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por Lucas Yancarelli

INTRODUCCIÓN

     El titulo escogido ya de por sí parece emblemático, pero vale aclarar el por qué de la frase encarada para encabezar el desarrollo del presente esbozo.

         Se pretende con el mismo, realizar un tratamiento sobre los delitos culposos realizados por vehículos en emergencia (ej.: ambulancias, móviles policiales y bomberos), que por la faena prestada no son ajenos a ser protagonistas de accidentes de tránsito causantes de lesiones a bienes jurídicos protegidos.

         Entonces el objetivo propuesto para el desarrollo de éste opúsculo, está constituido básicamente por el alcance de la responsabilidad penal por parte de los actores que nutren a la actividad de emergencias, tan necesarias socialmente, que vale adelantarlo, gozan de una profesión de las más nobles pero también corresponde resaltarlo, de las más peligrosas que existen.

         En palabras claras, su actividad de por si es riesgosa, pero con un condimento mayor. Quienes la desempeñan a diario arriesgan su vida, exponiéndola muchas veces en forma consciente. En medida similar, también la vida y los bienes del resto de los semejantes, situación sumamente apremiante, pues al tiempo que se intenta, por ejemplo, salvar una vida mediante una conducta riesgosa, hay que evitar apagar otra.

         A partir de ello, se irá hilando las responsabilidades y eximentes ante hechos típicos cometido mientras se encuentran ejerciendo esta actividad, que implica nada más y nada menos que proteger y salvar al prójimo.

         Este último dato, viene a ser esencial y constituye la matriz interpretativa de la subsunción lógica-legal a la hora de establecer la trabazón entre el hecho típico (con su resultado lesivo), la norma y el individuo, trilogía ésta que nunca puede faltar en el estudio del hecho punible. Muy a pesar, en ocasiones la ciencia jurídica penal parece omitirlo o realiza el entrelazamiento incorrectamente, y la jurisprudencia en ocasiones se hace cómplice de ello con tintes de arbitrariedad.

         Allende de preocupar esta situación, la posibilidad ante la falta de certeza, aunque rayano a lo formal, es la aplicación del principio del in dubio pro reo. Una solución distinta implica llevar el terreno dogmático y jurídico penal a un lugar lleno de espinas opresivas del que resulta difícil salir indemne.

         Con lo anterior, he pretendido dar a conocer los lineamientos generales en que versará el tratamiento de “La emergencia culposa”, pidiendo las disculpas del caso si algún tema en especial ha sido obviado. Sepa disculpar entonces el lector y entender que se trata de una monografía y las implicancias totales sobre el fondo del asunto excederían en demasía la extensión de la misma. 

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL TEMA

Culpa

         Cuando hablamos de culpa estamos haciendo referencia a un delito llevado a cabo mediante una acción que “no está orientada hacia la realización de un hecho antijurídico, pero que lo concreta, porque el sujeto omitió el deber de cuidado imprescindible para que no aconteciera, siendo que pudo y debió evitarlo[1].

         Será el ordenamiento jurídico en general el que nos dará las pautas para determinar si nos encontramos ante una conducta violatoria del deber de cuidado, y en consecuencia, si esta resulta ser típica por lesionar algún bien jurídico protegido penalmente en alguna figura culposa.

Riesgo

         Vale la pena aclarar que en la sociedad moderna estamos atestados de riesgos, que incluso ponen en juego bienes jurídicos protegidos penalmente. Pero sucede que son aceptados por su necesidad e importancia para la vida en comunidad y el tráfico diario.  Por tal motivo, el Estado regula estas actividades riesgosas y establece las permisiones aceptadas.

         En nuestro caso, las leyes de tránsito nos dirán el ámbito de lo permitido en función del riesgo tolerado y las hipótesis sobre las que el actuar riesgoso por encima del autorizado, estará asimismo permitido (es el caso de las causas de justificación).

Tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad

         Mientras la conducta no supere la barrera del riesgo permitido, el Derecho Penal nada tendrá que hacer.

         En el otro extremo, la conducta denotará una acción típica y eventualmente antijurídica, cuando no obre en virtud de una causa de justificación. Sentado lo anterior, habrá entonces que establecer la posibilidad de conectar al individuo productor del resultado dañoso mediante la comisión de un hecho culposo de connotación jurídico penal, con la norma que le ordenaba abstenerse o realizar. Si ello se logra, vendrá el turno de la pena a aplicar al infractor, siempre debiendo considerar todos los elementos anteriores que hacen a la conformación del hecho punible, culposo en particular y cuyo reproche debe estar siempre delimitado por el grado de culpabilidad que haya tenido. Las pautas en tal aspecto, nos las aporta el mismo Código Penal en su art. 41.

CAUSAS DE JUSTIFICACION

Generalidades

         Hay un momento anterior a la formulación de los tipos penal, en el que el legislador observa las conductas que tienen lugar en la vida social y encuentra que algunas son particularmente dañosas. Como no resultan suficientes las reacciones provenientes de otras ramas del Derecho, agrega el plus retributivo, que es la pena. Describe entonces esas acciones como delitos y amenaza con pena a quienes las ejecuten. A partir de ese momento pasan a ser acciones típicamente penales. Aunque hayan sido contrarias a las previsiones provenientes de otras ramas del Derecho, para el Derecho Penal la ilicitud recién adquiere relevancia cuando son tipificadas; ello en razón del principio de legalidad contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional[2].

         Ante una situación de hecho adecuada al tipo penal (conducta típica), el análisis debe continuar y es necesario comparar además esa conducta con el resto del ordenamiento jurídico a los fines de determinar la no existencia de una norma de permisión (causa de justificación).

         La antijuricidad señala una cualidad que le da carácter al hecho típico al presentarlo como contrastante con el Derecho. Sirve, por consiguiente, para distinguirlo del hecho penalmente típico que no está en contraste con el Derecho y que, por lo tanto, no es punible[3], pues obviamente lo permitido en una parte del ordenamiento jurídico no puede ser contradicho por otra parte del mismo ordenamiento. Es lo que la doctrina ha dado a llamar el examen negativo del tipo penal, para englobar como jurídicas acciones que si bien son típicas, carecen de antijuricidad por estar encuadradas en una causa de justificación.

         Pretender que la tipicidad implica sin más, la antijuridicidad, significa pasar por alto que del tipo no se deducen las normas permisivas. Se ha sostenido que esta es una cuestión de mera técnica: si bien no es correcto desde el punto de vista de la claridad preceptiva, bien puede la ley disponer: "será penado con prisión o reclusión de ocho a veinticinco años al que matare a otro, salvo que lo hiciera en legítima defensa, estado de necesidad, etc."[4].

         En tales situaciones de excepción, un actuar adecuado al tipo es adecuado al derecho. Por eso, aquí, la antijuricidad puede ser averiguada mediante procedimiento negativo, a saber, estableciendo que no existen fundamentos de justificación, como defensa legítima, autoayuda, consentimiento, etc[5] y en particular el estado de necesidad justificante.

         Es en el ámbito del hecho culposo donde la teoría del delito ofrece más reparos a las causas de justificación, lo que a continuación se analizará, pero dentro del estado de necesidad justificante, donde podría válidamente encuadrarse con mayor nitidez una acción como las que nos toca describir en este trabajo. Razón por la que esta particular causa de justificación, será analizada en forma individual.

Estado de Necesidad         

         A los efectos de su actuación en la esfera penal, el estado de necesidad se debe definir como la situación en que se encuentra una persona que, para salvar un bien en peligro, debe lesionar mediante una conducta penalmente típica, otro de un tercero que representa un interés jurídico menos valioso [6].

         El Código Penal en el artículo 34 inciso 3º lo define del siguiente modo: “No son punibles. …3º)  el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.

Presupuestos

         Se desprende de la disposición los siguientes presupuestos:

1) causar un mal que debe corresponderse con una conducta típica definida penalmente,

2) que ese mal sea para evitar otro mal;  lógicamente, si nada hay para evitar, plenamente estamos ante un hecho antijurídico.

3) que el mal a evitar sea mayor al que se provoca, siendo este elemento indispensable para continuar encuadrada la conducta en la justificación[7];

4) el medio escogido (o el medio erróneamente escogido en los delitos culposos) debe ser el necesario para logar la evitación.

5) de este último requisito, se agrega que el mal además debe ser inminente y real, es decir, que sea seguro o al menos altamente probable que su producción se lleve a cabo y que esta producción sea cercana, es decir, inmediata[8];

6) el autor debe ser extraño o ajeno al mal mayor que procura evitar. De lo contrario estaríamos ante el agente provocador del daño mayor. A pesar de ello, explica Núñez que no requiere que el autor no haya reunido parte alguna en la producción del mal inminente. Puede haber sido su causa material y ser, sin embargo, extraño al mismo según el concepto legal, como lo es quien por negligencia o imprudencia, al manejar un aparato, origina el incendio en cuyo curso, para salvarse destruye cosas ajenas[9]. Luego aclara que lo que vuelve propio del autor y reprochable el mal inminente, es sólo la atribuibilidad de éste a su intencionalidad; esto es, su provocación consciente por el autor[10].

En definitiva, dadas todas estas condiciones, la conducta penal, por supuesto típica, se convierte en lícita, vale decir, en jurídica, por contraposición a antijurídica. Es el estado de necesidad por colisión de deberes o intereses.

Determinación del mal mayor

Según Núñez la mayor entidad del mal, y así la determinación del menos valioso, no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino, también, de la calidad del daño evitado al bien defendido y del causado al bien lesionado. La apreciación de ambas calidades no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor ni del damnificado ni del juez, sino según el valor que les asigne el derecho positivo de conformidad con las normas de cultura social propias de cada tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso[11].

         Lo característico de la situación de necesidad es que impone o demanda una solución que si no se toma producirá un daño. Ella involucra una hipótesis de peligro o riesgo, que se asume de distintas formas: a) en función del tiempo, b) por su naturaleza, o c) en razón de su intensidad[12].

         Sostiene Bacigalupo que la acción realizada en estado de necesidad sólo resultará justificada cuando la desproporción entre el interés que se salva y el que se sacrifica sea esencial. En otras palabras, tiene que haber una marcada diferencia a favor del interés que se salva[13].

         Lógicamente y huelga decirlo, es necesario que el particular cumpla con los presupuestos del estado de necesidad para que su acción pueda encontrar cobijo en la clausula contenida en el inciso tercero del artículo 34 del Código Penal. No podrá amparase en la tutela si por ejemplo lleva a una persona que sólo tiene una quebradura sin riesgo de vida, y haciéndolo a excesiva velocidad atropella a varios transeúntes a los que les causa a todos, también, distintas quebraduras. O bien el móvil policial, que traslada a un demorado sin ningún tipo de amenaza latente, y desoyendo las reglas de tránsito, produce similares resultados a los del ejemplo anterior. Se colige de este patrón, que el mal a evitar es menor que el provocado, siendo entonces el riesgo no permitido.

         Marco Antonio Terragni, realiza un claro análisis de las hipótesis en que ambos males tienen la misma entidad, y coloca un ejemplo extremo, “si se pretende salvar una vida y se pierde otra”[14].  Hay que responder que los intereses en juego no son ésos: lo que se compara es, por un lado, la potencial muerte del herido, y por el otro el riesgo que supone utilizar una velocidad superior a la reglamentaria. O sea que están en juego: el peligro de vida y la seguridad del tránsito[15].

         El legislador ha sido muy inteligente a la hora de utilizar toda la ingeniería jurídica para el diseño abstracto de los posibles casos que pueden suscitarse en la vida social riesgosa. De una interpretación literal del dispositivo legal en examen, claramente buscó impedir daños mayores a los que se encuentran en curso, pero no causar uno superior a aquel. De modo tal que quien lleve a cabo un conducta de algún modo aceptada por excepción bajo ciertas condiciones dentro del orden jurídico vigente, si éstas no están dadas, la justificante no tendría razón de ser y el análisis de la conducta deberá seguir los pasos naturales del sistema del hecho punible, pues el filtro de la antijuricidad se vería superado[16].        

El sujeto activo puede ampararse en un obrar culposo?

         Ninguna dificultad puede encontrarse para que la pregunta reciba una respuesta positiva, pues nada impide que quien en estado de emergencia provoque un mal de manera culposa para evitar otro mayor al que ha sido extraño, consistente en la rápida atención de la emergencia a que se citó. La necesidad aparecería en un caso así, manifiesta.

         Puede imaginarse la marcha de una ambulancia a velocidad excesiva, motivada por la necesidad de transportar a un herido grave. El vehículo choca a un peatón y lo mata[17]. Este supuesto es utilizado por la doctrina alemana, española y argentina como demostración de que es posible la concurrencia de la justificante en los hechos culposos, debe ser desarrollado para que su mención sea realmente provechosa:[18] Si la situación de necesidad se causa por negligencia, no se provoca voluntariamente y por ende su autor resulta "extraño" a la amenaza del peligro más grave que sobre él se cierne[19].

         Recordemos que los rodados en situación de emergencia, cuentan con una franquicia legal para atender la misma de una manera efectiva (art. 61 de la Ley 24.449). Esta franquicia consiste en la posibilidad de burlar las normas de tránsito para lograr la finalidad, que es impedir un mal. Técnicamente se trata de otorgar al individuo la posibilidad de elevar el riesgo por encima del permitido mediante un privilegio legal en atención a la tarea desarrollada.

         Encontraríamos todos los presupuestos para imputar el resultado jurídico a la cuenta del autor de un modo objetivo, pero a pesar del yerro colocado en el debe del autor causante del resultado lesivo, éste se encontraba justificado por obrar conforme a una causa de justificación, en particular, por estado de necesidad, con lo que la acción típica carece del elemento antijuricidad. De este modo, la conducta desplegada aparece como social y jurídicamente tolerada, pues el resto del ordenamiento legal admite incrementar el riesgo por encima del soportado frente a este tipo de situaciones especiales, siempre que se encuentre dentro del rol que la específica normativa ampara al agresor.

         Para inquirir aún más sobre la cuestión, se puede aludir a Jakobs que realiza una comparación entre las conductas que generan un riesgo permitido y las que se amparan en un estado de necesidad justificante, para sostener que los primeros no tienen que estar inscriptos en un contexto especial para ser tolerados socialmente, sino que son tolerados de modo general, en cambio en los segundos es el contexto especial lo que permite que se toleren comportamientos que per se son perturbadores[20].

         En cuanto al riesgo permitido, el autor alemán, para esclarecer la diferencia, pone como ejemplo el de un conductor que conduce a una velocidad de 69 kilómetros por hora por un lugar en el que está permitido y es adecuado conducir a 70 kilómetros por hora, para entender que este no defrauda ninguna expectativa, mientras que el conductor de una ambulancia que circula por el mismo sitio a una velocidad de 75 kilómetros por hora para dirigirse al lugar en el que debe prestar su servicio, necesita de la situación de necesidad como contexto para que, de modo excepcional, su comportamiento sea tolerado (precisamente debido al contexto)[21].

         La observación introducida por este autor, es vital para clarificar la visión que se propone. Será entonces el contexto en el que se encuadra la conducta de quien se encuentre al comando de un vehículo en emergencia lo que nos dirá si el hecho que generó la lesión jurídico penal, ha sido ex ante desechada por el legislador para ser considerada antijurídica. El encargado natural de determinar esto último es el Juzgador quien en definitiva -escudriñada la situación de hecho-, aclarará sobre el contexto al que refiere Jakobs, y si éste se encuadra dentro del comportamiento tolerado.

Debe el sujeto conocer que se encuentra ante una situación justificante de su obrar culposo?        

La tesis mayoritaria, y la que han adherido importantes autores argentinos, es la de la subjetividad. Es así que partiendo de la dogmática penal welzeniana (Alemania), se estima que quien actúa de manera adecuada al tipo, lo hace en principio antijurídicamente, de modo que se exige el cumplimiento de otra fundamentación positiva de la antijuridicidad en los casos en que se dé la situación de excepción en que pueda darse la exclusión de la antijuridicidad por ejemplo, porque el autor actuó en defensa legítima o con el consentimiento del lesionado. Así, Welzel sostiene que “en tales situaciones de excepción, un actuar adecuado al tipo es adecuado al derecho”[22]. Por eso, agrega el autor citado, “aquí la antijuridicidad puede ser averiguada mediante un procedimiento negativo, a saber, estableciendo que no existen fundamentos de justificación, como defensa legítima, autoayuda, consentimiento, etc”[23].

Ricardo Núñez, plantea la necesidad de lege lata de que el autor obre motivado por impedir el mal mayor, colocando como ejemplo el hecho de que si alguien rompe una vidriera y con ello casualmente evita un mal mayor (asfixia del morador), no comete un daño justificado[24]. Otros doctrinarios argentinos a los que podemos encorsetar dentro de esta tendencia y a pesar de pertenecer al sistema clásico, son Fontan Balestra, Jorge De La Rúa y Carlos Creus[25]. Incluso Dona se enrola en la vertiente subjetivista[26].

Desde otra arista, contamos con los partidarios de la justificación meramente objetiva, que sólo exigen para la viabilidad de la justificante la concurrencia fáctica de los elementos definidos por el legislador, sin siquiera ingresar a indagar el ánimo del sujeto, como si lo hace la corriente anteriormente vista.

Esta es al menos la opción expresa que toma el Código Penal italiano en su artículo 59 inc. 1, “las circunstancias que excluyan la pena serán valoradas a favor del agente, aunque este no las conozca o por error, las crea inexistentes”[27].

Hechas las aclaraciones sobre las opciones interpretativas que contamos para la eventual procedencia del art. 34, en particular su inciso 3º del CP, es oportuno señalar y destacar que la que más se apega a los principios en materia penal y procesal constitucional es la objetiva, cuanto menos desde la visión emprendida, ya que prescinde de toda voluntad en el agresor.

Es que ante criterios contrapuestos, la solución definitiva que debe acompañar al caso es la más benigna para el reo, zanjando de una vez y para siempre la cuestión en beneficio del justiciable y de la comunidad. Así, “la máxima mandaría que, ante un caso de oscuridad o insuficiente claridad sobre lo que dispone el precepto legal, el juzgador debe interpretar en el sentido más favorable para el acusado”[28].

En este sentido, la evacuación que hace el Código de Fondo italiano en su artículo ut supra citado, de lege ferenda sería la adecuada para una futura reforma legislativa en nuestro país y de esa forma, dar por terminada una eterna discusión doctrinaria que como lo considera Diethart Zielinski es sólo académica, sin significación práctica[29].

No es que la disputa académica sea, a mi modo de ver, una banalidad a secas, como parecen pretenderlo los autores referidos en el anterior párrafo, pues la misma favorece el crecimiento de la ciencia del derecho penal que obiter dictum servirá de pauta concreta para resolver los casos penales sometidos a decisión de la justicia. Sólo transcribo tales citas al solo efecto de apuntalar la óptica por la que debe transitar el conflicto desde el ámbito de la legalidad, y la no punición del mismo, dejando en claro que no está en mi ánimo enarbolarlas, de lo contrario estos párrafos serían inútiles.

Un fuerte argumento ha sido establecido diciéndose que las teorías subjetivas ya de por sí violan el principio del favor rei[30], pues parten de la base de presumir la antijuricidad de la conducta, y la única manera de dejarla de lado es, como más arriba se viera, estableciendo que no existen fundamentos de justificación[31], con lo cual prácticamente se invertiría la carga probatoria.

Si bien es cierto que se encuentra en poder del Estado romper el estado de inocencia, la postulación tal como la que antecede, es un tanto exagerada, pues sólo es una cuestión metodológica que en nada vulnera la garantía. Por otro lado, las teorías que surgen a partir de Ernst von Beling y su concepción del delito han sufrido severas críticas tal como las desarrolla Aftalion[32], incluso el mismo Beling se vio obligado a reformular su propia teoría en 1930, tras las observaciones realizadas, fundamentalmente por Edmund Mezger.

Siguiendo el tratamiento, el art. 2 del Código Penal, establece la aplicación de la ley más benigna. Si ello es así de lege lata, nada obsta a que en su interpretación y consecuente aplicación, la solución corra por el mismo sendero.

Luego si los autores tuvieron otras intenciones ajenas a la justificante, la acción eventualmente recibirá un reproche moral e incluso librada al tratamiento de las diferentes bibliotecas jurídicas, pero no lo puede tener desde el ámbito de las decisiones del Poder Judicial que sólo deben encargarse de aplicar la justicia en el caso concreto traído a conocimiento, desde una óptica republicana y democrática, conforme a los avales constitucionales que preservan por sobre todas las cosas la dignidad de las personas, y en definitiva la intervención de la justicia penal como última ratio y cuando sea absolutamente imprescindible.

Hoy además es también muy debatida la cuestión de los bienes jurídicos protegidos, luego de la expansión desmesurada de la intervención estatal a través del Derecho Penal. En este punto es interesante la acotación o mejor dicho, el parámetro que toman Francisco Muñoz Conde y Winfred Hassemer[33], para sostener que “el bien jurídico es el criterio central para determinar correctamente el merecimiento de pena que, para salvaguardar de algún modo, los derechos de las distintas partes intervinientes en un conflicto penal, debe ser completado además con otros criterios, como la dañosidad social, subsidiariedad, tolerancia, etc”, y rematan “cualquiera sea, pues, la misión o finalidad del Derecho penal, ésta siempre vendrá limitada por la idea del Estado de derecho”[34].

La tesis subjetiva de las causas de justificación contiene serias dificultades para ser aplicada al delito culposo frente a la eximente. En efecto, siendo que quien actúa de modo culposo, y con ello, sin intención de provocar el daño, tampoco tendrá manera de saber que en el caso se encuentra ante una causa de justificación por el estado de necesidad.

Por eso, la postura objetiva tiene la virtud de adaptarse mejor a esta clase de ilícitos, que por otro lado, corresponde puntualizar que las excepciones, o mejor dicho, las justificaciones, no las crea el sujeto, sino que ex ante las aporta el legislador y se encuentran en las diferentes disposiciones del ordenamiento jurídico como conjunto.

Puede incluso darse el caso extremo en el que el individuo desconocía que se hallaba frente a un estado de necesidad justificante, no obstante con su actuación riesgosa por encima de lo permitido, evita la muerte de una persona que se encontraba gravemente herida, pero provoca lesiones leves a un transeúnte, mal que por cierto, resulta ser inferior al evitado.

Analicemos esto con un ejemplo. Viene una ambulancia con todas sus balizas lumínicas y sonoras funcionando, pero en el ingreso para esta clase especial de rodados al Hospital hay una persona, de nombre María, parada junto a una bicicleta escuchando música por auriculares, lo que le impide advertir que prontamente ingresará el mencionado rodado en emergencia, obstaculizándole así la entrada. Pero resulta que un conductor desprevenido, al que llamaremos Pedro, que también se encuentra en el habitáculo de su automóvil escuchando música al máximo de la potencia de su stereo mientras conducía, no logra oír ni tampoco ver que venía la ambulancia, pero imprudentemente embiste a quien se encontraba en el ingreso al Hospital, causándole de este modo lesiones leves, aunque con ese actuar permitió la libre introducción de la ambulancia al Hospital sin impedimentos de ningún tipo que la demoren y facilitando la urgente atención médica de quien transportaba, salvando así la vida del paciente urgido.

Si bien es cierto que la evitación del mal mayor no fue causal, sino más bien casual, en cuanto desconocía totalmente la emergencia que lo “beneficiaba”, entiendo que su obrar no puede ser considerado antijurídico si nos atenemos a las pautas objetivas del hecho puesto como ejemplo. En concreto, la situación posterior al suceso luctuoso, mejoró respecto de la anterior a éste. De no haber mediado la intervención de Pedro con su administración típica, el cambio del mundo real, prontamente hubiese variado y empeorado.

La intervención penal punitiva en un caso como el estudiado, luce como manifiestamente desproporcionada, pues si el infractor actúo mejorando la situación del mundo (evitando la muerte de la persona trasladada en la ambulancia con su actuar típico), ha administrado de modo más que eficiente el conflicto de bienes en juego, sacrificando el de menor valor en beneficio de del mayor valor, aunque más no sea, sólo por casualidad[35]. A tal conclusión no sólo se arriba ratio legis lato sunsu sino desde un sentido común, pues estuvo en juego la vida de una persona, y gracias a esa acción descuidada, el urgido podrá seguir disfrutando y gozando de su vida normalmente y plenamente.

De sostenerse y aplicarse la postura subjetiva, a Pedro se le podría atribuir fácilmente el resultado culposo de lesión, ya que desconocía el estado de necesidad en el que se encontraba, por lo tanto la justificación no se daría.

Tan absurdo es esta manera de considerar las cosas, que muy factiblemente, si sacamos a Pedro de la escena delictiva, la misma ambulancia, probablemente, hubiera causado equivalente resultado sobre María, aunque la diferencia residiría en que éste conductor (el de la ambulancia) conocía el estado en el que se hallaba.

Por ello, atribuir responsabilidad por un hecho como el ejemplificado, a más de absurdo, sería caprichoso, algo así como aplicar el Derecho Penal por el Derecho Penal mismo. Un sin sentido.

CULPA CONSCIENTE E INCONSCIENTE

         El hecho llevado a cabo por un conductor de un vehículo en emergencia que por las circunstancias no puede ser encorsetado dentro de una causa de justificación, transformará la acción típica en antijurídica. Pero surgiría una cuestión ¿En qué tipo de culpa es enmarcable?, habrá representación o no la habrá. Sobre el punto y en primer lugar habré de hacer algunas acotaciones al respecto.

         En la llamada culpa inconsciente o sin representación el autor no tiene el pleno conocimiento de que su conducta imprudente o negligente eventualmente provocará un resultado dañoso de significación jurídica penal, lo ignora por diferentes razones. Esto último, incluso, ha llevado a cierta parte de la doctrina a entender que no puede ser penalizada una acción de esta naturaleza por considerar que afectaría el principio de culpabilidad.

          No obstante lo cual se han desarrollado diferentes teorías para postular su criminalización[36].

         En este sentido Terragni, admite su ilicitud, aunque reconoce diferencias en relación a la culpa consiente, estableciendo que tiene incidencia en cuanto a la cuantificación del reproche, pues la graduación de la pena estará dada –entre otras cosas- por el mayor o menor contenido de injusto, relacionado a la actitud personal[37]. Me parece la solución correcta, y ella es de fundamental importancia para dar un coto a los casos en los que pretenda encorsetar la conducta en el dolo eventual.

         Dicho esto, y para realizar una especie de decantación con relación al acápite anterior, en la culpa consciente[38] el autor obra con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas que su actuación imprudente conllevaría, se las representa, pero afirma o al menos confía en que evitará el resultado. No se trata de asumir el riesgo y encarar la conducta desaprensivamente, sino que el autor si bien emprende la conducta, sigue sin buscar el resultado, no lo quiere. De lo contrario, estaríamos en el ámbito del dolo eventual, sin embargo ha de tenerse especial cuidado con esta categoría, si no se quiere vulnerar garantías constitucionales.

         En esta situación –culpa consciente- nos encontraríamos si quien estando al comando de un rodado en emergencia, opera abusando de la dispensa que contempla el art. 61 de la Ley Nacional de Tránsito Nº 24.449, ya que esta eximente (en lo que al cumplimiento de la legislación de tránsito refiere) sólo sirve de amparo para casos excepcionales de extrema gravedad y para el estricto cumplimiento de la función específica que deben llevar a cabo en la sociedad.

         Si el actuar culposo provocador de un resultado lesivo a un bien jurídico no puede ser encuadrado dentro de la excepción al deber de cuidado dispuesta por el ordenamiento jurídico conforme lo antes mencionado, vale decir, dentro del estado de necesidad; entonces estamos directamente ante un delito culposo perfectamente representado.

         Más allá de las dudas que rodean al dolo eventual[39] como categoría jurídica, en ocasiones suele encuadrarse delitos que a simple vista no dejan de ser culposos pero que por el efecto provocado en la sociedad se apela a darle esta calificación.

         Aparece obvio que muchos casos de hechos aparentemente culposos, dejan un margen muy amplio a la duda, cuando se profundiza el análisis. Por ejemplo, tratándose de algunos automovilistas (casi siempre conductores profesionales de ómnibus o camiones) que tienen clara consciencia de que pueden causar lesiones o muertes con su manera de conducir, pero no obstante afrontan el riesgo (…) por no retardar el recorrido, no apartarse de su rumbo o por cualquier otro motivo que puede fácilmente encontrarse y cuya confluencia confirma particulares “tipos psicológicos” perfectamente reconocibles[40].

         Cabe entonces considerar a los conductores de vehículos en emergencia como profesionales y avezados, pues a diario se encuentran maniobrando esta clase de rodados. Conocen los peligros que se les pueden llegar a presentar en la realidad, se los representan y en este sentido, tienen un alto grado de previsión y de posibilidad de evitación. Salvo, claro está, que esto sea imposible o bien porque el riesgo fue creado por la propia víctima o por cualquier otro imponderable que no le haya dado la posibilidad concreta de prever; pues el Derecho no atribuye el control de las múltiples interdependencias del comportamiento de una persona a cualquiera que potencialmente pueda causar en tal red de modo planificable la pérdida de un bien, sino que sólo lo asigna en cada caso a las distintas personas competentes[41].   

         En base a lo cual, quien pretenda ampararse en la eximente, tiene que cumplir a rajatabla con los postulados del artículo 61 de la ley 24.449, que requiere los siguientes requisitos para no respetar las reglas de transito, a saber:

a-    Que sólo sea excepcionalmente

b-    En cumplimiento estricto de su misión específica

c-     Siempre y cuando sea absolutamente imprescindible

d-    No ocasionar un mal mayor que aquel que intenten resolver.

e-     Contar habilitación técnica especial y no exceder los 15 años de antigüedad. Aunque este requisito no resultaría ser esencial para la concurrencia de la dispensa penal.

f-      Advertir su presencia con sus balizas distintivas de emergencia en funcionamiento y agregando el sonido de una sirena si su cometido requiriera extraordinaria urgencia.

De la reseña efectuada, se colige claramente que la concesión legal es sumamente precisa, acotada y aplicable únicamente para casos de extraordinaria urgencia, cuando ello sea alertado al resto de los conductores y transeúntes mediante señales sonoras y lumínicas, y siempre y cuando, no causen un mal mayor (tal como lo exige el art. 34 inc. 3º del CP). Esto significa, nada más y nada menos, que el sujeto activo no podrá resguardarse  impunemente, como si la excepción fuera un cheque en blanco, si la situación de hecho concreta no reúne los recaudos fijados por el ordenamiento legal que regula el tránsito vehicular y en particular la aquiescencia del art. 61, como ya se vio más arriba.

En estas condiciones, el individuo será plenamente consciente del riesgo creado “porque la previsibilidad del daño y el grado de responsabilidad social del sujeto, se miden en función de las habilidades del autor, por lo que un chofer o taxista profesional debe observar mayores precauciones que el conductor ordinario”[42], porque la ley presupone que a los destinatarios de la norma de cuidado les es factible no generar el riesgo: la norma les exige inhibirse y ellos pueden hacerlo, como que conocen lo que están haciendo y se representan el resultado como de posible acaecimiento[43].

         Siendo que el individuo con estas características especiales y dotado de libertad para elegir el curso de acción, optó por el camino riesgoso o mejor dicho (ya que en definitiva tratamos una actividad riesgosa),  escogió por el incremento innecesario del riesgo permitido, colocándose voluntariamente en una posición antijurídica y con plena motivación y conexión con la norma legal que le recrimina la acción emprendida, nada obsta a que su obrar culposo sea calificado como representado, ya que “soberbiamente” y erróneamente pensó que lo evitaría.

         El reproche viene dado por la relevancia de la tarea prestada, la cual es desempeñada a diario y en la que conocen de manera pormenorizada los alcances y sobre todo los límites de la misma, más aún cuando de conductores profesionales hablamos.

En esta línea, será el juzgador el encargado de establecer la trascendencia de su conducta, considerando no sólo la actitud sino también la aptitud personal[44] como medio de considerar el grado de previsión del resultado provocado en virtud del especial contexto en que se haya la conducta desvalorada y ello conforme a las pautas expresas que nuestro Código Penal instituye como guía en su artículo 41. Pues además, puede darse la situación de que abusando deliberadamente del “poder” en relación al resto de los conductores, conduzca simulando un estado de emergencia, para avanzar rápidamente por cualquier motivo, provocando un resultado lesivo a bienes jurídicos o bien, conforme a la vertiente seguida por Jakobs, frustrando “expectativas normativas”[45].

ERROR DE PROHIBICIÓN

Su aplicación en la culpa

         La circunstancia de que el hecho típico culposo sea antijurídico, todavía no nos dice nada sobre la culpabilidad, pues nada impide que el sujeto actúe con la voluntad viciada y por error considera encontrarse actuando amparado por una causa de justificación sin que se den los presupuestos de hecho de ésta.

         Ello es fácil de advertir en el tema motivo del presente trabajo. Por ejemplo, un móvil policial que acude en ayuda de una persona sobre la que supuestamente su vida peligra, pero que en realidad sólo se trataba de una pelea doméstica, y en el iter se produce un desdichado suceso. También puede darse en los demás supuestos. Verbigracia, los bomberos que acuden a apagar el incendio en un hogar a gran velocidad en la creencia que en el interior de la misma se encuentran atrapados sus habitantes, cuando salieron por sus propios medios; o la ambulancia que se dirige al lugar del accidente con la idea de que existen personas con lesiones que ponen en peligro su vida, aunque sólo se trataban de lesiones menores.

         En estos ejemplos, el individuo tiene una falsa figuración de la concurrencia de un mandato permisivo no contemplado ni acogido por la ley.  Ello puede surgir de la inadecuada visión de los hechos o de manifestaciones de un tercero que intermedia entre el hecho y el actor, que impide que éste logre la conexión con la norma que debe guiar su conducta y establecer así si su obrar fue o no culpable. Dice Rusconi que el incapaz de conocer es incapaz de obedecer, quien tiene un déficit de información, tiene un déficit de libertad[46].

         En todos estos casos estaremos en presencia de un error de prohibición, y la conexión normativa no podrá establecerse, sino eludiendo el principio de culpabilidad. Ello, siempre y cuando el error sea invencible, en caso contrario sólo podría considerarse una atenuación de la pena, aunque esto último en los delitos culposo no es tan sencillo.

         Dice Roxin que se deriva del §17 inc. 1 del Código Penal alemán que el error de prohibición invencible excluye la culpabilidad, se deriva inmediatamente del principio de culpabilidad. Pues, cuando alguien no tiene la posibilidad de acceder al conocimiento del injusto, no es accesible para el mandato de la norma[47]. Si el error excluye el dolo[48], con mayor razón debe entenderse que excluye la culpa.

         Hay en la doctrina vertientes totalmente dispares[49], cuyo análisis excedería el tenor del presente trabajo, pero lo de destacar en el ámbito del error inevitable es que verificado éste, la culpabilidad quedaría excluida del sistema. Esto resulta obvio, pues qué se le podría reprochar a un individuo que no tuvo oportunidad de conectarse con la prohibición. Falta entonces uno de los elementos de la triple conexión entre el individuo, el hecho y la norma.

         Como derivación del principio de culpabilidad, ella no existe si el autor no pudo conocer el reproche ínsito en la amenaza penal. Ello ocurre cuando ignora que el hecho está prohibido o que, siendo prohibido es punible. O cree actuar justificadamente[50]. En todo caso, dogmáticamente la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad. Sea porque cuando el error es inevitable el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la inevitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello, en todo caso, la exclusión de la punibilidad se basa en la ausencia de culpabilidad[51].

         Un abandono de la noción clásica de culpabilidad llevaría a una seria puesta en peligro de nuestro derecho penal, presidido por los principios del Estado de derecho. La sustitución del concepto de culpabilidad por las exigencias de la prevención general destruiría, por tanto, la estructura valorativa contenida en la idea de culpabilidad y que es absolutamente fundamental para el derecho penal de un Estado de derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad en términos axiológicos[52].

En todos los supuestos, la verificación de los extremos apuntados deberá ser cuidadoso, y en caso de duda, como es de esperarse, la solución debe partir del favor rei si no se quiere ingresar al ámbito de la arbitrariedad.

POSICIÓN DE GARANTE. CONSIDERACIONES SOBRE EL URGIDO EN UNA AMBULANCIA

El delito de omisión impropia. Caracterización

         No pocos problemas han traído al sistema de la construcción del hecho punible este tipo de ilícitos que pueden ser conceptualizados como la realización de un resultado típico mediante un no hacer algo que estaba impuesto por alguna fuente al sujeto activo, habiendo podido cumplir con dicho mandato legal sin riesgo para él. Esto último, parece una obviedad, pero no se le puede exigir ni menos achacar un resultado a quien no tuvo la concreta posibilidad de cumplir con el mandato legal en razón del riesgo corrido.

         Esto último es reflejado por Núñez del siguiente modo: “No omite delictivamente quien, a pesar de su situación de garante del resguardo del bien lesionado, no tiene el poder para efectivizar ese resguardo en el caso concreto. La omisión delictiva no supone sólo el deber de atenerse a la norma típica prohibitiva, sino, también, la posibilidad de hecho de hacer lo eficazmente: ultra posse nemo obligatur. Este poder no existe si la protección realizable por el garante no hubiera evitado el resultado”[53].

         La conducta omisiva impropia, puede ser dolosa o culposa. En el primer supuesto el sujeto debe conocer el potencial final de su hecho de abstención (no hacer algo para que resultado no acontezca) y saber además que se encuentra en posición de garante. En la segunda hipótesis, es decir, en relación a una conducta culposa, se da cuando el obligado por una determinada actividad, en posición de garante, deja de hacer, o lo que es lo mismo, omite llevar a cabe diferentes tareas, sin que en el actuar prescindente se encuentre la finalidad de buscar el resultado.

Problemática en la doctrina

         Hay una eterna discusión de los tratadistas en torno a la legitimidad y aceptación de estos delitos, que no están tipificados, al menos en el ordenamiento positivo de nuestro país.

         Existe una disposición en el Código Penal Alemán, particularmente en su artículo 13 que regula la comisión por omisión del siguiente modo: 1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es punible conforme a esta ley sólo cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. 2. La pena puede disminuirse conforme al parágrafo 49, primer párrafo".

         Una disposición de tamaña naturaleza obviamente no puede ser tomada unánimemente por los expositores y ha recibido ciertos reparos. No obstante, parte de la doctrina parece estar conforme con una disposición de este tipo, y la toma como solución normativa para esta clase de ilícitos, como modo de resguardar el principio de legalidad.

         Quienes ponen de relieve este aspecto, equivalencia, son Cobos del Rosal y Vives Antón que postulan lo siguiente: las acciones indicadas por los verbos que se hallan en las figuras delictivas no remiten a una realidad puramente naturalística, sino a una realidad dotada de significación social. Así cuando jurídicamente decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado una acción positiva de la que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su conducta. Y la muerte será imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido efectivamente el resultado dañoso, cuanto si, pese a ocupar una posición de garante desde la que asumía la tutela del bien, ha dejado que se produzca[54].

         No obstante ello, la interpretación de un tipo tan general y abarcativo, de existir, debe ser realizada no sólo cuidadosamente sino decididamente restrictivamente[55]. Tal es así, que su constitucionalidad, ante la posibilidad de la incorporación de la cláusula de equiparación al Código Penal argentino, fue negada por Zaffaroni, Alagia y Slokar, frente a la general prohibición de analogía in malam parte. Incluso aluden a que la cuestión ya esta abarcada por varios tipos penales de la parte especial, y entienden, en base a ello, que no se presentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues estas se evitan con la mera aplicación de los tipos escritos[56].

         Otro embate en contra de la omisión impropia, viene dado por el dolo del omitente, que ciertamente no puede serle imputado de la misma manera que en el delito de comisión pura. En la comisión por omisión el autor no tiene modo de saber a ciencia cierta cuál va a ser el desenlace final de su actuación omisiva, a lo sumo puede tener alguna representación. Partamos de la base que el sujeto en estos casos, sólo se limita a no hacer nada para interrumpir el curso de los acontecimientos, y resulta difícil achacarle el dolo cuando en rigor de verdad, nunca pudo saber, probablemente, qué efectos tendrá su actuar.

         Por este motivo es posible afirmar que no existe un dolo de omitir en el sentido de conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo, es decir, en el sentido de los delitos de comisión. El “dolo” de la omisión tiene, consecuentemente, una estructura propia, por lo que cabe designarlo como un “cuasi-dolo”[57].

         No me parece adecuada la idea de colocar una nueva categoría al sistema del hecho punible. De sostener lo contario habría que aceptar también, hablando siempre de los delitos de omisión impropia, la existencia de una cuasi culpa[58], por supuesto en el ámbito de la culpa para esta clase de injustos.

         Si el individuo tiene pleno conocimiento de la especial situación en la que se encuentra, y la negativa voluntaria a actuar en consecuencia frente a un posible resultado lesivo, el que se representa y aceptada, no se advierte la imposibilidad de hablar de dolo, o bien de culpa cuando ésta corresponda. La única diferencia con la comisión estriba en los medios para llegar al fin buscado, en la primera realiza la actividad tendiente a la búsqueda del fin, dar muerte, en la omisión, por el contrario, no hace lo necesario para evitar la muerte, cuando sin riesgo para su propia persona lo podría haber realizado. Es lo que se llama el deber de imputación.

         Allí reside la diferencia entre la comisión y la omisión, ambas tienen una naturaleza diferente, y fundamentalmente anida en los medios.

         Incluso, dice Mir Puig, en los casos de “pasividad”, la omisión tiene lugar mediante un comportamiento humano positivo[59]. Por otra parte, el planteamiento del texto, al unificar la base sobre la que se apoyan todos los delitos, sean de comisión positiva, sean de omisión, viene a ofrecer una importante “reducción de la complejidad”, función a la que debe servir todo sistema y que resulta especialmente necesaria en un sistema como el de la teoría del delito cuyo principal defecto acaso sea el de su excesiva complejidad y que es posible requiera una simplificación aún más radical[60].

         El tema no finaliza aquí, por supuesto, su trabazón es mucho más profundo. Por ejemplo en lo referente a la pena, participación criminal, tentativa, etc. Sólo interesaba rescatar algunos aspectos básicos sobre la discusión para introducirnos sobre la temática, pues el tratamiento exhaustivo excede largamente el objetivo de este opúsculo.

 Dolo y culpa

En ambas categorías (dolo y culpa) el agente estará en situación de garante, y debe tener el pleno conocimiento del extremo para que su conducta se adecue a las previsiones legales. Sucede que en el dolo, el sujeto quiere el resultado final mediante su abstención. Mediante su posición de garante, puede que se aproveche de la circunstancia para la búsqueda del resultado al que desea llegar.

         Si un policía, por dar un ejemplo, traslada a un demorado herido al hospital en un móvil de la prevención, y teniendo previamente algún encono con éste, demora la llegada al hospital al no encender las balizas ni las sirenas, ello con la intención de que se produzca el deceso. Si ello es conseguido, estaremos ante un supuesto de homicidio doloso mediante comisión por omisión por la circunstancia de ser el garante.

         Se advierte que en el caso, el autor es plenamente consciente de la potencialidad de su omisión, y utiliza los medios a su alcance para obtener la muerte de quien previamente asumió la responsabilidad de auxiliar y garantir la indemnidad en la medida de lo posible y en todo lo que esté a su alcance.

         En cuanto al obrar omisivo impropio culposo, nada impide que pueda ser planteado en la interrupción del nexo de causalidad del resultado mediante un actuar imprudente, negligente, imperito o por inobservancia de los reglamentos.

         Los obligados causan la muerte o lesiones (comisión) cuando dejan de realizar los actos que de ellos se esperan (omisión), sin que esos resultados hayan sido queridos o ratificados (ausencia de dolo)[61].

         Un ejemplo de lo que puede darse en el específico ámbito abarcado por este trabajo sería el siguiente: a raíz de la omisión de controlar debidamente el sistema de balizas y sirenas de la ambulancia, ésta llega demasiado tarde para la asistencia del débil enfermo o herido, provocando a causa de dicha demora el deceso del sujeto pasivo.

         Del supuesto de hecho reseñado en el párrafo anterior, se extrae que nos encontramos ante un homicidio por omisión impropia culposa. Básicamente el actor, habiendo asumido fácticamente la posición de garante, evitó involuntariamente la evitación del óbito de quien debía auxiliar o bien de llevar las personas idóneas a tales efectos, al omitir controlar debidamente el correcto funcionamiento de las señales sonoras y luminosas de un vehículo especialmente diseñado para ese tipo de sucesos.

         Otro ejemplo puede llegar a darse si un bombero olvido llenar con agua la autobomba y al llegar al lugar del siniestro, advierte el “olvido” con el que no puede menguar el poder del fuego. Así se produce el fallecimiento de las personas que se encontraban allí.

         Puede que encontremos cierta similitud con la negligencia, pues esta comprende un no hacer también, pero la diferencia con esta es que el resultado no acontece a consecuencia del obrar culposo. Para ser más claro, no sobreviene a consecuencia de la falla del sistema que caracteriza a una ambulancia (negligencia) o de la falta de agua en la autobomba, en cuanto no hay relación directa, sino que el proceso causal ya estaba en curso. Lo que aquí sucede, es que merced al obrar omisivo de quien tenía a su cargo el control del funcionamiento de los sistemas de la ambulancia o de llenar con agua el tanque de la unidad de los bomberos, impidió la interrupción del curso causal, derivando en un deleznable resultado jurídico penal, sin intención de provocarlo.

         Por realizar una burda analogía, el arquero que ingresa promediando el partido de fútbol debido a que su compañero fue expulsado por una infracción en su área, sancionando el árbitro un penal, y asumiendo éste la posición de garante de la indemnidad del arco, ingresa sin los guantes, viéndose imposibilitado de parar debidamente la pelota al ser pateado el penal, pues ésta se le resbala.

         Tal vez no sea el mejor ejemplo el anterior (carece de total sentido técnico jurídico, a la vez de existir probablemente, sólo en la mente). Me interesa reflejar entonces y dejar en claro que “no es la ejecución, sino el no evitar el resultado lo que fundamenta la imputación objetiva. Además, el resultado debe ser la concretización del riesgo generado por la dejadez”[62].

CONCLUSIONES

Hasta aquí hemos visto una serie de elementos, aunque no todos, referidos al delito culposo llevados a cabo en el marco de accidentes de tránsito protagonizados por vehículos en emergencia y todos los aspectos de los que estos se rodean como garantes de la indemnidad ajena, pero siempre enmarcados dentro de las hipótesis culposas (imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos a su cargo).   

He procurado ilustrar de un modo particular sobre el tema sin perder de vista las reglas generales relacionadas al sistema del hecho punible, como guía interpretativa del operador jurídico y como limitador a la intervención estatal desmedida y avasallante de derechos y garantías consagrados constitucionalmente.

         Es preocupante en ocasiones la ampliación vía jurisprudencial de la responsabilidad penal de hechos de naturaleza culposa que son forzosamente llevados al plano del dolo eventual, trasvasando la delgada línea entre la culpa consciente y aquel tipo de dolo, cuando en rigor de verdad, es difícil imaginar en estos casos una búsqueda concreta de un resultado lesivo por quien despliega la acción típica.

         Conocido es que el dolo eventual, como categoría jurídica independiente, no está expresamente aceptada por nuestro Código Penal, como también que nuestro Cimero Tribunal Nacional ha dicho en múltiples ocasiones que no se debe distinguir donde la ley no lo hace[63] (ubi lex non dintingui, nec nos distinguere debemus). Pero en primer lugar, rige al respecto, el principio general de que en caso de duda debe estarse a lo que más favorezca al reo[64], y no arbitrariamente extender la responsabilidad a hipótesis no consagradas, vía analogía[65], o mediante el sorteo de ella, acudiendo a una interpretación sistemática del Código Penal, lo que sí podemos hallar en dicho cuerpo legal como explícitamente negado en la actividad hermenéutica.

         Sabido es que los conductores de vehículos en emergencia cuentan con habilitación profesional, y llevar la responsabilidad de éstos a grados más severos, en nuestros días resulta muy factible y solo para satisfacer ansias populares de mayor incremento punitivo para accidentes de tránsito que envilecen a la sociedad. No es solo el legislador quien tiene el agrado de dictar leyes placebo, sino que la jurisprudencia en ocasiones se hace eco del legislador social a contramarcha de lo que dicta el sistema del hecho punible y sin realizar los mínimos reparos sobre la legislación penal creada por el Congreso a espaldas de aquel sistema[66]. Aunque encomiables fueron los parámetros sentados con posterioridad por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal[67] [68], que sentó los parámetros que estimo apropiados.

         Por otro lado, y hay que resaltarlo, la franquicia no es absoluta. El deber de cuidado se mantiene dentro de la concesión violatoria otorgada (en lo que hace al régimen del tránsito vehicular), pues siempre deben adecuar la conducta a las circunstancias que rodean su actuar, aplicando los conocimientos particulares con los que cuentan, procurando en la medida de lo posible abstenerse de dañar. Básicamente, la ley no los exime lisa y llanamente de aquel deber.

Precisamente no es lo mismo una calle sin tránsito a la madrugada que una de las principales arterias de una gran ciudad en la que en horas picos suelen haber innumerable cantidad de conductores y sobre todo transeúntes desprevenidos. Esto quiere decir que no pueden causar más daño del que se quiere salvar, sino la necesidad no tendría sustento fáctico y esto deben preverlo por sus capacidades especiales. Más si tenemos en cuenta, en el caso de las ambulancias, que llevan pacientes, muchas veces en graves condiciones, y se constituyen en garantes de éste. Pero de ahí a hablar de dolo eventual, es sumamente peligroso.

         Basta sólo con pensar, en base a aquel deber de prever, en una culpa consciente.

De todas maneras, el caso concreto nos dirá en definitiva, el grado de responsabilidad del conductor (si es que existe) y la pena que le correspondería eventualmente, conforme a los parámetros del artículo 41 del CP, pero cuidando de no extender demasiado el reproche penal, si es que de éste no emana de manera indubitable y exteriorizada la especifica voluntad y el conocimiento de concretar el daño material que se provocó.  Allí estriban las dificultades de aplicar el dolo eventual en el terreno culposo.

         Es que no se puede llevar el dolo (eventual), a la teoría del hecho culposo, incluso cuando los conocimientos del autor le den una alta previsibilidad del resultado. El riesgo de que éste sistema desaparezca, al menos para los hechos de transito imprudentes, puede acercarse[69], mediante criterios de política criminal creados jurisprudencialmente. Sabemos que el Derecho Penal es de mínima intervención[70], y el principio también atañe a la actividad judicial.

La línea en ciertos casos es demasiado delgada, y aunque suene irónico, es evitable. Tan sólo basta con retomar la senda que nunca debió haber sido abandonada, y es la Constitución Nacional, que establece claros límites a la imputación delictiva que no pueden ser desoídos en el estudio, creación, y aplicación de la ley penal.

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