeto de no mezclar las cosas y evitar confundir a quien debe interpretar y aplicar la ley.

3.3- Importancia de la discusión

La confusión que surge de otorgarle una naturaleza penal a la acción solo puede atribuirse al hecho de encontrarse fijada en el mismo Cuerpo legal que define las conductas delictivas como sus penas.

            Precisamente, no se encuentran razones ostensibles para que las provincias, que son las encargadas de aplicar el Código Penal, tengan la atribución de trazar toda una serie de pasos procesales tendientes a llegar a una verdad “real”, y no “puedan” regular todo lo relativo al inicio del proceso, que vendría a ser entonces el primer paso y el de carácter fundamental para lo que suceda con posterioridad.

            Salvo los casos de los delitos que podríamos denominar constitucionales, como el delito de traición (artículo 29 CN) la Constitución y los tratados internacionales incorporados (artículo 75, inciso 22 C.N.) se limitan a poner condiciones para el ejercicio del poder penal del Estado: “Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. Pero en ningún lugar se expresa que cada vez que se cometa un hecho de los que la ley anterior tipifica como delito, deba provocarse la iniciación de un juicio o se deba imponer una pena. Además, aun cuando reconoce expresamente la necesidad de acusación como presupuesto del juicio (“acusación, juicio y castigo”, es la secuencia prevista por el artículo 60 de la Constitución Nacional), no ordena que aquélla se produzca en todo caso. La Constitución tolera tanto la legalidad como la oportunidad, sin que obste a ello, el principio de igualdad ante la ley (artículo 16 C.N.) y ante los tribunales (artículo 14.1 P.I.D.C.P.) que protege al ciudadano frente a la discriminación en situaciones iguales[26].

El derecho en cuestión sería el denominado "ius persequendi", y cabe entonces preguntarse ¿quién es el titular de ese derecho para los delitos comunes en el sistema constitucional argentino? Afirmamos que el titular de ese derecho es cada una de las Provincias respecto de las personas que transgreden las normas en su jurisdicción territorial, y que lo ejercen a través de sus órganos de persecución (fiscales, policías)[27]. Vale decir entonces, que la potestad represiva corresponde a cada una de las provincias, conforme a sus posibilidades y necesidades.

            En este orden de ideas, muchas provincias tardíamente ejercieron el papel procesal que siempre han tenido, asumiendo la delineación de una administración de justicia, particularmente la penal. Así se están viendo en los últimos años reformas procesales en las provincias argentinas que establecen la oportunidad reglada, que implican otorgarle al Fiscal la posibilidad de prescindir del inicio de la acción frente a determinados por encuadrar en la tipología definida con antelación.

            Entre ellas ya se cuentan a modo de ejemplo, Mendoza, Chubut, Santa Fe, La Pampa, Neuquén, en ésta última, si bien el nuevo Código no entró en vigencia, ya había implementado la oportunidad en el procedimiento de menores (ley 2302).

4- CUESTIONES CONSTITUCIONALES

            En primer lugar hay que anotar que el constituyente argentino en el año 1853 adoptó una forma de estado Federal para la organización político territorial de la embrionaria Nación Argentina, que surgía tras innumerables batallas entre los partidarios del unitarismo y federalismo, zanjándose de manera definitiva (aunque más no sea en apariencia)[28] en el año 1860 con la incorporación de Buenos Aires a la Confederación Argentina.

Así las cosas, el triunfo de los federales solo fue formal, ya que el Congreso de la Nación, como en muchos otros ejes de la vida cotidiana argentina, se ha extralimitado al momento de efectuar la regulación de una cuestión estrictamente procesal y reservada por las provincias (art. 1, 5, 75 inc. 12 y 121 de la Constitución Nacional), poniendo en riesgo, nada más y nada menos lo que los Estados que conformaron la unión nacional deben garantizar, la administración de justicia (preámbulo y artículo 5 de la Constitución Nacional), condición necesaria, entre otras, para que el gobierno central mantenga su autonomía (art. 6 CN).

En particular, el Código Penal, estableció como criterio rector para el inicio de la acción penal, el principio de legalidad procesal, que abarca la obligación de iniciar la persecución delictiva en todos los casos ilícitos que lleguen a conocimiento de la autoridades instructoras, sin posibilidad de renunciar a su ejercicio. Esto con total desconocimiento de los diferentes contextos locales y a pesar de que la realidad imperante ha demostrado con creces que es materialmente imposible cumplir con el cometido impuesto inconstitucionalmente desde la Capital Argentina.

Ya hace mucho tiempo se sostuvo que “el derecho penal no le toca al delincuente ni un pelo” (Beling)[29]. Si así es, no puede haber una explicación plausible acerca del por qué el Código Penal regula la acción penal, cuya naturaleza jurídica es de realización y estrictamente procesal. Probablemente por una cuestión ideológica, tendiente a la concentración del poder en manos del gobierno central, que logró en definitiva su cometido.

Nótese que la mutación constitucional parte desde que Rivarola y Matienzo adquieren para la codificación penal, la estatura señera que primero tuvo Tejedor. El dato histórico determinante para la configuración de un Código Penal invasivo de la materia procesal, está dado por la pública militancia unitaria de ambos, que abominaban de las “tendencias localistas y teorías de federalismo más exageradas que las que convenían al país” (Rivarola) y propugnaban una reforma constitucional que permitiera la instauración de una justicia nacional única (Matienzo)[30].

Confirma este achaque histórico, José Raúl Heredia: “Rivarola profesaba un pensamiento unitario, que se proyectó en el Código Penal de 1921 e intentó desembarcar en el Código Civil”[31].

A pesar de ello, la directriz actual en la mayoría de las provincias argentinas, es retomar la facultad que nunca le fue entregada al poder central, estableciendo los criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, siempre y lógico es, ajustado a los estándares internacionales sobre Derecho Humanos a los que se le otorgo jerarquía constitucional luego de la reforma de 1994.

4.1- Principio de Igualdad

Para repasar lo hasta aquí visto; en primer lugar, ya  analice los argumentos empleados por la tesis tradicional (sustancial) derivada de la concepción de Rivarola y Matienzo.

También he hecho referencia a Zaffaroni que defiende la postura consiste en que las disposiciones referentes a la acción penal, a pesar de ser procesalista en relación a su naturaleza, deben estar dentro del Código Penal, pues entiende que la misma es formalmente penal.

Así, asegura que lo contrario conllevaría avasallar el principio de igualdad del artículo 16 de nuestra Ley Suprema, frente diferentes criterios persecutorios en distintos territorios provinciales.

Puede ser cierta la afirmación de Zaffaroni, pero tampoco deja de ser cierto que las realidades de las provincias Argentinas, siendo que nuestro país es uno de los más extensos del globo, son totalmente diferentes como también sus necesidades, para imponerles sin más la obligación de iniciar la acción penal en todos los casos presuntamente delictivos, aún cuando ello sea materialmente imposible ya que no existen excepciones en tal sentido (sólo a la fuerza y de hecho con una oportunidad discrecional).

Por otro lado, a la afirmación de Zaffaroni, puede responderse que con el sólo hecho de que los órganos de persecución y juzgamiento, estén representados y titularizados por hombres con criterios jurídicos diferentes, tan solo con ello bastaría para quebrantar el principio de igualdad ante la ley.

Inclusive, tales contrastes pueden darse en una misma provincia o peor aún, en un mismo edificio tribunalicio con Magistrados o Fiscales de perfiles antagónicos.

Éste sería el ejemplo más claro de lo absurdo que parecería ser la idea Profesor de Buenos Aires, pues no por ello habrá un solo fiscal que investigue absolutamente todos los delitos en un ámbito espacial demasiado extenso, salvo que se intente un acercamiento a una plena igualdad. Pero parece un poco complicada la tarea para alcanzar el logro de una cuota de éxito jurídico.

Es cierto que suelen existir un Fiscal General en las cúspides de los organigramas, y de hechos los Ministerios Fiscales están organizados jerárquicamente, pero los superiores sólo se encargan de impartir directivas protocolares y globales a los fiscales inferiores para una mejor administración de las investigaciones y consecuentes persecuciones penales, lo que no significa igualdad.

Puede también darse el caso de que se encuentren diferencias procesales en el contenido de uno y otro código. Por dar una hipótesis de ejemplo, el recurso establecido en una provincia ante determinada cuestión puede no existir en la vecina o de existir, los plazos para interponerlo puede que sean diferentes. Tampoco se estaría violando la igualdad.

Básicamente, de seguir el criterio de Zaffaroni, lisa y llanamente habría que diseñar un Código Procesal Penal único para todo el país o aplicar el de la Nación, que se encentra extremadamente rezagado[32].

Pero por suerte la solución no es esa, pues, hay que decir que la igualdad según la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es mucho más amplia en cuanto a su interpretación (no es material) y más acotada en cuanto a su alcance[33], y sintéticamente puede definirse como la igualdad entre los iguales en iguales circunstancias: es la llamada igualdad formal[34] o igualdad jurídica[35], e implica reconocer que por naturaleza no somos iguales, siempre existirán diferencias conforme a las circunstancias materiales y legales que rodearán al particular.

Entonces, la circunstancia de poblar un Estado de carácter Federal, conformado por provincias preexistentes, relativiza en gran medida la igualdad, que por lo visto no es absoluta. Entiendo entonces que sin organización político-jurídica territorial, tal como la adoptada por Nuestra Máxima Ley en su preámbulo y su primer artículo, no puede haber un sostén seguro para la consecución de un Estado de Derecho, cuando éste es materialmente reducido mediante una endeble ingeniería consistente en sopesar ambos principios[36], con el afán de reducir (cuando no quitar), los poderes que originariamente le pertenecen a los Estados formados de la Unión Nacional[37].

Aceptar la legalidad de las discriminaciones razonables no importa vulnerar el principio de la igualdad jurídica. Una discriminación basada sobre iguales razones técnicas o de idoneidad objetiva no es contraria a la regla de la igualdad. La Constitución no impide al legislador que establezca discriminaciones con respecto a cosas, personas o situaciones que son diferentes, es decir, carentes de igualdad, siempre que ellas tengan un fundamento razonable y no resulten manifiestamente arbitrarias[38].

El principio de igualdad formal por contraposición a material, no puede superponerse a la República Federal, puesto que sin ella, el resto se desvanecería inmediatamente, tal como aconteció en varios tramos de la historia argentina. Del principio federal, surge la razonabilidad de la desigualdad en los diferentes procedimientos contemplados por los estados que conforman nuestra Nación para llevar a cabo el enjuiciamiento penal avalado por nuestro Sistema Jurídico, “mediante una actividad dirigida a la determinación de las condiciones que hacen aplicable el Derecho Penal material”[39].

4.2- Federalismo procesal penal actual

Es cierto que partir de la reforma de nuestra Constitución en 1994, se incorporaron los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, lo que provocó que el margen de maniobra de las provincias haya sido notablemente restringido en materia procesal. Es que se recogieron nuevas garantías enriquecedoras de las ya existentes, como por ejemplo el doble conforme, y que fue materia de tratamiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación[40].

Es cierto que muchas provincias tienen una innegable desidia a la hora de adecuarse al nuevo régimen constitucional, pues no se ha cumplido siquiera con la propia constitución de 1853/1860 reforzada en 1994, que diferencia entre acusación, juzgamiento y castigo. Córdoba y Tucumán fueron las pioneras en adecuarse a dicho sistema, y otras le fueron siguiendo. Pero esto recién comenzó en 1991, a 138 años de creación de la Carta Magna, tras el dictado de algunos fallos por pare de nuestro Cimero Tribunal nacional[41].

Sin embargo, el Código Procesal Penal de la Nación aún no lo hizo, y en varias provincias todavía perduran Códigos inquisitivos, en el que un mismo juez no sólo instruye sino que también decide sobre el mérito de su propia investigación.

No es de extrañar que a casi 20 años de la reforma constitucional, se haya tenido que esperar a una intervención de la Corte Suprema en el precedente “Casal”[42] para que ésta ponga las cosan en su lugar, y el resto sólo tome nota[43].

Por ello, lo que la Constitución Nacional se encargó de garantizarle al justiciable de un modo irrenunciable, es un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, pero sin exigir que en todos los casos ilícitos sucedidos en la República Argentina ese juicio se lleve a cabo.  

Para dejar bien claro el punto, lo que el art. 18 contempla y exige ineluctablemente, es, la previa y abstracta definición legal del hecho considerado delictivo por parte del Legislativo Nacional (Art. 75 inc. 12 CN), y luego –eventualmente- el inicio de un procedimiento regulado de antemano por las provincias (que reparta las tareas de acusar y juzgar), tendiente a establecer en la medida de lo posible la adecuación jurídica del hecho investigado a la ley penal, su autor o autores y el grado de responsabilidad de éstos. Es la única manera de arribar a la verdad “real” y en todo caso, lograr una condena formalmente válida que rompa con el estado de inocencia del que goza todo ciudadano sometido a persecución penal, siempre asegurándole el derecho de defensa en su más amplio aspecto.

 El mencionado dispositivo Constitucional, nuclear en materia penal y procesal penal, es bastante claro en cuanto a las parámetros mínimos que se deben respetar, y las competencias legislativas está perfectamente detalladas, sólo se delegan las de fondo al Congreso, todo lo demás se conserva. Basta con aplicar el principio general emanado de nuestra Ley Marco, al establecer un régimen federal, cuya inobservancia implica nada más que subyugar las autonomías provinciales, al arrebatarles la cuota de poder que se reservaron para sí.

4.3- ¿Es constitucional el art. 71 del Código Penal?

            Al respecto se ensayaron varias teorías. Por supuesto, están quienes aceptan dicha disposición, obviamente, conformada por los sustancialistas y los procesalistas unitarios o unificadores.  Dentro de la versión procesalista pura, hay quienes bregan por la inconstitucionalidad del dispositivo y los que, dejándola a salvo, propician interpretarlo como una clasificación de las acciones penales por su titularidad.

            Me inclino directamente por la inconstitucionalidad del dispositivo, primero por que se encuentra en un Cuerpo legal equivocado y segundo porque aún cuando se entienda que sólo se limita a clasificar a las acciones penales según sea su titular, tampoco le corresponde al orden nacional la implementación y encuadramiento de la titularidad, al menos con carácter único y general, en cuanto también se está limitando en radio de acción que les compete a las jurisdicciones locales.

            Es imprescindible, en mi visión, que las provincias provean en forma inmediata a ello para evitar impunidades; un planteo de ésta naturaleza no es para nada descabellado ya que el inicio de las actuaciones o el ejercicio de la acción penal basada exclusivamente en las disposiciones del Código Penal, darían lugar a un planteo de inconstitucional que, de prosperar, tornaría viciado su ejercicio.

            Cualquier juez de la República puede declarar la inconstitucionalidad de una norma que no se apegue a la a la esencia de la Filosofía Constitucional; debiendo hacerlo, aun de oficio, en atención a los valores que se hallan comprometidos. Hace a la esencia de nuestro sistema federal, que el Poder Judicial, haciendo las veces de contralor de los demás departamentos del Estado en los casos que le sean sometidos a su conocimiento, abdique de aplicar determinadas normas que se contrapongan con la Constitución Nacional, en pos de la vigencia irrenunciable de ésta, pues no sólo los demás poderes están obligados a respetarla, sino que toda la Magistratura  tiene que ejercer su custodia celosamente.

            Es el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, cuyo precedente histórico provine de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el conocido caso “Marbury vs Madison”, en el que se alude por primera vez sobre la facultad de los tribunales para entender sobre la constitucionalidad de las normas emanadas de los demás poderes del Estado.

            De este modo, el Máximo Tribunal de nuestro país, sostuvo que “Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial[44].

            Dentro de este marco jurídico y jurisprudencial, la posibilidad de que el artículo 71 del Código Penal sea revisado judicialmente con posibilidad de éxito a favor de la competencia provincial, es posible.

            La única posibilidad, es, tal vez, interpretarlo como regulador de la acción penal en el ámbito de los delitos que son exclusiva competencia del fuero federal, pero la confusión perduraría a pesar de ello. La solución es mudarlo de dispositivo legal para encasillarlo en el que verdaderamente corresponde, en el Código Procesal Penal de la Nación.

            Para realizar una especie de analogía, es como si se estableciera un delito penal, en el Código Civil o en algún otro cuerpo legal que no tenga por objeto la temática. Al respecto, el Código Penal no tiene por función regular ni remediar cuestiones del proceso penal, ni tampoco la tiene el Congreso de la Nación para entrometerse en causas (aún abstractamente) de cuyo conocimiento le corresponde a las provincias.

Las provincias, cuentan con sus respectivos Códigos de rito (que fuera de toda duda, tienen que ser adecuados en todo su alcance a los lineamientos de Máxima Jerarquía legal en el sistema de garantías argentino), están de este modo facultadas para regular la acción procesal penal sin limitaciones de ninguna naturaleza, bajo apercibimiento de incurrir en inconstitucionalidad por omisión[45].

4.4- Posibilidad del dictado de una Ley marco para toda la república

            Pese a todo lo reseñado, todavía se busca que el Congreso sancione una ley marco de aplicación para todo el país, siendo unos de los fines cumplir con los compromisos internacionales, y que sirva de fundamento a la interpretación de aspectos elementales relacionados con las formas del proceso penal para condicionar su validez.

Sobre el punto, hubo una comisión conformada por los más prestigiosos juristas del ámbito nacional, encabeza por José Ignacio Cafferata Nores, que presentó un proyecto de ley llamado “Bases uniformes para la procuración y administración de justicia penal en Argentina”, como Expte. nº 1581, Sec. D, el 1/4/98, ante la Honorable Cámara de Diputados de la Nación. Este reconocido procesalista aboga por una ley nacional sobre bases uniformes para la procuración y la administración de la justicia penal, de aplicación en todo el país, que a través de disposiciones tradicionalmente consideradas “sustanciales” (vgr. titulares públicos y privados del ejercicio de la acción pública; criterios de oportunidad ), o del desarrollo conceptual de algunas garantías y derechos constitucionales, ( vgr. normas sobre prisión preventiva; recurso del condenado contra la condena ) intentara lograr una cierta uniformidad respecto de elementos esenciales de aquellas actividades en el ámbito de las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el Fuero Federal (…), en pro del principio de igualdad ante la ley y de trato antes los tribunales de justicia (arts. 16, 75, inc. 22, CN, y 14.1, PIDCP) en todo el territorio del país, en donde rige – vale la pena recordar- un único Código Penal[46].

            Reconoce que el proyecto no tuvo eco, aunque si alguna acogida recibió en ámbitos de gobierno (vgr. Ministerio de Justicia de la Nación, año 2004)[47]. En dicho año se vuelve a insistir con el proyecto y con el mismo título, ingresado por Mesa de entradas de la Cámara de Diputados de la Nación en fecha 7 de mayo de 2004[48].

Según mi modo de ver las cosas, preocupa que existan a la fecha éstas voces unificadoras, y lógicamente la acción penal una vez más está en el protagonismo escénico, en pos de la igualdad ya anunciada. Intentan por esa vía, que sea el Congreso quien sancione una ley marco para todo el país con el fin de guiar a las provincias en el contenido mínimo que deben observar los Códigos de procedimientos penales.

Pero “ignoran” que la Argentina cuenta con una Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras (art. 31), que son la única guía a la que deben conformarse las provincias, a los que a partir de 1994 se le suman los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (75 inc. 22) o normas constitucionalizadas[49].

En un excelente trabajo, José Raúl Heredia se expide tajantemente, y dice “Nuestra opinión se aparta desde luego de esta tesitura; el Congreso no tiene facultad constitucional para sancionar una ley procesal penal con contenidos mínimos de obligatoria observancia para las provincias”[50].

Una ley procesal única para todo el territorio de la Nación no sería dictada como consecuencia de la Constitución Nacional. Probablemente tenga acogida favorable y un resultado que puede destacarse, pero derivaría de un poder de hecho, muy peligroso para el federalismo y las autonomías provinciales.  Cualquier ley, para ser válida y ser aplicada judicialmente sin reparos, debe derivar exclusivamente de la Constitución Nacional. De ser sancionada esta ley, el vicio estaría a la vista.

Se observa entonces la no necesidad –y su ilegalidad- de una ley marco que sirva de brújula, pues ésta ya existe y de hacerlo el Congreso, avasallaría el cuadro de atribuciones atesoradas por los Estados que conforman la Unión Nacional por voluntad de los mismos. Sin perjuicio de que esta pretendida ley vaya de la mano de los intereses provinciales, deben ser cada uno de los distritos argentinos los que regulen sus respectivos procedimientos penales, respetando la ideología constitucional, de raigambre liberal.

En definitiva, lo que le interesó al constituyente argentino, es que el cúmulo de delitos y penas sea único para toda la nación argentina, con base en el principio de legalidad penal, que no debe ser confundido con el de legalidad procesal, sobre el cual nada dice nuestra Máxima Ley.

Sin ánimo de ser repetitivo, vuelvo a insistir en que el artículo 18 de la Carta Magna establece las garantías esenciales, definidas como una autolimitación del Estado de cara al particular y frente a los posibles excesos y arbitrariedades de la autoridad del gobernante, cuya reglamentación, en nuestro sistema, un mínimo le compete a la Nación, básicamente las penales (art. 72 inc. 12 CN) y las restantes, que son las procesales, vale decir, la gran mayoría, le corresponden a las provincias debiendo observarlas y respetarlas (art. 1, 5, 6, 28, 121 y 126 CN)[51].

Un avance del Estado Nacional respecto de las potestades provinciales, no hace más que someter aquellos límites, traducidos en la falta de delegación expresa para legislar en materia procesal en el ámbito del territorio de las provincias, aún cuando éstas no lo hagan. En estos supuestos, el remedio es mucho más duro.

En materia procesal penal la Constitución sienta principios básicos para garantizar el goce y ejercicio de la libertad individual, y obviamente, la justicia penal administrada por las provincias argentinas, deben resguardarla y sólo limitarla en la medida legal. Por eso, en el ejercicio de la reglamentación procesal, se debe cuidar de que no sean alteradas (art. 28, Const. Nac.)[52].

Ese mínimo de garantías, no implica para nada el establecimiento constitucional de la acción penal al que deban someterse las provincias sin más, ni tampoco, como es obvio que deba interpretarse su naturaleza como sustancial para tergiversar la voluntad del constituyente argentino que fue sumamente claro a la hora de delimitar las atribuciones legislativas en la Nación Argentina que emergió prácticamente de entre los escombros.

Por último, si lo buscado es la unificación como guía a las legislaturas provinciales, ello puede obtenerse de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de cada una de ellas y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, guardiana y última interprete constitucional.

Desde muy antiguo, la Corte ha sustentado que “Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan ó no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles é involuntarios de los poderes públicos”[53].

5- CONCLUSIÓN

            Parece indiscutible que lo atinente al ejercicio de la acción es a todas luces desde la ciencia jurídica, una cuestión procesal, que sólo por la configuración histórica de los procesos codificadores nacionales puede explicarse que se halle legislada en el Código Penal,  y a extramuros de lo mandado por nuestra Idiosincrasia Legal, debido a que “el Constituyente de 1853 quería que solo el catálogo de delitos fuera único para toda la Nación, y nunca pensó en una “parte general” que contuviera normas sobre el ejercicio de la acción penal”[54].

            Por ende la acción penal tiene una naturaleza estrictamente procesal, y si fue pensada por entonces como de naturaleza sustancial, sólo lo fue debido a que el Estado Federal instaurado a partir de la organización Nacional en 1853, terminó siendo en los hechos una expresión de deseo en muchos ámbitos de la vida argentina, y el inicio del procedimiento penal no fue la excepción.

Así el poder central se arrogó arbitrariamente (fuera de las posibilidades constitucionales), el control legislativo de un tema reservado por las provincias argentinas.

En la práctica tribunalicia, a pesar de no encontrarse contemplados en buena parte de nuestros ordenamientos procesales las causales para prescindir del ejercicio de la acción penal, el principio de oportunidad es de aplicación efectiva[55].

Tal vacío legal trae aparejada desigualdades en iguales circunstancias. Es que a pesar de lo calculables que puedan llegar a ser los criterios, la enorme variedad de éstos entre los diferentes titulares encargados de la vindicta pública, al momento de decidir entre perseguir hechos prima facie ilícitos o bien no hacerlo, conlleva una lamentable inseguridad jurídica que se traduce en una “cifra negra” de criminalidad[56].

Por otro lado, no desconozco que existe una tendencia mundial, representada por importantes corrientes doctrinarias y legislativas, que comenzaron a ver al delito como un “conflicto social” que no sólo merece un castigo, sino también una solución reparadora y conciliadora, a la que puede arribarse a través de determinadas reglas procesales[57], por ello, se han proyectado y, en algunos casos, legislado, diversos mecanismos de solución de conflictos extra o prejudiciales[58]. Se priorizan así otros intereses antes que la aplicación de una pena, extremo que se plasma en el acuerdo razonado y consensuado entre las partes[59]. Es que cuando las diferencias entre los intereses de dos personas con altos niveles de decisión se hacen incontrolables, el resultado puede ser catastrófico (…), para el escenario donde tales discrepancias se manifiestan[60].

Por ello debo decir que “La regulación del ejercicio de la acciones en el código penal no fue consecuencia de sus supuesta naturaleza sustancial, como lo sostiene la tesis tradicional. Tampoco porque la Constitución Nacional haya otorgado facultades procesales en estos temas, al Congreso de la Nación, según la primigenia interpretación de Zaffaroni. Mucho menos aún puede sostenerse que se trate de un error legislativo. Ha sido el resultado directo de una concepción ideológica unitaria contraria al espíritu y estructura federal de la Constitución Nacional, que derivó en una mayoritaria y errónea interpretación del art. 71 del código de fondo. Cuyo texto fue introducido subrepciamente (en cuanto a su debate doctrinario público previo). Es decir que se trata de un error histórico, que lleva el estereotipo, la etiqueta, de “verdad jurídica”[61].

La bandera federal del proceso penal debe enarbolarse en todo su alcance, y serán las provincias las responsables de la adecuación técnico legal del procedimiento al designio de la Constitución Nacional. Entonces en el ámbito del juzgamiento de los delitos comunes, la opción entre legalidad procesal u oportunidad que puede ser discrecional o reglada, deber ser ejercida libremente por las provincias.

Creo además, y sin temor a equivocarme, que tampoco puede definirse la cuestión en una futura reforma constitucional, sino se quiere reducir a la nada el federalismo, al menos en éste aspecto; salvo que la definición de lege ferenda sea en beneficio de las provincias, reafirmando su competencia legislativa procesal u otorgándoles otras. Es que el constituyente argentino se llamo al silencio, y cabe preguntarse si no buscó la implementación provincial del sistema discrecional tal como lo es el de Estado Unidos. Ninguna limitación existe para ello, aunque un mínimo de reglamentación se presenta como más adecuado, en orden a la evitación de posibles arbitrariedades.

Tampoco existe óbice para que retomen la competencia legislativa de fondo de una eventual reforma. Cada estado atendería de la mejor manera sus necesidades, y considerando que las provincias siempre le llevan la delantera a Nación en materia de reformas modernizadoras de todo el sistema procesal, estimo que ello se extendería a la Codificación material de encontrarse en manos locales.

Mi criterio, a la hora de resolver los conflictos emanados de nuestra Constitución Nacional frente a la reglamentación irrazonable e irrespetuosa de los principios y garantías de Cimera importancia por parte de las legislaturas provinciales, es mantener sin claudicar el federalismo como punto de referencia nuclear, pues no en vano el constituyente implementó la intervención provincial (art. 6 CN), única herramienta disponible para soslayar las autonomías locales ante circunstancias extremas, y la violación sistemática de los Derechos Humanos más elementales ante la inadecuada implementación de regímenes adjetivos inconciliables con la Constitución, es pauta razonable para dicha intervención. Pero hablando mal y pronto, primero hay que empezar por casa y adecuar el Código Procesal Penal de la Nación a su Ley Marco que es la mismísima Constitución Nacional, y no que el mismo órgano legislativo que se abstiene de realizar el correspondiente ajuste jurídico procesal, le diga inconstitucionalmente que es lo que deben hacer las provincias.

Con ello alcanzaría a las jurisdicciones locales que le han sacado ventaja de nuevo en la materia, y, por otro, como queda dicho, podría influir para que las que aun no han reformado su enjuiciamiento penal lo hicieran, sobre la base de su “modelo” como ha ocurrido otras veces[62].

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