I.-Comienzo de la vida humana y la bioética.

El origen, formación y desarrollo del embrión humano consiste en múltiples procesos simultáneos e ininterrumpidos condicionados por sus precedentes y condicionantes de los futuros[2].-

La duración de esos procesos no se puede establecer ni estudiar con exactitud por eso se manejan aproximaciones según la generalidad de los casos estudiados en la embriología humana descriptiva[3].-

El desarrollo embrionario comienza con la fecundación (la unión de los dos gametos -espermatozoides y ovocitos-). Es a partir de allí que comienza un proceso complejo y desconocido detalladamente (embriogénesis) en donde se forma un nuevo sistema biológico que funciona como unidad, integrada, determinada y coordinada por un mero genoma que articula la identidad (genética) de un nuevo individuo (identidad genética para determinar  individualidad).-

Dentro de la primer semana de producida la fecundación, se pueden distinguir tres procesos de formación de estructuras que dan origen al nuevo individuo: - Fecundación (origen del embrión unicelular); -Segmentación del embrión, cavitación (formación del blastocito) y –Traslado e implantación del blastocito a la cavidad uterina, previamente preparada.-

Este proceso brevemente descripto, en la especie humana, comienza con el acto sexual. Por lo que la reproducción humana es sexual.-

Sin embargo, los avances científicos tecnológicos han permitido a la especie humana una reproducción diferente a la del tipo sexual.

A través de las técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad, como la Fecundación in Vitro (en adelante FIV), se ha permitido al ser humano fecundar óvulos –formación de cigoto/blasto- fuera del útero. Es decir la fecundación y desarrollo de ese embrión se producirá fuera del útero hasta alcanzar el estado de blastocito (segmentación del embrión- cavitación) para luego ser implantado en el útero, de manera artificial.-

Esto posibilita la procreación humana superando las barreras de la infertilidad (dificultad o imposibilidad de lograr un embarazo o mantenerlo) y la desigualdad, ya que se protege el derecho a la salud reproductiva[4].-

Ahora bien, ¿la existencia del embrión es vida humana? ¿Cómo se regulan las técnicas como avance científico? ¿Quién determina si está bien o mal el uso de estas técnicas para  obtener embriones? ¿El embrión puede someterse a estudios? ¿Puede destruirse? ¿Cuál es el límite?

Aunque algunas de las preguntas se encuentran respuestas desde diversos puntos de vista (filosóficos, religiosos, moral, legal), como lo es el comienzo de la vida humana, por lo general se debe recurrir al Derecho que por excelencia es el regulador de las conductas humanas.

Como dice Eleonora Lamm[5], el quid deviene entonces en prever un marco legal que proteja en todo sentido y todos los intereses en juego, es decir, no solo previniendo efectos indeseables sino también permitiendo el logro de los que si resultan favorecedores. Todo esto, en un marco en el que el avance científico es diario y mucho más rápido que el jurídico.

Todo un desafío que el derecho debe afrontar hoy y ante lo cual deviene imprescindible la perspectiva bioética, entendiendo a esta disciplina como la que “…se ocupa de analizar las implicaciones éticas, jurídicas y sociales de los descubrimientos científicos y las aplicaciones biotecnológicas para proponer pautas justas a su tratamiento y, por ello, requiere del derecho a la hora de aplicar y dar efectividad a sus propuestas…”[6].-

Sucede que todas estas nuevas situaciones generan planteamientos éticos importantes, que solo pueden ser cabalmente comprendidos luego de una valoración axiológica, por lo que el análisis bioético debe ser previo a la regulación jurídica.-

Pues es entonces, cuando se exteriorizan los resultados de la ciencia o investigación científica o se ofrecen para su utilización al público en general, que el Derecho debe intervenir  regulando la actividad teniendo como finalidad el respeto y la promoción de los Derechos Humanos universalmente reconocidos[7].

 

II.- Los tratamientos de reproducción asistida como avances biotecnológicos.

En Argentina desde el año 2013 tenemos regulado en nuestro ordenamiento jurídico, los tratamientos de reproducción humana asistida (en adelante TRHA). No es que no hayan existido con anterioridad ni que no se hayan llevado adelante en las personas, sino que socialmente se pudo dar el debate y darle una regulación, llegar a un consenso social al respecto, en ese año legislativo.-

Antes de seguir quiero aclarar que el consenso social se plasma, en nuestra organización republicana, en el poder legislativo. En ese poder debería estar representada la totalidad de la sociedad, en su mayoría y minorías y debatirse sobre las diferentes realidades para dar una regulación normativa –ley- a las acciones humanas, acorde a la moral socialmente aceptada en un momento histórico y social determinado, a la cultura, a los derechos humanos. Sin embargo, ese consenso a veces no se traduce en una representación real de lo que pretenden las mayorías ni el pluralismo, si no de quienes detentan el poder económico, eclesiástico, político, entre otros[8].-

Siguiendo en el tema, esta ley garantiza el acceso  integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1º).  ¿Cómo? Obliga a las obras sociales, empresas de medicina pre paga y al sector público de salud cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación…” (art. 8º)

La ley entiende a éstas prácticas,  incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (art. 2º) como de “…baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos…” (art. 2º del decreto reglamentario 956/2013).-

Tanto es así, que se  tuvo en cuenta que los avances científicos son más rápidos que la regulación por la Sociedad por lo que para no entorpecer los mismos y beneficiar a la especie humana, el mismo artículo dice: “… La Autoridad de Aplicación resolverá la inclusión de nuevos procedimientos y técnicas en la cobertura que explicita la Ley Nº 26.862, siempre que tales procedimientos y técnicas hayan demostrado eficacia y seguridad con nivel de evidencia A, es decir, a través de ensayos clínicos aleatorizados y controlados, y luego de la evaluación técnica realizada por la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD, conforme las previsiones del PROGRAMA NACIONAL DE GARANTIA DE CALIDAD DE LA ATENCION MEDICA. Los mismos serán incorporados por normas complementarias dictadas por el MINISTERIO DE SALUD…”.-

Como podemos observar, esta ley al derivar la determinación de los contenidos de los nuevos tratamientos, nuevas prácticas, medicación, entre otros, al órgano administrativo (Ministerio de Salud, en este caso) lo que hace es armonizar los avances tecnológicos con lo hermético del texto legal.-

 Este recurso se denomina “Soft Law” y es utilizado en el campo del derecho que regula las biotecnologías pues entiende que en estas áreas el derecho debe ser no coactivo y sin consecuencias jurídicas fuertes, es decir, coercitivas, ni penales ni de otro tipo[9].-

Piénsese que es mucho más sencillo que se dicte una resolución ministerial a que se sancione o modifique una ley.-

 En esta temática no podemos cerrar como si fuera un numerus clausus el listado de los tratamientos que perfeccionen la reproducción humana, pues simplemente hoy deben existir muchos nuevos métodos que se realizan o  se encuentran en etapa de investigación y posiblemente sean mucho mejor que los explicitados en la normativa.

Y en pos de resguardar la libertad de investigación científica tecnológica y el derecho humano al goce del beneficio de los avances científicos[10], no se puede cercenar la práctica de los tratamientos por el hecho de que la ley no lo nombra. Aunque no puedo soslayar que, conforme la bioética, el límite de esas nuevas prácticas lo encontramos en la dignidad humana y la universalización de los derechos humanos y sus principios.-

Como ejemplo puedo nombrar el PGD (Diagnóstico Genetico Pre implantacion) que es un diagnóstico pre natal que se realiza en la FIV y estudia el componente genético del embrión humano antes de su implantación, lo que determina si existen anomalías génicas o cromosómicas que imposibiliten el logro de un embarazo o su progreso o la supervivencia de esa persona una vez nacida.-

Piénsese en una pareja que hace varios años intenta de manera “natural” tener un hijo, y entre los estudios de diagnóstico de los que habla la ley 26.862, se descubre que existe una falla cromosómica en el varón que transmitirá a su descendencia. Mediante el PGD se podría evaluar los embriones producidos y solamente transferir al útero, aquellos que son viables y permitirán la consecución de un embarazo. Si bien el PGD no está nombrado expresamente en la ley, está permitido y en la sociedad se lleva adelante pero como no está contemplado en la ley, no lo cubren las obras sociales, y solo tienen acceso a él quienes tienen poder adquisitivo. Es injusto, ¿no?

El 16/11/2014, recae un fallo en el Juzgado Federal en lo Civil y Comercial y en lo Contencioso Administrativo de San Martin Nº 2 que estableció la cobertura del PGD por una empresa de medicina pre paga ante la petición de una mujer que había perdido un hijo de pocos meses de edad por una enfermedad congénita y dijo: “…que la solicitud de la actora… ‘no tiene objeciones éticas para su realización… o que es éticamente justificable y legítima’ su petición…, a pesar de que no se cuenta en Argentina con una legislación específica que regule esas prácticas, ni tampoco se cuenta con las autoridades de aplicación correspondiente. Por ello, es que ponen énfasis en que el Poder Judicial es quien debe dar lugar a ese vacío normativo, que se nos presenta frente al drama de una familia…, y que se deben buscar fundamentos en la armonización del conjunto de derechos a tutelar en ámbito de la legislación nacional y en su vinculación y coherencia con el respeto normativo que exigen los sistemas regionales del derecho internacional de los derechos humanos…Si bien no se trata directamente de un caso de infertilidad de la actora, porque puede concebir un hijo/a naturalmente, su derecho queda comprendido y cubierto analógicamente con la ley 26.862 de fertilización asistida…La finalidad de la norma es la protección del derecho a la salud reproductiva en condiciones de igualdad con la utilización de la técnica de fertilización asistida (FIV), y si la actora necesita de dicha técnica con más otros estudios no prohibidos como el DGP (diagnóstico genético preimplantacional) y la selección de embriones cuyo genotipo no porten la mutación genética, con su cobertura por la demandada se estaría cumpliendo con la ‘protección integral’ de dicho derecho a ser padres…Con la cobertura prestacional por parte de la demandada ya legislada de la técnica FIV y los estudios genéticos preimplantacionales –con técnica microrray-, no previstos legislativamente, pero que ya se practican desde hace varios años en la Argentina y muchos países del mundo… se cumple con la protección integral de la salud reproductiva de la actora y que prevé tanto la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales…” (4338/2013 “G.,Y.S. c/ OSDE PRESTACIONES MEDICAS[11]).-

Sin embargo, nuestro alto Tribunal ha dicho que la empresa de medicina pre paga no tiene la obligación de cubrir el PGD ya que no se encuentra dentro del P.M.O, pues la ley no lo menciona específicamente aunque reconoce que  la regulación "…deja abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los ´nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico científicos´ (art. 20)…cuando [tales procedimientos] sean autorizados por la autoridad de aplicación- el Ministerio de Salud…” y en el caso del PGD este órgano administrativo no ha dicho nada aun. Y  concluyó que era inadmisible "…que sean los jueces o tribunales -y más aún dentro del limitado marco cognoscitivo que ofrece la acción de amparo- quienes determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa...” (Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. s/ amparo- CSJ 3732/2014/RH1 – 1/9/15[12]).-

Entiendo que la C.S.J.N. no rechaza el uso de esta técnica, por lo que  puedo inducir que la considera moral y socialmente aceptada pues no determina el status jurídico del embrión in vitro dejando abierto el debate.-

Lo que si deja en claro la Corte es que los beneficios de la ciencia, en este caso particular – acceso al PGD- solo es alcanzable para quienes puedan costearlo, generando discriminación y desigualdad, vulnerando el derecho humano a tener una familia y el derecho a la salud de los niños y niñas que nazcan por FIV.-

 

III.- El embrión en las TRHA: embrión in vitro

Como hemos visto, en las FIV se manipula o trata con embriones obtenidos fuera del útero. Esto ha ocasionado grandes controversias en la sociedad, aun encontrándose vigente la ley 26.862. El tema de si el embrión es persona o no, son cuestiones que aun zanjadas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) no encuentran consenso social.-

Para empezar a hablar de este tema, podemos decir que existe una distinción entre el embrión in vitro y el embrión in vivo. Siguiendo a Nelly Minyersky: “…No corresponde someter ambos a un mismo status jurídico, ya que no son entes iguales, tanto desde el punto de vista biológico, como desde el punto de vista moral y ético…”[13]

No puede igualarse su status al de un embrión ya implantado cuyo destino invariable será adhesión al útero femenino y consecuente camino a la conformación del feto humano en los plazos biológicos correspondientes, si se encuentran dadas las condiciones para el éxito de su conformación[14].

Desde el punto de vista biológico, un embrión que no se implantó es un embrión que puede o no devenir en feto, que necesitará siempre la intervención de terceros para ello.

Por lo que el punto de inflexión lo encontramos en la implantación, entendida esta como el momento en que se aposiciona, adhiere y penetra en el endometrio[15].-

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) en el caso “ARTAVIA MURILLO”[16], dijo que para que rija la protección del derecho a la vida, como lo establece el art 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, debemos tener un embrión implantado  Y aun así dice este fallo, no podemos interpretar en términos absoluto su protección:  “…Teniendo en cuenta el principio  de protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal concluye que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros  derechos, hay un balance de derechos e intereses…”. Por lo que propone un estatus jurídico del embrión (no implantado) diferente al de “persona”, y que no puede ser tratado como tal ni tiene derecho a la vida. En cambio una vez ocurrida la concepción tiene derecho a la vida pero no de manera absoluta, sino de manera gradual e incremental según su desarrollo, siempre teniendo en miras a la persona gestante.-

“…Se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3.a) del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte a “conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto”, y del artículo VII de la Declaración Americana, que consagra el derecho de una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales…”[17]

Tal opinión esgrimida por la CIDH resulta obligatoria para el derecho argentino, el cual debe guiarse por la jurisprudencia del mentado Tribunal. Así lo ha sostenido nuestro más Alto Tribunal al decir que resulta ser "...una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos" (cfr. caso "Mazzeo", fallo 330:3248, considerando 20).-

Si bien nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto el art. 19 Código Civil y Comercial de la Nación dispone que el comienzo de la persona humana es desde la concepción, no podemos entender el momento de la  “concepción” como la mera unión del espermatozoide con el ovocito ya que vimos que el mismo es un proceso complejo y con diferentes etapas.

Estando vigentes leyes que reconocen el acceso a las TRHA así como la filiación por TRHA, es que debemos entender el momento de la concepción con el de implantación. De lo contrario no serían prácticas moralmente aceptadas por la sociedad ni vigente legalmente.-

Hoy los embriones in vitro pueden ser transferidos, ser donados, objeto de investigación, crio preservados, por lo que debería crearse una categoría especial de protección al mismo, ya que no aunque no sean consideradas personas, igual se impone un tratamiento que asegure un mínimo de dignidad atento a su virtualidad de vida humana ya que tampoco son cosas[18].-

Tanto es así que la ley 26.994 que aprueba el CCCN, dispone en su art. 9° cláusula segunda: "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial". Esta norma transitoria termina de echar claridad sobre el asunto, pues si el embrión no implantado ha de ser objeto de protección a través de una ley especial resulta obvio que el legislador no le brinda el alcance y consecuencias jurídicas previstas en el art. 19.-

Esta ley sigue pendiente pese a haberse presentado varios proyectos. Lo que ocasiona incertidumbre y falta de certezas al momento de tener que decidir sobre esta cuestión, y es aquí donde se deja abierta la posibilidad de que reine la convicción e ideales personales antes que la moral pública, la objetividad y lo fijado por la CIDH.-

Es así que, cuando se judicializan temas relacionados a la protección del embrión in vitro, como por ejemplo el caso del cese de la criopreservación o su descarte,  podemos encontrarnos con decisiones disimiles según quien sea el o la juzgador/a. 

Existen sentencias en donde se sigue la interpretación de la CIDH, que estimo es la correcta: “…En síntesis, bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional por incumplimiento de las obligaciones asumidas, no cabe otra interpretación más que considerar que los embriones no implantados no son persona en sentido jurídico, independientemente ello de las creencias personales que cada individuo pueda tener en su esfera íntima (art. 19 CN)…” y se autoriza el cese de la criopreservación de embriones solicitada por una pareja ante la negativa de la Clínica Privada a hacer lugar a la voluntad de quienes son poseedores de esos embriones. ("C. M. L. y otro/a S AUTORIZACION JUDICIAL" EXPTE N° 50908/2019 SENTENCIA DEFINITIVA N° HONORARIOS N° ---La Plata, 30 de septiembre de 2019-Juzgado de Familia Nº 8).-[19]

            En los autos antes mencionado, el juez fue más allá al aclarar que “…los derechos de la pareja C. – A. se han visto vulnerados por parte del Estado, precisamente, por el poder legislativo al no receptar de manera clara, precisa y contundente la posición que ya ha fijado la Corte IDH; obligando a las personas que se encuentran en una situación similar a la de autos a judicializar una decisión que forma parte de la esfera íntima y del proyecto de vida que cada uno considera mejor para sí. De la autonomía de voluntad receptada en la Constitución Nacional, se desprende la noción de autonomía "moral" y he aquí donde convergen las libertades individuales y las decisiones personales sobre la propia vida -lo que cada individuo sostiene como "moralmente correcto" para su vida-, decisiones que, en la medida que no afecten a terceras personas, la injerencia Estatal resulta inconstitucional (doc. art. 19 CN). La justicia no debe atender cuestiones que forman parte de la esfera íntima de las personas, debido a ello, ponderando que urge brindar una respuesta legislativa sobre este tema, máxime cuando la mayoría de los diferentes proyectos presentados han perdido estado parlamentario (1326-S-2016, del 27/04/2016; 0007-D-2016, 1/03/2016; 0091-D-2017, del 1/03/2017), subsistiendo actualmente el proyecto de ley número 1541-D-2019 que guarda coherencia con el ordenamiento jurídico y la visión constitucional-convencional que debe imperar, estimo que corresponde oficiar al poder legislativo nacional a los fines de poner en conocimiento -al menos- las dificultades que están obligados a atravesar los particulares ante la falta de legislación -en cumplimiento con la disposición transitoria n° 9 de la ley 26.994-, como así también la labor jurisdiccional atípica, pues no existe controversia ni conflicto que resolver…”

            Es decir, que objetivamente reconoce que no hay normativa pero no se aparta de la jurisprudencia de la CIDH e insta al Poder Legislativo a sancionar la ley de protección del embrión no implantado.-

             Pero no todas las y los ciudadanos del país tienen la misma suerte de encontrarse con un miembro de la judicatura que sea imparcial y tome decisiones soberanas de la razón.

            Este es el caso de dos mujeres  que judicialmente se le cercena su derecho a acceder a una TRHA, método ICSI – Inyección Intracistoplamática- pues el juez entiende que  “…implica la posibilidad de embriones sobrantes, por lo tanto, necesariamente involucra la crio-preservación de dichos embriones. En este sentido, hay que destacar la inexistencia de disposiciones legales de la Nación que regule la práctica de la crio-conservación… es que la actividad llevada a cabo por las instituciones dedicadas a estos tratamientos, carece de controles específicos… En rigor de la verdad, nos encontramos frente a una técnica de reproducción sumamente delicada y de la cual pueden derivar efectos gravísimos e irreversibles, como sería el caso de la destrucción de una futura vida humana en el supuesto de que así lo decidieran los padres tratantes, entre otros efectos no menos importantes…Siendo contrario al Derecho Natural, la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales vigentes convalidar la realización de una práctica médica que dada la ligereza con que se realiza (por la ausencia de controles) puede afectar gravemente y de manera irreversible la vida o integridad de un futuro ser humano.-” (“PAPPALARDO, MARISA Y OTRO c/ ACCORD SALUD PERTENIECIENTE AL GRUPO UNION PERSONAL-OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION s/LEYES ESPECIALES ” Expte N° 38345/2018 de trámite por ante la Secretaría Civil y Comercial N° 3 de este Juzgado Federal N° 4 de Mar del Plata, de fecha 20 Septiembre 2019).-

            En este caso el juez decide ante la inexistencia de ley específica del embrión, la inobservancia de la jurisprudencia y de la ley 26.862 y de matrimonio igualitario (26.618). Esta decisión se entiende no arribada con seriedad ni imparcialidad, primando obviamente sus convicciones intimas y dándoles repercusión en el exterior –perjudicando a terceras personas, en este caso, a las mujeres amparistas -  al negarle un derecho fundamental como es el de formar una familia y a la salud reproductiva mediante el acceso a las TRHA[20].

            Llega a esta decisión pues entiende que el embrión in vitro tiene mismo status jurídico que la persona: “... El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación existe un ser humano en estado embrionario y desde ese momento tiene pleno derecho a la vida (Fallos: 325:292)[21]… Nuestro nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 19, estipula que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”, sin hacer la vieja distinción entre la fecundación uterina o extracorpórea que se realizaba en el anterior Código Civil…”

            Gratuitamente se está desconociendo por completo la jurisprudencia de la CIDH y las leyes, doctrina y jurisprudencia local.

            Se puede apreciar que el juez reconoce que la ley no avanza a la par del desarrollo de la ciencia médica pues es lógico en un mundo donde los avances científicos van más allá de la ciencia ficción. Pero utilizar esto como fundamento para el rechazo al acceso de una TRHA es una falacia.-

            Existen múltiples derechos humanos, superiores desde cualquier punto de vista a la falta de normativa interna,  que se ven violentados por la decisión judicial: el derecho humano al beneficio de los avances científicos (Declaración sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz y en beneficio de la humanidad. Proclamada por la Asamblea General en su resolución 3384 (XXX), de 10 de noviembre de 1975. 3. Todos los Estados adoptarán medidas con objeto de garantizar que los logros de la ciencia y la tecnología sirvan para satisfacer las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población; Art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.), derecho a la salud integral (Constitución Nacional (art. 14; 14 bis, 33; 42, 41, 43 y cctes), Declaración Universal de D.D.H.H. -no explícito art. 25.1 y 22 -; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial- art. 5.3 iv-; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer -art. 11 y 12.1-;Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-art. 12.1 y 12.2 “B”-; Declaración Americana de Derecho y Deberes del Hombre Artículo XI; El Protocolo de San Salvador adopta una noción amplia “disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” (art. 10.1); el derecho humano a procreación, si bien no aparece consagrado en la enunciación de los artículos constitucionales, aparece con toda claridad enunciado el art. 16 inc.1 ap. e) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer cuando determina que se asegurará la igualdad entre hombres y mujeres respecto del derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;  a formar una familia (Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 16 inc. 1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales utiliza los mismos términos, en su art. 10, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su artículo 14); derechos de dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (Convención Americana de los derechos del Hombre (art. 1.1, 17.4, 24), entre otros.

            La falacia del juez cae por completo cuando se entiende que la bioética, nunca va a ir en contra de la universalización de los derechos humanos fundamentales, los principios derivados de ellos  y de la dignidad del ser humano, que proporcionan al análisis valores éticos aceptados universalmente pero no estáticos.-

 

            IV.-¿Y el tema del aborto?

Siguiendo la línea de trabajo, entendiendo que el embrión in vitro no es persona, el embrión in vivo, es decir el implantado, posee status jurídico de persona y merece la protección como tal.-

Como hemos visto, gracias a la embriología, podemos establecer que el embrión implantado sufre varios procesos dentro del útero de la persona, que no se pueden determinar con exactitud, para poder desarrollarse y ocasionalmente poder nacer con vida.

La dependencia total que tiene ese embrión anidado con la persona gestante es total y necesaria para su propia existencia.

Ahora bien, la protección al embrión implantado debe ser gradual y en tanto y en cuanto posibilite la libertad de desarrollo de la persona gestante. Si bien tienen los mismos derechos, el alcance de los mismos no debe ser igual.-

Ambas personas (la gestante y la gestada) tienen derecho a la vida, pero ¿con qué alcance? Partiendo de la línea zanjada por la CIDH, el derecho a la vida consagrado en el art. 4.1 de la Convención Americana, como cualquier derecho no se pueden entender en términos absolutos[22].-

Esto es recepcionado ya con anterioridad por nuestro ordenamiento jurídico, pues el Código Penal Argentino, desde el año 1921, tipifica de manera distinta el homicidio (art. 79/84 bis) y el aborto (art. 84/87), conteniendo éste último penas mucho menos severas que el homicidio y configurándose solo dolosamente.

 Asimismo se puede ver que, la vida, no tiene el mismo valor en todos los casos pues, por ejemplo, habilita la no punibilidad de aquel que comete homicidio en legítima defensa (art. 34 inc 6), por ejemplo.

 Esto quiere decir que la vida para nuestra sociedad, desde el punto de vista axiológico, tiene distintas formas e intensidad de protección según el estadio (dentro/fuera del útero) y la circunstancia (como en los casos del llamado “muerte digna” consagrado en la ley del paciente 26.529).-

El Código Penal habilita la no punibilidad del aborto en tres causales: cuando la mujer sufrió un abuso sexual, cuando hay riesgo en la vida o salud de la gestante.-

¿Cuándo se configuran estas causales? La Corte Suprema en el caso “FAL”[23] ha dicho que el único requisito para acceder a una interrupción legal del embarazo en el caso de abuso sexual, es que la mujer, o su representante legal, realicen una declaración jurada en donde afirme que el embarazo es producto de una violación. No es necesaria la denuncia policial u orden judicial, y nadie puede exigirlas. En relación a la causal de “peligro para la salud o para la vida”, se indicó que debe considerarse una visión integral de la salud como “completo estado de bienestar físico, psíquico y social, y no solamente la ausencia de enfermedades o afecciones” (Organización Mundial de la Salud). De esta forma, el peligro para la salud debe ser entendido como la posibilidad de afectación de la misma, no requiere la constatación de una enfermedad y, en este sentido, no debe exigirse tampoco que el peligro sea de una intensidad determinada.

Además, aclaró el marco general de interpretación y aplicación, y definió que en las circunstancias descritas es siempre el Estado, como garante de la administración de la salud, el que tiene la obligación “de poner a disposición de quien solicite la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura. Rápida, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este tipo de intervenciones médicas cualquier demora puede epilogar en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Accesible y segura pues, aun cuando legal en tanto despenalizado, no deben existir obstáculos médico-burocráticos o judiciales para acceder a la mencionada prestación que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama” (CSJN, 2012: considerando 25).

El problema que se ve es que, aun mediando las causales, desde el Estado no  está garantizada esta práctica por la intervención de personas que confunden, sea por ignorancia o como método persuasivo para denegar el derecho al aborto, el alcance de la ley.-

 Desde la política, religión, efectores de salud por ignorancia de la ley, miedo a la persecución o bien por objeciones de conciencia, impiden la realización de esta práctica y determinan el final anunciado de aquellas mujeres que sin recursos económicos acuden a cualquier otro medio poniendo en riesgo su propia vida.-

Entonces creo oportuno decir, que en este caso particular utilizar el derecho penal para regular el aborto, ha producido solamente víctimas: las niñas, mujeres y  personas gestantes. Demostrando ello que, en este caso, no es una herramienta válida para prevenir riesgos y mejorar la vida humana, más que nada la de la persona gestante. Una realidad que nos cuesta vidas de mujeres, daños permanentes a niñas abusadas que llegan a nacimientos no deseados, a veces infanticidios, pues no se respeta lo más importante que es la decisión de la persona gestante ni la ley como está plasmada.-

 

V.- CONCLUSIÓN.

 

            Como dice Arancibia[24], la reconstrucción de nuestra historia biológicamente humana, a partir del estudio profundizado de su proceso embrionario, significó la ruptura del valor sagrado, absoluto y científicamente intocable que poseía el embrión, para proyectarlo a la categoría de "bien científico y terapéutico, dejando su destino y futuro al arbitrio del propio hombre”.-

            Esto no es de un día para otro, sino que lleva un proceso social y tiempo. Nótese que con el tema del aborto, aun estando la ley desde 1921, el debate social se da en este tiempo contemporáneo, pues antes “de eso” no se hablaba.-

            Dentro de la bioética tenemos que siempre tener como eje para el análisis de las nuevas situaciones que ocurran en la sociedad, a los derechos humanos universalmente aceptados así poder arribar a pautas justas para su implementación y acordes al momento social que se está viviendo, pues el Derecho siempre está un paso atrás de los avances científicos.-

            Por ello la inexistencia de leyes regulatorias de ciertas biotecnologías jamás pueden justificar el cercenamiento derechos humanos.-

Y cuando se busca un regulación jurídica acorde, el tema está, en qué tipo de normativa utilizar para que permita las dos cosas: el avance científico y el respeto de los derechos humanos.-

           

Fecha de publicación: 23 de diciembre de 2019