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 Por Rubén E. Figari

Introducción.

De acuerdo al Plan Estratégico de Justicia y Seguridad en el punto 3 del mismo se contemplaba la necesidad de encarar una reforma con respecto al abigeato y sus consecuencias ([1]). Por tal razón se sanciona la ley 25.890 del 21/05/04 que abarca varios aspectos sobre el particular. Es así que en la Parte General en el Título XIII: “Significación de conceptos empleados en el Código” en el art. 77 se define el término “establecimiento rural” y en el Título VI “Delitos contra la propiedad” se modifica el art. 163 inc. 1º, se crea un capítulo autónomo, el II bis, que contempla el abigeato en sus arts. 167 ter, agravantes del mismo en el 167 quater con seis incisos y 167 quinque que castiga al funcionario público o a la persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal (art. 167 quater inc. 4º) imponiéndoles una inhabilitación especial, además de la condena, por el doble de tiempo y una multa.-

Asimismo en el Título VII: “Delitos contra la seguridad pública”, Capítulo IV: “Delitos contra la salud pública” se deja vigente la primera parte del art. 206 referido a la violación de las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal, derogándose el segundo y tercer párrafo. En el Título XI: “Delitos contra la administración pública”, Capítulo IV referido al abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, por la ley mencionada ut-supra se imbrica el art. 248 bis que reprime con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años al funcionario público que no fiscalizare el cumplimiento de normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal, inspecciones de establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos, vehículos de transporte, todos referidos a la elaboración, comercialización,  manipulación, transformación de productos de origen animal. Asociado con lo anterior en el mismo título en el capítulo XIII: “Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo” se agregan los arts. 277 bis y 277 ter. En el primero se castiga al funcionario público que tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones tome intervención o facilite el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito. En el segundo, se hace una remisión al art. 167 quater inc. 4º puniendo al que por imprudencia o negligencia intervenga en alguna de las acciones previstas en el artículo anterior omitiendo adoptar las medidas necesarias para cercionarse de la procedencia legítima del ganado. Por último y afín con el tema en cuestión, en el Título XII: “Delitos contra la fe pública”, Capítulo III “Falsificación de documentos en general” se incorpora el art. 293 bis puniendo al funcionario público que por imprudencia o negligencia intervenga en la expedición de guías de tránsito de ganado o en visado o legalización de certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente omitiendo adoptar las medidas necesarias para cercionarse de la procedencia legítima.-

1)       Hurto campestre, de cercos y abigeato.

Según Donna el inc. 1° del art. 163, antes de la reforma, podía ser subdividido en cuatro tipos penales diferentes de acuerdo al objeto de la sustracción: a) abigeato o hurto de ganado que se agrava cuando son más de cinco cabezas de ganado mayor o menor y se realiza por un medio motorizado para el transporte; b) el hurto campestre; c) el hurto de maquinaria o implementos y d) el hurto de alambres u otros elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial. La característica que los identifica a todos es el lugar donde estos hechos se cometen que concisamente consistía  en haber sido dejados en el campo quedando desde luego expuestos a la buena fe de los terceros fuera de la custodia del dueño o del legítimo tenedor ([2]).-

Actualmente el abigeato ha pasado a integrar un capítulo aparte y en el inc. 1º ha quedado el hurto de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo y se agregan los productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo y el hurto de alambres u otros elementos de los cercos, al que se le suprime la frase “causando su destrucción total o parcial”.- 

1.1) Hurto campestre.

El art. 163 inc. 1º a partir de la reforma instrumentada por la ley 25.890 (B.O. 21/05/04) ha quedado redactada de la siguiente forma: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1) cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos”.-

El art. 2329 del C.C. habla de los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa, los cuales forman un todo con ella. La nota a dicho artículo menciona que los frutos no son accesorios de las cosas. Frutos son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia; producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas. Ninguna distinción hay que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario pero sí en cuanto al derecho del usufructuario. El art. 2424 del C.C. alude a que son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce.-

En realidad la noción de productos tal como lo enuncia la fórmula penal no se corresponde con el concepto civil, pues como se ha visto hace una distinción con los frutos naturales, pero desde la óptica penal se abarcan ambos conceptos, aunque en esto discrepa Fontán Balestra, quien entiende lo contrario ([3]).-

Nuñez considera que se debe tratar de productos vegetales porque son los que se separan del suelo quedando excluidos los productos minerales que se sacan o se extraen del suelo y los productos animales que no se separan del suelo, pues mientras en las explotaciones agrícolas es necesario dejar los productos en el campo, no acontece lo mismo con las explotaciones mineras, lo cual en realidad implica una negligencia ([4]). Así también lo piensa Fontán Balestra ([5]).-

Para Soler no existe razón alguna para considerar los productos minerales que son verdaderamente productos, como excluida de esta protección “a nuestro juicio resulta infundado excluir a ciertos productos de la protección acordada por la ley indistintamente a todos los productos. Por otra parte, la razón de la tutela reforzada vale tanto para las industrias agrícola-ganaderas como para las exportaciones minerales de ciertas clases de yacimientos en los cuales, como en una salina, los productos son separados del suelo y dejados en esa situación algún tiempo antes de ser transportados” ([6]). En igual sentido Tozzini ([7]), Creus ([8]), Donna ([9]), Buompadre ([10]).-

Es adecuada esta última posición al no hacer distinción de productos vegetales y minerales, el fundamento de la protección estriba no tanto en el aspecto de la naturaleza, sino en el lugar o situación de desprotección en que se encuentran. La ley de reforma parece dar una pauta, pues de acuerdo a lo dispuesto por el art. 167 quater inc. 4º, también alcanza a los productos animales, en razón de que se agrava el abigeato cuando participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal. Esto se verá ut-retro.-

Como la norma lo explica, los productos deben encontrarse separados del suelo al momento de la sustracción. Dicha separación debe ser por obra del hombre (de quien tiene derecho a hacerlo) y no de la naturaleza ([11]), pero no se estará en presencia de la agravante si la separación es llevada a cabo por el mismo autor de la sustracción, o por un partícipe, al sólo efecto de la sustracción. Los frutos caídos de una planta como consecuencia de una tormenta pueden ser objeto de hurto ([12]).-

Finalmente con respecto al párrafo “dejados en el campo” se requiere que el bien objeto de protección haya sido “dejado en el campo”, vale decir, en un sitio carente de protección o custodia por parte del hombre. Acierta Laje Anaya y sus colaboradores cuando aseveran que el caso del inc. 1° tiene una gran similitud con el hurto de vehículos del inc. 6°, pues la nota común que los une es el hecho de haber sido “dejados”, los primeros en el campo y los segundos en la vía pública o lugar de acceso público, la diferencia radica en que los animales se mueven (hacen referencia a la anterior redacción del inc. 1º) por sí mientras que los vehículos hay que moverlos ([13]). En realidad ahora hay que considerar que tanto los productos separados del suelo como los agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares y las máquinas e instrumentos de trabajo también hay que moverlos.-

1.2) Hurto de máquinas, instrumentos de trabajo.

La norma del inc. 1° del art. 163 hace alusión también a la sustracción de: “máquinas, instrumentos de trabajo ... dejados en el campo ...”.-

Cabe especificar que la figura está referida a todo tipo de maquinaria o instrumento, sean mecánicos (tractores, arados, rastras, cosechadoras) o de cualquier otra naturaleza (guadañas, hoces, puntales, lonas, etc.) que están destinados específicamente a la producción, separación, recolección, extracción de los productos del suelo se trate ellos de naturaleza vegetal o mineral (vagonetas, perforadoras, etc.). La agravante no alcanza a aquellos vehículos, como por ejemplo camionetas o camiones, que si bien pueden estar afectados al trabajo rural no están destinados a la explotación agrícola o mineral. En este caso sería de aplicación la agravante contenida en el inc. 6° o en el art. 167 inc. 4°, según se trate de un hurto o un robo.-

La sustracción que comprende la agravante puede ser también de carácter parcial, por ejemplo apoderarse de la batería de uno de los vehículos mencionados o de la bomba inyectora de una cosechadora o tractor ([14]).-

La calificante requiere que tales maquinarias o instrumentos hayan sido dejados en el campo de conformidad con el sentido que se le ha dado a esta terminología en el anterior ítems. Refiere Creus que: “dándose tal circunstancia, no importa la razón de ser de la dejación: puede originarse en una necesidad (p. ej. no haber podido mover la maquinaria del lugar por acontecimientos naturales u obstáculos de otra índole), en razones de la explotación misma (máquina que no se puede trasladar una vez instalada), por comodidad en la realización de la explotación (arado que se desengancha para seguir la tarea al día siguiente en el mismo lugar), aún por culpa del propio tenedor o de un tercero (instrumento olvidado en el lugar de la explotación)” ([15]). Al hablar como en los otros casos de las cosas o bienes dejados en el campo, desde luego que si los mismos se encuentran alojados en galpones cerrados o sitios inmediatos a lugares habitados, la agravante no funciona.-

En oportunidad de debatirse la reforma en la Cámara de Diputados, el diputado Borsani, en tono de crítica, manifestó que parecía que el único delito contra la propiedad rural era el cuatrerismo cuando en realidad se podían perpetrar sobre otros elementos, citando el caso del robo o hurto de maquinaria agrícola, que es de muy difícil reposición y advertía que había una marcada diferencia en cuanto a la punición para el caso de robo de ganado, cuando fueran de cinco o más cabezas y se utilizara un medio motorizado, alcanzando en esta alternativa la pena de tres a ocho años de prisión y si se hurtaba o robaba maquinaria importante, como puede ser una cosechadora o un tractor, el castigo era de uno a seis años de prisión. Sostenía que si bien cuando se roban cinco cabezas de ganado la reposición es compleja y difícil, mucho más lo es la reposición de la maquinaria, de modo que proponía la incorporación de un texto en el inc. 1º tal como el siguiente: “La pena será de tres a ocho años de prisión si el hurto fuera de tractores, cosechadoras o cualquier otra clase de maquinaria dotada de capacidad motriz para desplazarse sin necesidad de ser remolcada, que hayan sido dejados en el campo”. Si se observa que en el abigeato (art. 167 ter) se eleva el mínimo de la pena de uno a dos años de prisión y las agravantes (art. 167 quater) se punen con cuatro a diez años de prisión o reclusión - circunstancia esta última que más adelante será criticada -, se podría decir que no le faltaban razones a los cuestionamientos a que hacía alusión el mentado diputado, ya que la maquinaria agrícola es tan o más valiosa que el ganado, se encuentra en similar riesgo que el mismo y por ende merecería una mayor protección penal.-   

Laje Anaya y sus colaboradores al comentar un fallo de la Cámara Criminal de Villa María deslizan la posibilidad de que las bolsas destinadas al envase de cereal son consideradas instrumentos de trabajo. Sobre ese particular expresan que: “son un medio, para embolsar lo que el campo ha producido, y que precisamente sirve, como medio, como instrumento que es utilizado en las etapas finales de la producción agropecuaria. En este sentido, nos parece que, además de ser un instrumento en sentido lato, es un instrumento de trabajo, aunque no constituya una herramienta que hace a las máquinas, ni un instrumento destinado, como principal o accesorio, a la labranza de la tierra o a la cosecha del producto” ([16]).-

1.3) Productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares.

Se ha incorporado mediante la reforma que se mencionó ut-supra el hurto de “... productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares ...” con lo cual se actualiza la norma en el sentido de que últimamente esta naturaleza de productos es utilizada en forma habitual y constante para elevar el rendimiento de los campos potenciando su rentabilidad. Al utilizar el vocablo “otros insumos similares” deja abierta la posibilidad a otros productos que requiera la industria agrícola. Tal como ocurre con los otros supuestos analizados anteriormente, éstos también tienen que estar “dejados en el campo”.-

1.4)  Alambres y otros elementos de los cercos.

La última hipótesis consignada en el inc. 1° del art. 163 hace alusión a: “... o de alambres u otros elementos de los cercos”.-

El fundamento de tal agravante no tanto estriba en la naturaleza de los elementos sustraídos sino en cuanto a la función de cercamiento la cual no se trata únicamente de limitar una propiedad, sino que radica en la protección que del mismo depende el ganado y los productos agrícolas. “El alambrado sirve para la conservación y custodia del inmueble: si éste no se encuentra protegido por medio de esas líneas materiales de separación, el cuidado de los animales propios se dificulta, y la protección contra invasiones ajenas se hace difícil. Una forma de atentar contra esa propiedad consiste en destruir los cercados, de manera que puedan penetrar fácilmente al campo animales ajenos que se alimentan en él” ([17]).-

Con el hurto de los alambres u otros elementos de los cercos se deja de cumplir la función específica de manera que se vulnera la seguridad y la riqueza ganadera y agrícola. “La razón de esta protección más rigurosa de la tenencia de la cosa mueble ajena, es el interés en la función rural de los cercos. Esta función del cerco no es la de fijar los términos o límites de los fundos, sino la relativa a la seguridad de la riqueza ganadera agrícola. Donde quiera que el cerco esté destinado a cumplir esta función el hurto de sus elementos podrá ser calificado, aunque, por su ubicación, no se pueda decir que está en el campo” ([18]).-

El hurto no se califica si el apoderamiento recae sobre alambres u otros elementos que en definitiva debilitan el cerco, siempre y cuando éste continúe cumpliendo su función de cercamiento, separación, protección. De la misma manera se debe adoptar este temperamento cuando el desapoderamiento tiene por objeto alambres u otros elementos destinados a la construcción de un cerco, pero que todavía no están incorporados a éste, o sobre elementos que pertenecieron a un cerco y fueron sustituidos por otro o era de un cerco ya destruido, en este caso se trataría de un hurto simple.-

Creus señala que el hecho de que la ley no se refiera a los cercos con el aditamento “dejados en el campo”, tal como lo hacen los otros casos, no es factible interpretar que se incluyan en la agravante los cercos que no son rurales, ya que el silencio de la ley en tal sentido se justifica, puesto que los cercos no pueden ser “dejados”, sino que son “plantados” o “construidos” ([19]). Nuñez tiene una interpretación más extensa.-

En la acepción “cercos” quedan comprendidos todo tipo de ellos, ya sean alambrados, pircas, cercos de ramas, de palo o pique, etc.. Estrella y Godoy Lemos al adherir a esta posición añaden que cuando la ley utiliza la conjunción disyuntiva “u” (usada como “o” para evitar el hiato) que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más cosas, cuando dice “... alambre u otros elementos de los cercos” se está refiriendo no sólo a los demás elementos que componen un cerco de alambre, sino también a cualquier otro elemento con el que alternativamente con alambre, se puede construir un cerco, sean piedras, ramas, maderas, palos o cualquier otro material ([20]). En contra Nuñez quien considera que la ley no se refiere a cualquier especie de cerco, sino a los construidos con alambre u otros elementos (postes, varillas, torniquetes y puertas) ([21]). En igual sentido Laje Anaya ([22]).-

 La ley 17.567 había eliminado la última frase referida a que se hubiese causado la destrucción total o parcial del cerco, aduciendo que “el objeto de la supresión fue evitar las dificultades que se presentaban para distinguir esa hipótesis de las del robo y el robo agravado. La doctrina y la jurisprudencia se habían dividido en el sentido de sostener que los medios violentos, tales como cortar el alambre, que causaban la destrucción del cerco caían dentro del inciso que analizamos o bien en la figura básica del robo o en la agravada del mismo prevista en el inc. 4° del art. 167 anterior a la reforma. Además, una cosa es apoderarse de los elementos del cerco, y otra distinta destruir éste. ¿Cómo pueden ser quitados alambre o postes de un cerco sin destruirlo al menos parcialmente?” ([23]). Pero esta supresión no tuvo mayor rédito ya que la doctrina siguió considerando que aún la destrucción con despliegue de fuerza normal seguía comprendida en esta figura y no en la de robo o robo calificado. La reforma establecida por la ley 25.890 vuelve las cosas a la ley 17.567 y a la 21.338 pues suprime la frase “causando su destrucción total o parcial”.- 

Algunos sostenían (Gómez, Díaz, Molinario y Oderigo) que al destruir total o parcialmente un cerco, lo cual era imposible sin ejercitar fuerza, el legislador había incurrido en error previendo como hurto un hecho constitutivo del delito de robo y de esa manera debía calificarse. Es más, Molinario entendía que el robo debía calificarse.-

Nuñez refería que el modo de la destrucción resulta indiferente respecto del tipo delictivo pues en él cabe la destrucción con fuerza en los elementos de cercos y la que se realiza sin ella, de manera que calificar como robo el apoderamiento con fuerza en esos elementos, conduce al resultado ilógico de que el uso de la fuerza, que demuestra mayor criminalidad lleva al hecho a una pena menor (art. 164). El apoderamiento con fuerza en los elementos de los cercos sin su destrucción total o parcial no excluye el tipo del art. 162 porque no lleva el hecho al art. 164, pues el sentido de la calificante del art. 163 inc. 1° es el de que sin esa destrucción total o parcial, cualquier modo del apoderamiento carece de eficacia para agravar el delito simple ([24]).-

Soler se inclina por la absorción en el sentido que aduce que dentro de esta figura se encuentran absorbidas ciertas formas de fuerza en las cosas y el daño necesariamente causado a los cercos pues de lo contrario la figura casi no tendría aplicación teniendo en cuenta que para hurtar alambre es inevitable cortarlo y dejar el cerco muy perjudicado, lo cual siempre llevaría a otras calificaciones ([25]).-

Tozzini apuntaba que para Nuñez este tipo penal, que sanciona la destrucción del cerco con una pena superior a la del robo, no reniega de la utilización de fuerza en las cosas, a la cual, entonces, consume conforme a las reglas del concurso aparente de tipos penales. De este modo, la consideración del elemento funcional ha transformado a esta figura legal en una excepción a la regla que separa el hurto del robo sobre la base de los especiales medios comisivos que caracterizan a este último. Acota, que el autor en cuestión extrae una consecuencia polémica: la de que, no obstante mediar fuerza, el apoderamiento de estos bienes constituyen un hurto simple si no están integrando un cerco y también sostiene que no se desplaza la aplicación del art. 162 por la figura del robo si la utilización de la fuerza no causa la destrucción total o parcial del cerco, toda vez que “el sentido de la calificante del art. 163 inc. 1°, es el de que sin esa destrucción total o parcial, cualquier modo de apoderamiento carece de eficacia para agravar el delito simple”. Señala que esta solución es discutible pues se advierte que el legislador ha previsto para el robo una pena menor que la que establece para los hurtos agravados. Pero es que también la razón funcional de la agravación, en el caso premencionado habría desaparecido, sin que se advirtiera, entonces, porqué la aplicación de la fuerza en las cosas no puede configurar un robo simple. Aclara que como explica Creus, la ley 17.567 había eliminado del texto original este requisito de que se hubiera causado la destrucción total o parcial del cerco, precisamente para evitar las frecuentes dificultades que ofrecía esta fórmula legal, no sólo con respecto al robo sino también con respecto al robo agravado del art. 167 inc. 4°, lo cual no se logró pues “numerosa doctrina siguió considerando que aún la destrucción con despliegue de fuerza normal seguía comprendida en esta figura, y no en la de robo o robo calificado”. Finalmente expone, que en un extremo se sitúa Nuñez que no admite ningún caso de desplazamiento del tipo del inc. 1° del art. 163, y en el otro está Oderigo quien no atribuye al sustantivo “destrucción” el necesario empleo de violencia, pues – dice – “destruir importa deshacer lo que puede llevarse a cabo sin aquella circunstancia; pero si se cortan los alambres existe robo”, en el centro de esa dispolaridad se sitúan quienes, como Soler, aceptan que si bien el tipo del inc. 1° del art. 163 absorbe ciertas formas de fuerza y de daño, en otros casos éste puede ser desplazado por el inc. 4° del art. 167. Por su parte cree que esta última es la solución más correcta y acorde con el sistema de nuestra ley penal ([26]).-

Lo concreto es que con la redacción actual, el hurto se califica con el apoderamiento de los alambres u otros elementos del cerco, con prescindencia de que éste sea destruido total o parcialmente o no, tal como lo entendía la anterior configuración de la norma. De modo que tal apoderamiento constituirá hurto o robo, según lo que resulte de aplicar las normas que caracterizan a uno u otro delito, ya que para el inc. 4º del art. 167, en el que se prevé el robo, agravado por circunstancias de diversa naturaleza, rige idéntica fórmula pues en definitiva remite al inc. 1º del art. 163 ([27]). En igual sentido Manigot ([28]).-

2) Hurto de ganado.

Como se ha apuntado más arriba el abigeato, o hurto de ganado, que se encontraba inserto como agravante en el art. 163 inc. 1º ha sido traspolado y  se le ha asignado un capítulo especial consignado como Capítulo II bis ([29]) que contiene una norma básica (167 ter) con un último párrafo donde se agrava el abigeato consistente en la sustracción de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor utilizando un medio motorizado para el transporte – circunstancia idéntica a la anterior pero con un incremento en la pena mínima -, otra referida a las agravantes (167 quater) y una (167 quinque), atinente al funcionario público y a las personas referenciadas en el inc. 4º, a quienes en caso de condena se le adiciona la inhabilitación especial por el doble de tiempo de aquélla y se le aplica una multa equivalente de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

El art. 167 ter establece que: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el que se apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto. La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato fuere de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor, y se utilizare un medio motorizado para su transporte”.-

Conforme relatan los autores, esta clase de hurto aparece recién a partir de la ley de reformas 4189 de 1903 que utiliza la fórmula “ganado mayor o menor”; ya como antecedente el Proyecto de 1891 hacía referencia a los “animales de rebaño”, lo cual se mantuvo en los Proyectos de 1906 y 1917. Posteriormente esto fue modificado por la Comisión del Senado y se traslada al concepto actual, antes de la reforma.-

Según Soler la palabra “abigeato” proviene de la voz latina abigeatus derivado de ab-agere lo cual significa “echar por delante, arrear”. Esto proviene de los romanos, haciendo alusión a la manera en que se sustraían los animales diferenciándola de la contrectatio, pues no se cargaban o se llevaban al hombro, la contingencia tenía más punto de contacto con la abactio (de abigere) lo que consistía en echar las bestias por delante para conducirlas hasta donde se deseaba, arreándolas ([30]).-

La locución “ganado” hace referencia a cuadrúpedos de cierta alzada que habitualmente conforma una grey o rebaño y deben ser de una especie doméstica de cierta talla (especies vacunas, caballar, asnal, mular, también especies ovinas, caprinas y porcinas), de modo que quedan excluidas las aves de corral o cuadrúpedos menores, tales como, conejos, nutrias, perros, los animales de caza salvajes que crecen y se desarrollan espontáneamente en el campo.-

También de acuerdo al diccionario de la lengua castellana se define la voz en cuestión como un “conjunto de bestias mansas de una especie que apacientan y andan reunidas”.-

Asimismo la especificación de “ganado mayor o menor” hace alusión a animales de acuerdo a su alzada, que es una medida tomada en el animal desde el piso hasta la cruz – parte más alta del lomo -.-

En su momento, dada la redacción que tenía la norma, en la cual no se especificaba el número de especies objeto de sustracción, hubo encontradas opiniones respecto a si era necesaria una pluralidad de cabezas de ganado o si bastaba una sola para que operase la ocurrencia del tipo. Así un sector de la doctrina, ateniéndose a la significación estricta del término “ganado” que se dió en el párrafo anterior, entendía que estaba referida a una colectividad y no a la unidad (Moreno, Jofré, Gómez, Molinario y otros). En tanto, otro sector entendía que bastaba la sustracción de un solo animal, dado que la agravante no se fincaba en su número o su valor, sino en el lugar donde permanecían, además argumentaban que si bien la palabra “ganado” puede tomarse como un nombre colectivo, en realidad tiene una acepción genérica que no excluye sino que justamente contiene a cada uno de los individuos y que es tradicional el principio según el cual cuando la ley habla en plural comprende por lógica el singular, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Así lo entendieron Soler, Nuñez y otros.-

Pero este conflicto de opiniones se torna ocioso al ser saneado por la ley 17.567 cuando modifica la redacción del inciso al incorporar la fórmula “cuando el hurto fuese de una o más cabezas de ganado mayor o menor ...” que vige hasta la ley 23.077 que retoma su texto original y por ende renace aquella antigua polémica, pero finalmente la ley 23.588 restituye el texto de la ley 17.567 y también lo hace la 25.890.-

Esta normativa introduce por medio del aludido art. 167 ter varios cambios con referencia a la antigua redacción: en primer término, eleva la pena mínima que era de un año, a dos, manteniendo el máximo en seis años. En segundo lugar, incorpora el término “apoderare ilegítimamente” – de una o más cabezas de ganado mayor o menor – terminología similar a la utilizada en el art. 162 al igual que la circunstancia de que el semoviente sea “total o parcialmente ajeno” identificable con el concepto del artículo referido. En tercer lugar, se elimina la frase “dejados en el campo” por la de “encontrarse en establecimientos rurales”. A tales fines también se agrega un último párrafo en el art. 77 definiendo este término de la siguiente manera: “comprende todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde de ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”. Ello implica que el inmueble no sólo debe estar destinado a la cría, mejora o engorde de ganado como así también de tambo, actividad ligada con las primeras, sino comprende toda la tarea referente a la realizada en la granja o cultivo de la tierra y a cualquier tipo de crianza, destacándose específicamente la avicultura (crianza de aves) culminando la redacción con la expresión genérica del “fomento o aprovechamiento semejante”. Laje Anaya luego de analizar cada una de las actividades a las cuales está destinado el establecimiento recurriendo a la definición dada por el diccionario, señala que el establecimiento rural puede ser el que se encuentra en el campo como éste mismo donde se hallan los animales y puede estar en una zona rural como no ya que no obstante que lo rural se relaciona con el campo, según su criterio, nada impide que ese establecimiento rural se encuentre dentro del ejido municipal, y por lo tanto situado dentro de un lugar poblado. “La ley dice establecimiento rural, pero no dice establecimiento de campo situado en el campo; tampoco dice establecimiento rural situado en el campo, y tampoco dice “establecimiento rural dedicado al ganado”. No interesa tanto que la propiedad de ese establecimiento sea de particulares o del Estado. Más, así lo entendemos el establecimiento debe estar relacionado a los animales, en sentido amplio, o a la actividad relativa al cultivo de la tierra”. Quedan excluidos de esa manera establecimientos situados en el campo y que se hayan destinados, por ejemplo a la reproducción de peces; asimismo cualquier tipo de establecimiento fabril o comercial, aunque se halle relacionado con la actividades del campo, sus productos o subproductos ([31]).-

Al autonomizar la figura del abigeato del inc. 1º del art. 163, incrementando el mínimo de la pena al igual que en el caso de la cantidad de cabezas de ganado mayor o menor con utilización de medios motorizados para su transporte y dejar de lado también la mención de “dejados en el campo” por “encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realizan durante el trayecto” es evidente que el legislador tuvo como objetivo, y ello se trasunta de todo el debate parlamentario de ambas Cámaras, jerarquizar el ganado como bien jurídico protegido, de manera tal que, en mi concepto, aquella disquisición que se hacía respecto a si el animal debía estar encerrado o no en corrales alejados del casco del campo o de la casa habitación del dueño o cuidador – circunstancia ésta que incidía en la aplicación de la agravante o no ([32]) – dejan de tener vigencia tal como se refleja del mensaje de elevación del proyecto por parte del Poder Ejecutivo en el sentido que la expresión “dejados en el campo” genera una serie de problemas interpretativos afirmándose que quedan fuera de ese marco punitivo, la sustracción de animales que no se encuentren apartados de la vigilancia de su dueño (citando al efecto a Donna) y agrega: “Las nuevas modalidades delictivas y los reclamos formulados por los hombres del campo muestran con claridad que la vigilancia directa o no sobre el ganado por parte de su propietario suele ser irrelevante a la hora de la consumación de aquéllas. En esa inteligencia se amplía el ámbito de la prohibición a todos los apoderamientos de ganado que se encuentren en establecimientos rurales, o durante su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto, distinguiéndoselos del hurto campestre (art. 163 inc. 1º)”.- 

Es decir, que con esta incorporación de la expresión “establecimientos rurales”, el ganado debe encontrarse tanto “en el campo” como en corrales cerca o distantes de la vigilancia del dueño, pero en todo caso dentro del establecimiento rural – un lugar que según la definición dada por el art. 77 requiere cierta infraestructura o acondicionamiento para las actividades que allí se describen -, lo cual también implica que debe existir un cercamiento, para deslindar un establecimiento de otro. Ahora bien, el legislador en su afán de precisar el ámbito donde se desarrolla la actividad ganadera, paradójicamente restringe la posibilidad de comisión del delito en sí, ya que si, por ejemplo, una cabeza de ganado mayor o menor se encuentra fuera de esos lindes, por ejemplo a la vera del camino y es sustraída, el hecho caería en el hurto simple (art. 162 del C.P.), debido a que la locución “dejados en el campo” para este tipo de delitos – abigeato – ha sido cambiada por el concepto definido en el art. 77. Laje Anaya desliza la posibilidad de que en el caso de que el animal se halle introducido en un campo ajeno pero que no es un establecimiento rural, sea apropiado por el dueño de ese campo, en tal sentido considera que el propietario no habrá cometido abigeato, ni siquiera hurto sino se habrá apropiado de una cosa mueble ajena en los términos del art. 175 inc. 2º y en el caso de que el animal hubiera dejado por sí el establecimiento rural y no hubiese ingresado a ningún campo sino que estuviere en los caminos se tratará de una cosa perdida porque no la tiene nadie y si un sujeto lo aprehendiera y se apropiara de él tampoco cometerá abigeato sino que su conducta se canalizaría por el art. 175 inc. 1º ([33]). Esta situación que relata el maestro cordobés se presentaría un tanto dudosa si el animal tuviera una marca o señal pues ello denota que tiene dueño.-  

Normalmente el hurto en pequeñas cantidades de animales va acompañado incluso en el mismo lugar donde se comete el hecho, con el faenamiento. De allí que la pregunta que se suscitaba es qué relación podía haber con el caso de hurto de ganado y lo que disponía el art. 206 con la reforma introducida por la ley 25.528 del 9/1/02 ([34]). Se debe dejar sólidamente aclarado que para nada el faenamiento constituye el momento consumativo del hurto dado que previo a eso se ha consumado el apoderamiento del animal, más bien aparecería como un agotamiento del delito. Con referencia a la citada relación con el art. 206 a que se ha hecho alusión antes, es evidente que todo consistirá en saber quien puede ser el autor de la infracción: si lo puede ser el cuatrero que hurtó el animal, o si el delito se haya dirigido a un tercero ajeno. En principio, y tal como surgía del texto en cuestión el autor no puede ser el mismo que hurtó el animal, sino el tercero ya que la disposición no puede estar dirigida al cuatrero quien, obviamente, conoce el origen delictivo del animal a faenar, por la sencilla razón de que fue él quien cometió el ilícito. En cambio podía serlo el cómplice secundario del hurto que se comprometió a faenar la cosa hurtada. En ese caso éste será cómplice secundario del hurto y autor del faenamiento delictivo, dándose el concurso ideal ([35]). Pero es del caso que la reforma también alcanzó al art. 206 ([36]) ya que la participación en el hecho principal por la persona que, entre otras cosas, se dedique a la “faena”, se canaliza por la agravante contenida en el inc. 4º del art. 167 quater, aunque Alvarez sostiene que: “Esta supresión viene a despenalizar una conducta que surgía necesaria de los motivos del cuatrerismo, esto es, la comercialización del producto robado. Es necesariamente una incongruencia, por más que se intente limarse penalizando a los funcionarios encargados del control sanitario, como se realiza en los artículos siguientes. Ello, porque la referencia introducida por la ley 25.528, se dirigía especialmente a los frigoríficos no constituidos regularmente en base a las disposiciones sanitarias vigentes, o aquellos establecimientos que, sin llegar a considerarse como tales, pasan a ser escala obligada en el curso del ilícito para la comercialización de los productos ganaderos”  ([37]).-

Se introduce el hecho de que el apoderamiento pueda darse “en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto”. Aquí se advierte una redacción similar a la contenida en el art. 163 inc. 5º alusivo a las mercaderías en transporte. Quedaría marginada la situación en que los animales son arreados, tampoco queda incluido los momentos anteriores a la carga como así también cuando el bien – animales – ha llegado a su destino o ha sido entregada ([38]).-

Esta disposición no encuentra precedentes en el Derecho argentino ni tampoco en el extranjero en la forma que está redactada. Probablemente podría asimilársele, haciendo un esfuerzo en su interpretación, al hurto de objeto o dinero de viajeros que también preveía el inc. 5° del artículo en cuestión en la ley 21.338, pero evidentemente las diferencias son notables.-

Si bien de los antecedentes legislativos se puede concebir que el legislador quiso reprimir la modalidad delictiva desplegada por los denominados “piratas del asfalto” cuya actividad consiste específicamente en los hurtos y robos en perjuicio de los transportes motorizados que llevan mercaderías por las rutas del país, aunque la interpretación del texto excede dicha modalidad porque la sanción alcanza a que se vulnere la norma mediante cualquier medio utilizado – no necesariamente terrestre - y por ende el lugar de comisión del hecho puede ser no solamente en las rutas ([39]).-

Según Buompadre algunos antecedentes históricos de la figura podrían ser encontrados en el antiguo Derecho italiano que hacía referencia al hurto perpetrado en la vía pública y no sólo por esa circunstancia sino porque eran llevados de un lugar a otro, por ende, la actividad de vigilancia y resguardo quedaba limitada. Los que actuaban de esa manera se los denominaba grassatores ([40]), expresión que significaba “salteadores de caminos” ([41]).-

 El fundamento de la agravante se finca en la especial protección que requieren ciertas cosas que dadas las circunstancias se encuentran a disponibilidad del sujeto activo quien actúa sin mayor interferencia y es así que esta agravante no se basa en razón de las mercaderías o cosas en sí mismas – en este caso el ganado -, que ya tienen su tutela en el art. 162 del C.P., sino en virtud del lugar en que se hallan y el momento en que se comete el accionar ilícito, lo cual como es obvio, funciona como impedimento para que la vigilancia sea más acendrada.

La acción consiste en apoderarse de mercaderías (art. 77, párrafo 5° del C.P.) u otras cosas muebles (arts. 2311, 2318 y 2319 del C.C.) ([42]) transportadas por cualquier medio. “Vale decir, que no toda mercadería o cosas muebles son objeto de tutela a título de agravante, sino sólo aquéllas que se encuentren, en el momento en que se ejecuta la acción típica, en situación de “transportadas”. Sin embargo, tal como está redactada la norma, la consumación del delito exige, además, un elemento cronológico, es decir, que el hurto se cometa “entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. Se trata de un tipo penal de los llamados de formulación casuística, completo acumulativo” ([43]).-

Quedan descartadas de la agravante el hurto de las pertenencias del conductor, como así también el medio de transporte utilizado ([44]),  o las cosas que ya se hallan estibadas o almacenadas en el depósito para su traslado, pues la ley hace referencia a un proceso de traslado en los momentos y lugares indicados por la norma. “... Esta peculiar modalidad agravada del hurto alude a un proceso dinámico, el movimiento de la cosa, mientras que el delito tipo, en la generalidad requiere un proceso estático” ([45]).-

La norma positiva determina que el transporte puede ser realizado “por cualquier medio”, ello implica el terrestre, aéreo, marítimo o fluvial y el medio puede ser motorizado o no. Algunos utilizan una interpretación más estricta que requiere que solamente el transporte tiene que ser motorizado, tal como lo exige expresamente el apartado segundo del art. 167 ter.-

Por la alocución “momento de carga” debe entenderse el proceso que implica la carga propiamente dicha que consiste en la secuencia que va desde que comienzan las actividades hasta en la que la cosa es definitivamente introducida o colocada en el transporte.-

El “destino” es el momento en que se arriba al lugar preestablecido como finalización de la travesía y por “entrega” se entiende cuando la cosa es puesta en manos del recepcionista, sin perjuicio que ambos momentos puedan coincidir.-

La expresión “durante las escalas” está comprendida como el tiempo en que el medio de transporte que lleva las mercaderías, estaciona o permanece estático en lugares de pertenencia pública o privada destinado generalmente para las empresas de transporte para reabastecer los vehículos y permitir el descanso a los pasajeros (escalas) ([46]).-

Se agrava la figura cuando la sustracción de mercaderías se produzca cuando ellas están depositadas en el puerto de destino, pero aún no entregadas a su destinatario, pero no será de aplicación cuando aquélla se encuentre depositada en el puerto para ser trasladada, pero aún no ha comenzado a ser cargada ([47]). Esta opinión en cierta forma colisiona con lo antes expuesto por Buompadre cuando se refería a un proceso dinámico.-

De hecho que si se utiliza violencia en las personas o fuerza en las cosas, la figura ya constituye un robo y el hecho se desplaza hacia lo dispuesto por el art. 167 inc. 4° del C.P., en tanto y en cuanto no se den los supuestos previstos en los arts. 165 y 166 de la ley sustantiva.-

Finalmente cabe señalar que en el caso específico del ganado si el sujeto que participe en el transporte del mismo se “dedica” a ello, esto es, como una actividad específica y no ocasional, ya queda atrapado por la calificante individualizada por el inc. 4º del art. 167 quater.-

Tal como se adelantó ut-supra, la ley 23.588 introdujo una agravante, al castigar con pena de dos a ocho años cuando el hurto recayera sobre cinco o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizara para su transporte un medio motorizado. El último párrafo del art. 167 ter la mantiene pero aumenta el mínimo de la pena a tres años de prisión dejando el máximo inalterable.-

Aquí como se observará, se requieren dos condiciones para que funcione la agravante: que se trate de un apoderamiento de cinco o más cabezas de ganado y que en tal circunstancia se utilice un medio motorizado. Este último requisito es obvio que no se trata de que concurra en un momento cualquiera posterior a la consumación del hecho, pues si los animales son llevados por medios motorizados días después de sustraídos a la feria, por ejemplo, donde se espera venderlos, no se estaría en presencia del agravante. Pero también surge la duda respecto a que la norma no requiere en forma indispensable que la calificante se produzca en el momento en que se da el apoderamiento. Aunque como señala Creus, dicha conducta quedará a fortiori comprendida en el tipo: p. ej. cargar los animales en el transporte en el mismo campo donde se encuentran para sacarlos de allí; será suficiente que el medio se emplee para perfeccionar el apoderamiento, p. ej. también quedaría comprendido en el tipo agravado la acción de sacar los animales del campo donde se encuentran, por arreo, conduciéndolos a un brete donde son cargados en un camión-jaula, para trasladarlos al lugar previsto por el autor como destino de los mismos ([48]).Laje Anaya entiende que lo que cuenta es el medio de transporte y que éste se haga en un medio motorizado de allí que si se hurtan cinco o más animales fuera de lo que establece la agravante el abigeato no se califica porque el delito no consiste en hurtar muchos animales sino de hacerlo mediante el empleo de un medio motorizado. “Entendemos que no es tan sólo el empleo del medio motorizado; en este sentido, no será suficiente con que el autor sustraiga los animales y después los cargue en el medio a motor. Es que el hurto, es decir, la sustracción misma, se debe hacer mediante el empleo del medio a motor. El hurto debe consumarse mediante ese medio, y en ese medio las cabezas deben ser sacadas, como carga, de la esfera de custodia en que se encontraban. Si el delito se consumó antes, y después los animales fueron cargados en el medio que los transportará, la calificante no ocurre. Cuando los animales son cargados después de la consumación, entran ya en el período de agotamiento del delito” ([49]).-

Buompadre sostiene que no es necesario que la carga de los animales coincida con el apoderamiento, pero tampoco concurrirá la agravante si el traslado del ganado se realiza días después de la sustracción, salvo que, no obstante transcurrir algunos días desde que aconteció aquélla no haya solución de continuidad entre la conducta punible y el transporte, pone el ejemplo del caso en que se tienen los animales guardados en un depósito a la espera del camión que los transportará, porque se teme una intervención policial. Concluye en afirmar que la aplicación de esta calificante dependerá de los hechos objetivos y de la prudente interpretación judicial sobre el momento en que se consuma el apoderamiento y el transporte motorizado de los animales, para lo cual jugará un rol importante el lugar, tiempo de conducción del ganado y el existente entre la sustracción y la carga, la distancia, etc. ([50]).-

Tampoco es menester que el ganado sea conducido en un único medio de transporte, ya que pueden intervenir varios vehículos, siempre que el hecho sea realizado en un único contexto de acción. Ahora bien, si se transporta uno o más animales sin llegar a la cifra de cinco y luego se retorna al lugar para cargar más y de esa forma se completa el mínimo requerido por la agravante en cuestión no se configuraría la misma, sino más bien que son hechos aislados en forma básica que concurrirán en forma material ([51]).-

2.1) Agravantes.

El nuevo art. 167 quater que alberga el capítulo II bis establece una nueva pena que va de cuatro a diez años de prisión o reclusión cuando se dieran seis de los agravantes detallados en el caso de la perpetración del abigeato.-

2.1.1) Robo.

El inc. 1º prescribe: “El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el art. 164”.-

Es decir, que el apoderamiento del ganado mayor o menor que describe el art. 167 ter se califica cuando se den los requisitos de utilización de fuerza en las cosas o violencia física en las personas, teniendo lugar ésta antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad. O sea, que la sustracción tenga lugar con las modalidades del robo, comprendiendo la acaecida en establecimientos rurales o en ocasión de su transporte y la contemplada en el último párrafo del art. 167 ter. Obsérvese que la pena prevista para el robo es de un mes a seis años y en el caso de que el apoderamiento se realice con dicha modalidad se incrementa a la de cuatro a diez años de prisión. Aquí se da, precisamente la circunstancia a que se había hecho referencia ut-supra en cuanto a la absoluta desproporción punitiva.-

Laje Anaya se pregunta qué ocurre cuando el ladrón perfora techos, puertas o ventanas del lugar y sustrae el animal (art. 167 inc. 3º que tiene una pena de tres a diez años) en tal caso se aplicará esta agravante o la del 167 quater que tiene mayor pena mínima. Si bien es cierto el art. 167 inc. 3º hace referencia a un lugar habitado es posible que de acuerdo a lo definido por establecimiento rural, alguna persona pueda y deba habitar por razones de contralor de equipo y demás instalaciones en el mismo lugar aunque fuese accidentalmente de modo que el lugar pasa a ser habitado. También se pregunta que sucede cuando el abigeato se lleva a cabo con armas. De hecho que de acuerdo a la nueva redacción del art. 166 inc. 2º la pena es de cinco a quince años de prisión y se aumenta en un tercio el mínimo y el máximo si se tratara de fuego, pero si no puede comprobar la aptitud o se tratara de utilería la pena es de tres a diez años, pero en el caso del abigeato se aplicará la de cuatro a diez años porque el fundamento de la calificación de éste es el objeto ([52]).-

Estimo que en el caso de utilización en el robo – abigeato de un arma de fuego se debe aplicar la agravante contemplada en el art. 41 bis. Ello es así pues esta norma alcanza a las figuras básicas y calificadas que no exijan, para su comisión, el empleo de un arma de fuego, ya que éstas se construyen con la finalidad de agredir y afectar con más efectividad el bien jurídico vida o integridad física ([53]) ...

2.1.2) Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales.

El inc. 2º pune con la pena agravada de cuatro a diez años de reclusión o prisión, si: “Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del animal”.-

Las acciones típicas consisten en “alterar” tratándose esto de un cambio o modificación concretamente en las marcas o señales que se utilizan para la identificación del animal. “Suprimir” importa la desaparición del símbolo o signo identificador y “falsificar” es imitar las marcas o señales que se aplican para aquellos menesteres. Las marcas son dibujos, caracteres gráficos o iniciales que comúnmente se aplican a los animales, preferentemente vacunos y caballares, utilizándose en el caso un hierro candente con el diseño del dueño del animal. Conjuntamente con ello se realiza una señal, que normalmente va ubicada en una de las orejas del semoviente que también identifica la pertenencia del mismo ([54]).-

En esta norma se advierte una similitud con lo dispuesto por el art. 289 inc. 1º del C.P. referido a la falsificación de contraseñas y marcas – Título XII “Delitos contra la fe pública”, Capítulo II “Falsificación de sellos, timbres y marcas” - ya que dicho inciso hace alusión a la falsificación de marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas no sólo para constrastar pesas o medidas sino también para identificar cualquier objeto (en este caso el semoviente) o certificar su calidad, cantidad o contenido y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados. La figura al requerir que las marcas, contraseñas o firmas sean las “oficialmente usadas”, hace referencia a las que son utilizadas por cualquier administración pública nacional, provincial o municipal, que para los fines de control o identificación previstos coloca el funcionario público competente, pero también la referencia a que estos objetos sean legalmente requeridos contempla a los que, por ley, decreto, ordenanza o reglamento obligatoriamente deben utilizar los particulares para los mismos fines de seguridad que persigue la ley ([55]). Ello remite indefectiblemente a la mencionada ley 22.939 de las marcas y señales de ganado (arts. 1 y 2).-

Para este delito la pena es de seis meses a tres años de prisión que contrasta ostensiblemente con la impuesta en el inciso que se comenta y se superpone. Ello merecerá un comentario ut-retro.-

Regreso a Laje Anaya quien se pregunta ante tales circunstancias conflictivas si es factible hurtar alterando, suprimiendo o falsificando marcas o señales. Se responde que es poco probable que ello pueda ocurrir ya que dichas conductas no consisten en sí modos de apoderamiento alguno. “Nadie puede hurtar valiéndose de una marca adulterada. Lo que sí es posible, y realmente posible, es que en el momento del hecho, o luego de hurtado o robado aquel lechoncito, el ladrón, a los fines de poner en tráfico a ese animal, proceda conforme lo describe el inc. 2º de este art. 167 quater. En otras palabras; el ladrón, además de apoderarse del animal, hace lo otro; esto es, se vale de medios para falsear la identificación del animal; que aparente no pertenecer a su dueño, y que aparente pertenecer a quien no es su dueño” ([56]). En este caso podría aplicarse las normas del concurso ([57]).-

2.1.3) Falsificación o utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentación equivalente, falsos.

El inc. 3º castiga al sujeto activo cuando: “Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente, falsos”.-

En este inciso se hace alusión a la falsificación de la documentación detallada o la utilización de la misma falsificada. Por ende, se debe hacer una remisión al igual que en el acápite anterior al Título XII “De los delitos contra la fe pública”, pero al Capítulo III “Falsificación de documentos en general” ([58]).-

Para introducirse un poco en este tema, es menester deslizar algunos conceptos generales que no pretenden agotar la cuestión debido a que el objetivo del trabajo es otro.

Si se observa todas las disposiciones referidas a las falsedades documentales se advierte un denominador común que es que recaen sobre un documento, elemento éste que no está definido ni por la ley penal ni por la ley civil, aunque tradicionalmente su concepto ha girado en torno a esta última con específica referencia al Código Civil de modo que los documentos serían los instrumentos públicos o privados que regulan los arts. 973 a 1036 del C.C.. De esta manera se define al documento como una manifestación de voluntad escrita, lícita y auténtica, con validez autónoma, que tiene por fin establecer efectos jurídicos ([59]); o como una atestación escrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa algo dotado de significación jurídica ([60]); ser una escritura con contenido que debe producir efectos jurídicos de modo que de su falsificación pueda resultar perjuicio y tener un autor determinado ([61]); expresión de voluntad por escrito, emanada bajo forma pública o privada, de una persona física o jurídica y que puede producir efectos jurídicos en el caso de que se trata ([62]); exteriorización de voluntad de un individuo (particular o como funcionario), materializada mediante la escritura, que tiene efectos jurídicos de cualquier orden y por el cual puede reconocerse a su otorgante ([63]); toda aseveración escrita que pueda no llevar fecha y que pueda o no llevar firma y que sirva de prueba de hechos o relaciones jurídicas ([64]). Como se aprecia de todos estos ejemplos definitorios la característica del documento es la de contener palabras que exponen el pensamiento de un sujeto con significancia jurídica y que debe estar formado por la palabra escrita.-

Pero a medida que ha transcurrido el tiempo se ha introducido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia un concepto más amplio que el que deviene de la ley civil, advirtiéndose que todo objeto material con una significación de constancia referida a una relación jurídica que mantiene las formas requeridas por el orden jurídico como presupuesto para que tenga valor de acreditación del hecho o acto que lo introduce a la vida jurídica, lo modifica o lo extingue sin ser específicamente escrito. Tal es la idea que campea en las atestaciones de Creus ([65]), Baigún y Tozzini ([66]), Breglia Arias – Gauna ([67]) y Buompadre ([68]). Esta orientación, a la cual adscribo, es la que parece adecuarse más al tráfico jurídico moderno. Un dato de la realidad lo da la ley 25.506 relativa a la ley de la firma digital que incorpora el art. 78 bis del C.P. previendo que los términos firma y suscripción comprenden la firma digital como así también los términos documento, instrumento privado y certificado.-

El documento debe poseer algunas características básicas para así determinar el alcance de su concepto. En esta inteligencia se ha considerado que debe manifestarse al exterior mediante una determinada forma, sobre un soporte material o físico a fin de que ello pueda durar tanto en el espacio como en el tiempo, esto es lo preeminente. Según Buompadre, citando a Muñoz Conde “Carece de relevancia la materia de que está hecho el soporte, puede ser un papel, una madera, una pared o un diskette de computación” ([69]). Ese soporte material de que se habla debe tener la característica de ser idóneo y consistente a los fines de su permanencia, de modo que quedan excluidas por ende, las expresiones orales o declaraciones que no posean durabilidad o las que no contienen ninguna declaración. Dados los adelantos que se han producido en las técnicas aplicables a las relaciones jurídicas sociales es menester que se ingrese al concepto de documento otros tipos de declaraciones ya sea por medio visual, auditiva ([70]).-

Otro requisito indispensable que debe revestir el documento es el de estar destinado a tener eficacia probatoria. Desde luego que ello implica que el documento vaya a probar la veracidad del contenido de la declaración de un pensamiento – salvo que la ley lo especifique -, el documento sólo prueba que la declaración se ha hecho. De modo que el documento, para los fines penales, debe tener la idoneidad o capacidad para producir algún efecto en el tráfico jurídico, de allí su aptitud probatoria – capacidad para servir como prueba objetiva de hechos y relaciones jurídicas – ([71]). “Lo que acuerda a un objeto el específico carácter de documento es el hecho de constar de algo más que de signos (sellos o firmas): el documento debe constar de un tenor, y ese tenor debe ser accesible o manifiesto por el procedimiento de la lectura porque debe consistir en palabras” ([72]). Quedan marginados, por lo tanto, aquellos documentos que no tengan por objeto entrar en el tráfico jurídico y no tienen eficacia probatoria, como así también las copias de aquéllos – dejando a salvo que la ley o la voluntad del autor les otorgue efectos jurídicos – y las fotocopias no autenticadas. Cabe consignar que el documento debe tener un autor y un contenido.-

Finalmente, a lo ya antes expuesto se le debe adunar que el documento debe albergar una expresión de voluntad de una persona determinada, o atribuible a un otorgante. Para ello se ha considerado que la firma de éste determina dicha atribuibilidad, con excepción de los supuestos en que la ley no lo exige ([73]). Sin embargo esto no aparece en un sentido tan lineal ya que todo dependerá de la naturaleza del documento, su destino y de la reglamentación que le sea aplicable. En efecto, tal como lo racionaliza Creus, en un documento que se invoque para hacer valer los efectos de una relación civil, a los fines de su modificación o extinción, será menester observar los requisitos formales del caso, de modo tal que si en aquél no existe la firma manuscrita o la firma “a ruego” (verdadera o falsa), no podrá considerárselo que sea “documento” a los fines de los ilícitos de falsedades documentales. “Pero si es aplicable una distinta reglamentación, la solución podrá ser diferente, si ella no requiere la firma del otorgante para que cumpla su finalidad de acreditación; por ejemplo, si las reglas sobre tarifas públicas dan por acreditado su pago con la impresión del sello fechador de un banco privado (siempre que no se esté en los supuestos del Capítulo II del Título XII del C.P.), no se ve cómo negar que con ello se ha impuesto el reconocimiento de un verdadero documento que, como tal, puede ser falsificado. El mismo art. 292 del C.P. introduce en los tipos de falsificación como objetos, documentos que no son propiamente civiles y cuyas formas dependen de una reglamentación particular (como ocurre, p. ej. con las cédulas de identidad); cuando dicha reglamentación no exija la firma manuscrita del funcionario otorgante y dé fe a la impresión del sello facsímil de ella, será muy complejo argumentar para negar que se trata de un documento. Por consiguiente, si bien el documento mismo debe posibilitar la individualización de su otorgante, no siempre la firma manuscrita (verdadera o falsa) será el medio jurídicamente exigible para que se lleve a cabo esa determinación: lo será cuando la ley (en sentido amplio) así lo indique, como ocurre en las hipótesis de documentos civiles, pero no en otras” ([74]).-

Sin llegar a hacer un estudio exhaustivo de los delitos de falsedad documental, en este acápite meramente se reduce al análisis de los agravantes del abigeato, pero entre aquéllos se hace especial mención a la falsificación de instrumentos relacionados con el delito base, no se puede soslayar el tema neurálgico del ilícito de falsificación, concerniente a si se trata de un instrumento público o privado – diferente punición – y de allí se verá qué connotación trae aparejada con el uso y falsificación de los certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal o documentación equivalente.-

El art. 292 del C.P. hace mención al que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda causar perjuicio y la pena varía según se trate de un instrumento público o un instrumento privado.-

La norma menciona la acción típica que debe perpetrarse en un documento y la pena se regula en base a las características del instrumento - público o privado -. Se ha tratado de ver en esas palabras si existe alguna diferencia. En realidad la expresión “instrumento” hace una referencia a la forma como está “instrumentado” el documento o en su defecto al modo de representar el hecho pasado, aunque en materia de falsedades documentales aparecen como sinónimos. “La ley penal, como hemos visto, entiende aquí el documento como instrumentación de algo, como representación de ese algo; con esta idea es difícil plantearnos una distinción conceptual entre lo que es documento y lo que es instrumento que, superando la mera especificación verbal de la función documental, tenga influencia decisiva en el contenido de los tipos. Con la expresión documento se hace referencia a la materialidad jurídica del objeto; con la de instrumento, a la función jurídica de él, pero no a esencialidades diferentes o distinguibles ... ahora se insiste en que la ley, con la expresión “documento” se refiere al bien jurídico protegido; de ello se deduciría que la de “instrumento” queda reservada para designar el objeto material del delito: éste, para serlo tiene que reunir las características de “documento” que sólo sería el que está destinado a sustentar la confianza pública, como confianza general exigible a todos los componentes de la sociedad. No será típica, por tanto, la falsificación que recaiga sobre un instrumento que no sea documento en el sentido expuesto” ([75]). Carreras es más conciso al señalar las conductas tipificadas por el art. 292 especificando que la protección penal comprende a los instrumentos públicos y a los privados. “Por lo tanto documento e instrumento no son términos sinónimos: el instrumento no es más que la forma de documentar, la cual puede ser pública o privada” y cita el art. 973 del C.C. ([76]).-

Con respecto a los instrumentos públicos se han vertido diversas opiniones en cuanto a qué documentación abarcaba dicho concepto. Parafraseando a Creus se pueden advertir tres alcances: a) restricción del concepto de documento público a los enunciados en el art. 979 del C.C.; b) ampliación del concepto a cualquier documento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en las forma que las leyes hubieren determinado, entendiéndose por ley “toda disposición jurídica dictada por autoridad competente” y c) dentro de esta última hipótesis que supera los límites del art. 979 mencionado ut-supra, invocando esa misma normatividad, restringe el concepto de la “ley” mencionado por el inc. 2º a la ley en sentido formal ([77]).-

Durante un lapso bastante prolongado la jurisprudencia se inclinó por la alternativa enunciada en el punto a), pero posteriormente se fue ampliando el concepto civilístico para incursionar en lo que se puntualiza en el apartado b), de esta manera esa amplitud conceptual es acogida por la jurisprudencia y los Tribunales comienzan a considerar documento público a “todo el que documenta una situación dotada de significación jurídica sustancial, en cuya formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos competentes” ([78]). Pero cierta jurisprudencia al advertir que la extensión antes señalada encontraba su razón de ser en el inc. 2º del art. 979 del C.C., entiende que cualquier ley podía ampliar el abanico de los documentos públicos lo cual podría desvirtuar el concepto. Son partidarios de esta idea Baigún y Tozzini quienes estiman que si bien no es factible desconocer que la expresión “leyes” del inc. 2º del art. 979 del C.C. no conforma exactamente un ingrediente del tipo del art. 292 del C.P. y que su extensión a las disposiciones administrativas (nacionales, provinciales o municipales) pertenece a lo que se conoce comúnmente como una interpretación extensiva, advierten que ésta por vía indirecta incrementa la pretensión punitiva al disponer una pena mayor que la que correspondería a la falsificación de instrumento privado. “La valoración, si bien no se transforma en un caso de cruda analogía, vedado por el art. 18 de la C.N., alcanza idénticos efectos, o para decirlo en lenguaje hegeliano, el quantum de la interpretación extensiva se transforma cualitativamente en una categoría distinta”, por ende, se adscriben a la posición limitativa pues aducen en tanto se mantenga la redacción actual del art. 979 del C.C., el vocablo “leyes”, para el ámbito penal, debería ser valorado conforme a la tesis restrictiva, esto es, como disposición emanada del Congreso Nacional y de las asambleas provinciales ([79]). No participa de esta opinión Creus quien entiende que la significación del vocablo “ley” del inc. 2º del art. 979 del C.C. normalmente ha sido ampliada hasta comprender la ley en sentido material y no vislumbra razones de peso para variar tal interpretación debido a que la protección del bien jurídico “fe pública” no impone la necesidad de restringirla, de modo que sustenta la tesis amplia ([80]).-

En esta última línea interpretativa enfáticamente Carreras sostiene que el concepto de instrumento público no se subordina exclusivamente a la idea civilista que suministra el art. 979 del C.C. de allí que instrumento público a la luz de la ley penal no es únicamente el que extienden los escribanos o funcionarios públicos “en las formas que las leyes hubieren determinado” pues ellos no agotan todo el material que la ley penal ampara en orden a la genuinidad y veracidad protegiendo la ley la fe pública. Afirma que el instrumento público que documenta una situación jurídica sustancial dotada de significación probatoria, en cuya formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos competentes, es público por la fe que le es comunicada a ese instrumento precisamente por tal intervención. “El instrumento público es aquél que emana de un funcionario público – o de persona equiparada al mismo – dentro de las formas legales y en el ejercicio de funciones determinadas por una ley material, sea cumpliendo un fin de derecho público, o bien certificar declaraciones privadas, de voluntad y verdad, atribuyéndoles pública fe a las mismas. Sintéticamente, debe entenderse por instrumento público todo aquél que ha sido otorgado por un funcionario público u otro órgano del Estado de conformidad a una ley en sentido material” ([81]) cita en apoyo las atestaciones de Rafael Bielsa ([82]). Como corolario de ello afirma que todo instrumento público de la ley civil será tal para la ley penal; pero no puede aceptarse el razonamiento inverso, en el sentido de que sólo serán tales para la ley penal los enumerados en el Código Civil. Creo que esta es la posición correcta que impera mayoritariamente en la doctrina y jurisprudencia.-

La norma del art. 292 pune con una pena inferior – seis meses a dos años  de prisión – la falsificación o adulteración de los instrumentos privados. La doctrina tradicional ha considerado a éste en un sentido residual a todo aquél que no tenga la categoría de “público” ([83]).-

Más concisamente se ha conceptuado al instrumento privado como una declaración escrita de la voluntad que ha sido suscrita con el fin de hacer constar un acto o negocio que interesa al derecho pero que no tiene fuerza probatoria por sí mismo. “El instrumento privado está liberado de formalidades y rige sustancialmente el principio de libertad de las formas, sólo restringida en dos aspectos: la firma y el doble ejemplar. Por ello es que no se exige como en el instrumento público, que se redacte en idioma nacional; puede extendérselo en cualquier día, aunque sea feriado o domingo; se lo escribe manuscrito, a máquina o impreso; puede no dar constancia de fecha ni de lugar, y, hasta puede firmarse en blanco. En fin, las partes tiene la facultad de imponer ciertas formalidades en el instrumento privado, o al contrario, redactarlo sin ninguna solemnidad o requisito especial” ([84]). También se ha dicho que: “Son todos aquéllos que contienen una declaración con eficacia jurídica, extendidos por los distintos sujetos de derecho (persona física, ideal o jurídica) sin sujeción a forma determinada que le confiera autenticidad” ([85]) o “Toda aseveración escrita ... atribuible a alguien y que sirva de prueba de hechos o relaciones jurídicas” ([86]).-

Cabe apuntar que el instrumento privado carece de autenticidad mientras no sea reconocido por la parte contra quien se lo pretende hacer valer, a partir de ello adquiere las características de un instrumento público ([87]), no obstante existe una tutela penal antes de tal reconocimiento ello deviene de la consideración de dos aspectos diversos: la eficacia probatoria (reconocimiento judicial del documento privado) que está directamente relacionada con el proceso (la etapa de prueba) y la aptitud probatoria con el concepto “en sí” del documento ([88]). También como lo indica el Código Civil a los fines de tal eficacia probatoria es menester que exista un doble ejemplar (art. 1021 del C.C.) lo cual no es exigible en el supuesto que se deposita el único ejemplar en una escribanía encargada de conservarlo (art. 1025 del C.C.). Por otra parte de acuerdo al art. 1034 del C.C. este tipo de instrumento aún después de reconocidos no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos. Sobre el particular Cifuentes explica que: “Se llama fecha cierta a la fecha que tiene autenticidad, o sea, que se la reputa verídica por sí misma, al estar escrita en los instrumentos. Los instrumentos particulares no tienen por sí mismo fecha cierta o auténtica, lo cual tiene significado frente a terceros, pero no frente a las partes del acto. La razón es porque las partes pueden ponerse de acuerdo para hacer creer que extendieron el documento con una fecha que no es la verdadera. La fecha no es oponible a los acreedores, al cónyuge y sucesores singulares, luego sí es oponible a los sucesores universales, a los representantes que hubieren suscrito el instrumento, a los testigos del acto y a la masa de acreedores cuando actúen en base a instrumentos firmados por el quebrado o concursado y en su representación sin haber atado los actos simulados o fraudulentos” ([89]).-

Finalmente, para redondear el concepto de falsificación documental cabe consignar una exigencia típica de la falsedad, esto es, que de la misma “pueda resultar perjuicio”. Tal requisito del tipo objetivo se advierte en los delitos consignados en los arts. 292, 293 y 294, es decir, en la falsedad material, ideológica e impropia, queda fuera de ese marco la extensión del certificado médico falso contenido en el art. 295 que requiere un perjuicio efectivo. De todo ello se deduce que para concretarse la comisión delictiva se requiere la posibilidad de perjuicio o sea, la afectación de otros bienes jurídicos que no atañan exclusivamente a la fe pública. De allí se puede establecer que no alcanza con la mera falsificación del instrumento sino que se hace imprescindible que a dicha conducta se le sume la posibilidad de conculcación a otros bienes jurídicos ([90]). Tal como lo afirma Buompadre en la generalidad de los casos se está frente a infracciones de pura actividad y de peligro concreto que exige la posibilidad de afectación de un bien jurídico distinto de la fe pública, este perjuicio potencial ([91]) se constituye en el límite mínimo de la tipicidad. Por otra parte dicho perjuicio potencial puede ser de cualquier naturaleza, patrimonial o extapatrimonial con indiferencia de quién sea el titular del bien jurídico puesto en peligro. De allí que lo realmente importante no estriba en el peligro que deviene de la falsificación en sí misma sino de los efectos ulteriores de la misma ([92]).-

Uso de documento o certificado falso o adulterado.

Como el inc. 3º de las agravantes que se comentan hace alusión al uso de la documentación falsificada se impone una remisión obligada al art. 296 del C.P.: “El que hiciera uso de un documento o certificado falso o adulterado será reprimido como si fuera autor de la falsedad”.-

Brevemente se puede decir que la acción típica consiste en hacer uso de un documento falso en el tráfico jurídico, trátese de que aquél sea público o privado, nacional o extranjero, de conformidad con el destino probatorio. No es punible la tenencia del documento falsificado, el uso falso del documento auténtico, el hecho de llevarlo encima, el uso de un documento verdadero con datos erróneos, etc. ([93]).-

Con respecto a la posibilidad del perjuicio que pueda derivar del uso de un documento o certificado falso o adulterado se deben tener en cuenta los principios generales expuestos ut-supra con atinencia a la posibilidad o efectividad del perjuicio, poniendo énfasis en la forma en que el documento falso es utilizado.-

El sujeto activo del tipo delictivo puede ser cualquier persona, en tanto y en cuanto no se trate del propio falsificador ya que el uso del documento falso es una figura autónoma de modo que se castiga siempre que no haya coincidencia entre la persona del falsificador y de quién usa el documento en cuestión. La conducta de usar un documento que el mismo sujeto previamente había falsificado es absorbida por las respectivas figuras de las falsedades documentales, las que se excluyen mutuamente con esta figura, ya que castigar la falsificación y el uso en una misma persona es violatorio de la regla “ne bis in idem” ([94]). En el caso de documentos privados, el autor de la falsedad al usar el documento, en realidad consuma el delito que había iniciado con la falsificación, en tanto que si se trata de documentos públicos, que no requieren de su uso para que se perfeccione el delito, el autor de la falsedad que usa el documento continúa con la consumación de aquél ([95]). Requiere dolo directo esto es, el conocimiento positivo por parte del sujeto activo de la falsedad y la voluntad de usar el documento como tal, descartándose así el dolo eventual y obviamente las formas culposas. El delito se consuma con el uso del documento o certificado falso o adulterado de modo que pueda causar perjuicio. En el caso del certificado médico requiere la efectiva producción de ese perjuicio. En cuanto a la tentativa, en términos generales, es rechazada por la doctrina.-

Problemática interpretativa.

Clarificar estos conceptos generales sobre la falsificación de documentos es necesario hacerlo por el punto de contacto que tiene con el contenido del inc. 1º, pues se tropieza con graves inconvenientes. En primer término porque se parifican la punición de falsificación y utilización tanto de instrumentos privados (certificados de adquisición de ganado) como de instrumentos públicos (guías de tránsito, boletos de marca o señal), en el caso que se adopte tal criterio. Pero aún cuando no se lo comparta, pues se considera que toda esa documentación pueda constituir un instrumento privado, se le impone una pena extremadamente grave como es la de cuatro a diez años, cuando la falsificación del instrumento público es castigada con uno a seis años de reclusión o prisión y la de instrumento privado con seis meses a dos años (art. 292 del C.P.). Es más, el documento falsificado o adulterado destinado a acreditar la identidad de las personas o la titularidad de dominio o habilitación para circular de vehículos automotores se agrava con una pena de hasta tres a ocho años (segundo párrafo del art. 292 del C.P.).-

Es decir, que el legislador ha considerado, en todo caso, más grave la falsificación de documentación destinada a acreditar la posesión de los animales que los referidos a la acreditación de la identidad de las personas (cédulas de identidad, libreta cívica o de enrolamiento, pasaportes, certificados de parto y de nacimiento – ley 24.410 -) o los vehículos automotores. Asimismo se puede llegar al absurdo que falsificar cualquier documentación descripta en el inc. 3º relacionada con el ganado es más grave, que falsificar por ejemplo, la escritura de dominio del “establecimiento rural” que contiene dicho ganado. Esto, lisa y llanamente me parece un despropósito – por no llamarlo disparate – jurídico producto de la “inflación” penal que campea en esta coyuntura.-

Comparto las críticas que efectúa Villada Villada cuando expresa: “Parece que “el clamor ganadero” forzó esta apurada reforma y otra vez el legislador se llevó por delante la sistematización científica del Código Penal ... Si se sigue legislando (o reformando) en igual sentido en todos los delitos, puede que lleguemos a tener un Código Penal de 1000 artículos o más, con lo cual la gente (la población), lo conocerá menos de lo que ya bastante poco conoce, alejándonos así de las valiosas enseñanzas de Beccaría (las leyes deben ser simples y conocidas por todos) ... ¡Cuánto celo puesto en estos pecuarios intereses! ¿Porqué no ocuparse mejor de amparar con mayores penas a la vida, la libertad, la integridad física, la integridad sexual o el medio ambiente? ¿Tan importante es el valor “hacienda” en esta degradada y consumista sociedad en la cual vivimos?” ([96]). Menos severo en su apreciación, aunque también resalta su disconformidad, es Alvarez al señalar: “No nos parece tan lógico el agravante sin embargo, para los incs. 2º y 3º, toda vez que podrían aplicarse las reglas del concurso para el caso de la falsificación de las marcas o señales animales, o la adulteración de las guías de tránsito” ([97]).-

Frente a la situación antes descripta es evidente que se está ante una colisión de normas que reprimen con distinta penalidad idénticos objetos protegidos por el bien jurídico que tutela, ya que la documentación a que hace alusión el inc. 3º del art. 167 quater es la misma a la que se refiere el art. 292 del C.P., falsificación o adulteración de instrumentos públicos o privados, pero que sin especificar argumento valedero alguno el legislador le ha consignado mayor punición a los primeros – inc. 3º -. La misma reflexión es válida para lo previsto en el inc. 2º que ut-supra se analizó y que guarda idéntica relación con el art. 289 inc. 1º del C.P.. Por ende, lo razonable sería aplicar la normativa concursal a fin de sanear esta superposición de normas de idéntico contenido.-

2.1.4) Calidades del sujeto activo.

El inc. 4º agrava la pena para el que: “Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización, o transporte de ganado de productos o subproductos de origen animal”.-

La agravante alcanza a la participación – en cualquiera de sus acepciones  ([98]) – en la comisión del hecho (abigeato) de una gama de sujetos activos que van desde el productor ganadero, pasando por los administradores, capataces, peones, etc. que normalmente se desempeñan en la actividad pecuaria, en los establecimientos rurales; siguiendo por todo aquél que participe en el faenamiento, elaboración y comercialización de productos y subproductos de origen animal de procedencia ilícita y también a los que lo hacen en el transporte del ganado y sus productos y subproductos.-

La norma utiliza en su redacción un verbo no habitual en la terminología jurídica, esto es, el hecho que una persona se “dedique” a las tareas especificadas. Ateniéndose al significado gramatical del verbo “dedicar” del latín dedicare, consiste en destinar una cosa al culto de Dios, de la Virgen o de los Santos, o también a un uso profano. Dirigir a una persona, en forma de obsequio, un objeto cualquiera y más especialmente una obra intelectual. Emplear, aplicar. Es obvio que esta última acepción es la que podría guardar coherencia con el término utilizado en la emergencia, esto es, que el sujeto esté empleado (persona destinada por el gobierno al servicio público, o por una corporación o un particular al despacho de los asuntos de su competencia o interés) o aplicado a un determinado menester. En el caso concreto crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización, o transporte de ganado de productos o subproductos de origen animal. Es un sujeto activo de calidades específicas.-

 “En el presente supuesto se contempla una agravación por la calidad de uno de los partícipes en el delito de Abigeato, que en realidad sirve de agente facilitador, por la especificidad de sus tareas (el llamado “potrerizo” o personal encargado de la crianza, cuidado del animal, su faenamiento, elaboración de productos, de su comercialización, transporte de animales o de productos o subproductos). Además del simple peón, del empleado de tambo o del faenador, del elaborador de productos o subproductos o el transportista, debe considerarse a quienes están a cargo de la supervisión de estos trabajos, porque la ley no discrimina” ([99]). Alvarez acota que: “Para el inc. 4º deberán cuidarse quienes hayan trabajado alguna vez en el campo, dado que los sujetos comisivos de este tipo de delitos, por lo general ingresan dentro de la descripción del artículo” ([100]).-

Como se apreciará la nómina de sujetos participantes es sumamente amplia y ello en cierto sentido responde al mandato implementado en el mensaje de elevación de la reforma por parte del Poder Ejecutivo al sentenciar que: “En los últimos años el problema del abigeato se ha venido transformado en un fenómeno delictivo bastante complejo que progresivamente fue evolucionando desde el simple hecho perpetrado con fines de consumo, pasando a modalidades de mucha mayor violencia en las que se incluye asaltos a vehículos y establecimiento rurales perpetrados por bandas que actúan con inteligencia previa y que finaliza en la organización de una verdadera industria clandestina que faena y comercializa el ganado de procedencia ilícita”.-

Empece a ser reiterativo, dada la modalidad punitiva que se le ha impuesto a este artículo y no obstante la diversa participación que puede haber tomado el agente en el hecho entiendo que podría resultar desproporcionado castigar con idéntica pena, a partir de la mínima – cuatro años de reclusión o prisión - a un simple peón de campo que está al cuidado del ganado que pudo haber participado en la comisión del hecho, a la par de otro sujeto que se dedique y tenga una infraestructura montada para la faena, elaboración, comercialización o transporte del ganado, productos o subproductos derivados de éste de procedencia ilícita.-

2.1.5) Calidad funcional del sujeto activo.

El inc. 5º alcanza al que: “Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes de su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión”.-

Esta normativa está dirigida a penar la participación de un funcionario público violando los deberes de su cargo o abusando de sus funciones y con ello pueda facilitar en forma directa o indirectamente la comisión del hecho. El funcionario debe estar relacionado más específicamente al área agropecuaria, por ejemplo, un inspector del SENASA, los controladores que se hayan en puestos, rutas o lugares de destino, los inspectores u otros funcionarios que intervienen en el control de comercialización, acarreo, transporte, desembarco o embarco de ganado, etc. ([101]). Alvarez señala que este inciso le parece francamente redundante, a partir de la incorporación del art. 167 bis por la ley 25.816 que ya elevara las penas del capítulo para cuando los autores fueran integrantes de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario ([102]). Esto podría ser parcialmente cierto en la medida en que solamente participen integrantes de las mencionadas fuerzas, pero como se indicó anteriormente, alcanza a otros funcionarios públicos.-

En cuanto a la actividad que pueda desplegar el funcionario público – violación de los deberes a su cargo o abuso de sus funciones – debe hacerse una remisión a lo consignado en el art. 248 del C.P..-

2.1.6) Pluralidad de personas.

El inc. 6º incrimina en el caso que: “Participaren en el hecho tres o más personas”.-

En este inciso se contempla la participación de la pluralidad de personas – tres o más – lo que guarda un punto de contacto con la banda – para quienes nos adherimos a la posición que considera que la simple pluralidad de sujetos activos (tres o más) en la comisión de un ilícito constituye una banda ([103]) – o de la asociación ilícita del art. 210 del C.P., para los que toman en consideración la otra hipótesis (restringida).-

La razón de esta agravante normalmente consiste en que la cantidad de agentes que intervienen en el hecho va en desmedro de las posibilidades defensivas por parte de la víctima, aunque es válida la advertencia que en el tipo de que se trata es común que se produzca “a campo”, con animales dejados sin vigilancia ([104])

Opinión. Colisión de normas. Inconstitucionalidad.

En los antecedentes parlamentarios simplemente se menciona la gravedad de la problemática del abigeato sin hacer mayores disquisiciones. Así por ejemplo, en el mensaje de elevación del proyecto de ley de reforma del Poder Ejecutivo (3/12/03) se consigna que: “Las ideas que sostienen la reforma propuesta son las siguientes: a) redefinir y ampliar el concepto de abigeato; b) agravar las escalas penales de los delitos ya existentes vinculados con este problema; c) describir nuevas situaciones calificantes que se correspondan con las actuales modalidades delictivas; d) sancionar en forma autónoma las conductas que con posterioridad a la consumación del abigeato constituyen los distintos eslabones del proceso de comercialización del ganado ilegítimamente obtenido, sus productos y subproductos; e) ampliar el marco de la prohibición tipificando las conductas afines con este proceso, que se realicen a título de culpa o imprudencia y f) intensificar el mandato de acción que pesa sobre los funcionarios públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de la norma de comercialización de ganado, sancionando penalmente las omisiones de dar cumplimiento a los deberes a su cargo”. Con referencia a los incs. 2º y 3º el mensaje expresa que: “El segundo y tercer calificante (incs. 2º y 3º) contempla casos en los que a la acción prevista en el tipo básico se le adicionan conductas que atentan contra la fe pública: alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para la identificación del animal; falsificación y utilización de certificados de adquisición, guías de tránsito o documentación equivalente o falsificación de boletos de marca o señal” aduciendo que la legislación uruguaya sigue pautas de agravación similares a los cuatro últimos supuestos. Están mal consignados los artículos ya que comienzan con la reforma a partir del art. 167 bis, cuando en rigor éste hace referencia al agravamiento del robo en el caso de la intervención de miembros de las fuerzas de seguridad,  policiales o del servicio penitenciario (ley 25.816).-

El debate en la Cámara de Senadores (17/12/03) es desoladamente paupérrimo, pues se reduce a tratar sobre tablas el mensaje y proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo con las modificaciones implementadas y se vota sin más con la sola intervención de la senadora Paz quien manifiesta su beneplácito por la aprobación como así también por el aumento de las penas para que el delito no sea excarcelable, agregando como nota de realce intelectual que: “Se trata de un delito que es una verdadera plaga y creo que hoy los cuatreros van a llorar y nosotros a festejar” para culminar en una alabanza para el Ministro del Interior, el Secretario de Seguridad y el Presidente de la Nación.-

El debate en la Cámara de Diputados (21/04/04) si bien ha sido más extenso no abunda en consideraciones técnicas respecto a resaltar las razones jurídicas por las cuales se introducen estas modificaciones a no ser el hecho de jerarquizar la protección del bien “ganado” y procurar con el aumento de penas la no excarcelación de los presuntos autores de los ilícitos que se cometan con respecto a dicho bien. Tanto el diputado Romero como Alchouron si bien admiten que existen algunos errores y que el proyecto es perfectible, consideran que el tema no se puede demorar más y por ende debe votarse por la afirmativa. En cambio, el diputado Rivas vota en contra del proyecto de ley pues entiende que en realidad son varios los bienes jurídicos que el Código Penal especifica y que a partir de esta incorporación se deberían modificar para mantener cierta sistematización y coherencia. También se expide por la negativa el diputado Cappelleri por considerar que las penas son excesivas. Hay una intervención del diputado Borsani quien propugna incrementar la pena para la sustracción de tractores, cosechadoras o cualquier otra clase de maquinaria dotada de capacidad motriz para desplazarse sin necesidad de ser remolcada y que hayan sido dejadas en el campo.-

Es evidente la desproporcionalidad punitiva que se advierte en las agravantes del art. 167 quater – cuatro a diez años de reclusión o prisión – pues si se observan delitos contenidos en los capítulos cuyo bien jurídico es, por ejemplo, la vida, en la tentativa de homicidio, según la teoría que se adopte para computar la pena (art. 44 del C.P.) en una ([105]), que sustenta el criterio de la operación hipotética podría dar lugar a que la pena mínima fuera igual o inferior a la vista en el agravante. En tanto que otra ([106]) postula, según su interpretación, para el caso de la tentativa una escala que va entre cuatro años y dieciséis años y ocho meses, es decir que en ese caso se encuentran equiparadas las penas mínimas para la tentativa del homicidio con las agravantes del 167 quater. El aborto sin consentimiento tiene menor pena – reclusión o prisión de tres a diez años – (art. 85 inc. 1º); las lesiones graves – reclusión o prisión de uno a seis años – (art. 90) y gravísimas – reclusión o prisión de tres a diez años – (art. 91);  la agravante de las circunstancias enumeradas en el art. 80 para el caso de las lesiones graves – reclusión o prisión de tres a diez años – (art. 92); el homicidio y las lesiones en riña – reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y uno a cuatro en caso de lesión – (art. 95); el abandono de personas en caso de resultar grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima – reclusión o prisión de tres a diez años – (art. 106, segundo párrafo). En lo atinente a los delitos contra la integridad sexual, el abuso sexual gravemente ultrajante – cuatro a diez años de reclusión o prisión – (art. 119, párrafo segundo) tiene similar pena a la que se cuestiona; el abuso sexual simple cuando concurren las circunstancias de los incs. a), b), d), e) o f) – tres a diez años de reclusión o prisión – (art. 119, último párrafo) tiene una pena con un mínimo inferior, lo mismo ocurre con el denominado “estupro” del art. 120, primer párrafo, al igual que la promoción o facilitación de la corrupción de menores de dieciocho años con consentimiento (art. 125, primer párrafo); la promoción o facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años aunque mediare consentimiento (art. 125 bis, primer párrafo) tiene la misma pena a la que se pone en crisis, como así también la circunstancia prevista en el art. 126 y 127 bis, la modalidad normada en el art. 128 (pornografía) presenta menor penología – seis meses a cuatro años de prisión, el rapto del art. 130, también – uno a cuatro años de prisión y dos a seis años con intimidación o fraude en una persona menor de trece años -. Otro tanto ocurre con la supresión y la suposición del estado civil y de la identidad (arts. 138 al 139 bis) y con algunos delitos contra la libertad (arts. 141, 142, 143, 144, 144 bis, 144 cuarto, 144 quinto, 145, 148, 149, 149 bis, 149 ter, inc. 1º). Todas las figuras mencionadas se ubican con antelación a los “Delitos contra la propiedad” lo cual, como muchas veces se dijera, tienen mayor preponderancia en cuanto a valor jurídico, para que el legislador lo recepte como bien jurídico protegido.-

Siguiendo con este análisis, en el propio título de los “Delitos contra la propiedad” salvo los arts. 165 (robo con homicidio), 166 incs. 1º y 2º, primer párrafo (robo con lesiones graves y gravísimas y con armas o en despoblado y banda), 168 (extorsión) y 170 (secuestro extorsivo) todos los demás tipos penales tienen menor pena. En los “Delitos contra la seguridad pública”, más propiamente en el capítulo de “Incendios y otros estragos” (arts. 186, 187, 188, 189, 189 bis 1) tercer párrafo (tenencia de materiales explosivos, etc.), 2) (tenencia de armas de fuego de uso civil y de armas de guerra), 3) (acopio de armas de fuego, piezas y municiones o instrumental), 4) primer párrafo (entrega de un arma de fuego) y 4) segundo párrafo (entrega de un arma a un menor de dieciocho años)). En todos estos casos existen penas menores o iguales a las del 167 quater. Otro tanto ocurre en los casos de los “Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación” (arts. 190 primer párrafo, 191 incs. 1º, 2º y 3º, 192 a 197). En los “Delitos contra la salud pública” (arts. 200, primer párrafo, 201, 203, 204 bis a 208). En los “Delitos contra el orden público” (arts. 209, 210, primer párrafo (asociación ilícita), 211 a 213 bis). En los “Delitos contra la seguridad de la Nación” (arts. 216, 219, primer párrafo, 220 a 225). En los “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional” (arts. 226 bis, 227 bis, segundo párrafo, 228 a 230). En los “Delitos contra la administración pública” (arts. 237 a 256 bis y 258 a 281 bis). En los “Delitos contra la fe pública” (arts. 283 a 302).-

Todo este anterior análisis de las normativas del Código Penal vigente ha tenido por objeto demostrar la desproporcionalidad e irrazonabilidad punitiva de la norma que se cuestiona con relación a otros delitos de mayor relevancia social y advertir que pueden estarse vulnerando principios de raigambre constitucional.-

En efecto, señala Gelli al comentar el art. 28 de la Constitución Nacional que junto con el principio de legalidad, el principio de razonabilidad ([107]) completa la estructura de limitación del poder. El primero de ellos reposa en la legitimidad formal, pero una norma puede cumplimentar los requisitos del debido proceso adjetivo y no obstante ello, ser inconstitucional. “Ello sucede cuando el contenido de la norma, las sustancias de la disposición, la reglamentación de los derechos o garantías carece de razonabilidad, es decir, afecta o vulnera el debido proceso sustancial o material”. Entiende, citando a Linares que la razonabilidad de las leyes constituye una garantía innominada del debido proceso y aunque la razonabilidad, como así también la constitucionalidad, se presumen en las normas emanadas de las autoridades legítimas, sobre ella se puede predicar lo contrario mediante una sentencia judicial, pues la irrazonabilidad constituye una especie de inconstitucionalidad. Si bien en el plano judicial la Corte Suprema de Justicia no tiene atribuciones para analizar la conveniencia, oportunidad o eficacia de las normas ya que ésta es una atribución propia de los poderes políticos, sí ha analizado la proporcionalidad de los medios utilizados por la norma, en relación con los fines perseguidos por la ley. Se señala que el control de razonabilidad puede ejercerse tanto sobre la norma general, como sobre el acto particular de aplicación por la autoridad administrativa o judicial. En consonancia con ello pone el ejemplo del Tribunal Constitucional Español que consideró necesario, en el caso de las escuchas telefónicas, que la ley definiese las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a esta medida; estableciese el límite a la duración de la medida, determinase las condiciones que debía reunir las transcripciones y las relativas a la utilidad de las mismas y acerca de la decisión judicial consideró necesario verificar la conexión entre los sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado ([108]). Señala la autora de marras que las medidas restrictivas implementadas por dicho Tribunal constituye un compendio de pautas eficaces y perfectamente aplicables al Derecho argentino a partir del art. 28 de la Constitución Nacional ya que dicho criterio incluye tres juicios: a) el de la idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) el de la necesidad o subsidiariedad – o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso – y, c) el de proporcionalidad en sentido estricto, el de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en conflicto ([109]).-

El Tribunal Constitucional Español con referencia a un caso de derecho penal ha afirmado: “El control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada tiene un alcance  y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución garantiza (...) de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento. Cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal desde la perspectiva del criterio de la necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitraria o irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que se ha producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al estado de derecho” ([110]).-

En similar línea de interpretación se manifiesta Bidart Campos pues realiza idéntica dicotomía entre lo que es el principio de legalidad formal y material al aseverar que el principio de legalidad es esencialmente formalista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley para mandar o prohibir, pero además la Constitución está pensando, cuando enuncia la fórmula del principio de legalidad, en una ley constitucional, de modo que no alcanza con la formalidad de dicha ley sino que es menester que el contenido responda a ciertas pautas de valor suficientes, de allí que se hace imperioso dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad acudiendo al valor “justicia” que constitucionalmente se traduce en la regla del principio de razonabilidad. “Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” (no razonable) no manda, ni privado de lo que la ley “justa” (o razonable) no prohibe. El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia ínsitas en la Constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razonabilidad, y que la ley no es razonable (o sea es arbitraria) resulta inconstitucional. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad. El principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo general podemos decir que cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano de poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable ... La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial a la que también se la ha denominado el “principio o garantía del debido proceso sustantivo”. El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares. Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder ... O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a) proporción en el medio elegido para promover un fin válido; b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita” ([111]).-

En atención a lo dicho más arriba, no sería tan descabellado trazar un parangón entre lo que acontece con la desproporcionalidad punitiva de este artículo con lo que en su oportunidad ocurrió con el art. 38 del decreto ley 6582/58 ([112]) referido al robo de los automotores que tenía una pena sumamente grave y que oportunamente algunos Tribunales e incluso la Suprema Corte de Justicia de la Nación declararon la inconstitucionalidad del mismo.-

Así por ejemplo en la causa “Gerula R.” Nº 13.067 del 24/4/86 de la C.N.Crim. y Correc., sala VI, con el voto mayoritario de Zaffaroni y Elbert y disidencia de Donna, el primero de los nombrados manifestó que si bien el Juez bajo ningún concepto puede erigirse en legislador tampoco éste puede erigirse en constituyente y lo hace cuando altera la escala de valores que emerge de la Constitución Nacional, donde nunca la vida humana puede valer menos que la propiedad. Sobre ese particular – la pena del robo de automotores – explicaba, que no hay delito doloso contra la propiedad que pueda ser más grave que un delito doloso de aniquilamiento de la vida humana sin atenuantes. Que esto surge del art. 1 de la Constitución Nacional que contiene no un derecho implícito sino presupuesto que no es lo mismo y así agregó que: “Si la Nación Argentina tolerase que un delito cualquiera contra la propiedad individual tuviese mayor pena que un delito doloso contra la vida sin atenuantes, la Nación Argentina no sería un estado de derecho, sino un estado que tutelaría la propiedad de los habitantes (los que la tienen y los que no la tienen), estaría consagrando su tutela jurídica con preferencia sobre la vida, a un sector social, que serían los propietarios de automotores” ... “El peligro que los jueces se erijan en legisladores – lo que no ha pasado en ningún lugar en forma dramática – constituiría la dictadura de los Jueces, que es una figura de ficción frente a la realidad y a la experiencia histórica, pero el peligro de que el legislador se sustituya al constituyente es el concreto y repetido peligro de la tiranía”. Sobre la postura adoptada en el fallo, Cavallero admite el control de constitucionalidad basado en el examen de razonabilidad del poder punitivo estatal aduciendo que constituye el paso más trascendente que hasta ahora haya dado la jurisprudencia penal argentina en cuestión de tanta importancia, paso que se comprende no puede estar libre de polémicas ni de interrogantes pero que puede acelerar la crítica y el debate aún pendientes en la magistratura penal acerca de la pertinencia de redefinir su rol como institución política y de participación en el diseño y ejecución de la política criminal del Estado en su carácter de segmento preponderante del sistema penal ([113]).-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Martínez José A.” ([114]) con el voto mayoritario de los Dres. Carlos Fayt, Enrique Petracchi y Jorge Bacqué también declaran la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto - ley 6582/58 fundándose en la vulneración de los arts. 16, 28 y 33 pues normas como la aludida “ponen de relieve un ostensible e irrazonable desconocimiento del derecho constitucional fundado en los arts. 28 y 33 de la Ley Fundamental, a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (ver en sentido coincidente el fallo de la Corte Suprema Estadounidense “in re” “Solem v. Helm” 463 U.S. 277, 77 L 2º ed., p. 637 y sus citas)” (cons. 10). “Que por otra parte esta Corte ha sostenido reiteradamente que cabe ponderar la arbitrariedad y la irrazonabilidad de las decisiones de quienes ejercen el poder Legislativo, a efectos de impugnarlas como inconstitucionales (fallos: T. 112, p. 63; T. 118, p. 278; T. 150, p. 89; T. 181, p. 264; T. 257, p. 127; T. 261, p. 409; T. 264, p. 416) y que por otra parte, establecida la irrazonabilidad o iniquidad manifiesta de aquéllas, corresponde declarar su inconstitucionalidad (fallos: T. 150, p. 89; T. 171, p. 348; T. 199, p. 483; T. 200, p. 450; T. 247, p. 121; T. 249, p. 252; T. 250, p. 418; T. 256, p. 241; T. 263, p. 460; T. 302, p. 456)” (cons. 11) (del voto del Dr. Carlos S. Fayt). Situación que se reitera en los autos “Gómez Ricardo y otro s/ robo calificado” del 8/6/89 ([115]). Si bien la Corte en la causa “Paupelis María Cristina y otros s/ robo con armas” de 14/5/91 con otra integración cambia de criterio conservando las disidencias de Fayt y Petracchi, admite que son incompatibles con la Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquéllas que su naturaleza impone (art. 18 C.N.), y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional (cons. 8). Refieren que la proporcionalidad no puede resolverse en forma matemática sino que exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser aceptada en un Estado de Derecho. Sin embargo este último razonamiento merece reparos pues indudablemente no existe otra modalidad que la fórmula matemática para medir la proporcionalidad de la pena, ya que se impone un metodología lógica de comparación de sanciones en orden a los bienes jurídicos que pretendidamente se tutelan.-

En aquellos planteos se cuestionaba que al automotor se le daba una sobrevaloración mayúscula por sobre los demás bienes muebles, por ello cuando la ley 17.567 deroga los arts. 33 a 44 del decreto - ley 6582/58 e incluye el inc. 6º en el art. 163 se comentó que: “no se ven razones valederas para someter a un régimen especial, aún en aspectos procesales, a los delitos cometidos, con automotores, como lo hacía el derogado decreto -  ley 6582/58, porque la razón de la agravante no está dada por la naturaleza del objeto, sino que lo mismo que en el abigeato, resulta de la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinados lugares “no custodiados por él; de donde nace la necesidad de que la defensa pública se muestre más enérgica, precisamente cuando la defensa privada es menos potente” (Carrara, Programa cit. parág. 2068; véase la nota correspondiente en Exposición de Motivos)” ([116]).-

Paradójicamente ahora se privilegia el abigeato, ya que se da una situación similar con respecto a la agravante que se critica pues la pena conminada – 4 a 10 años de reclusión o prisión - para las circunstancias agravatorias previstas en los seis incisos, sólo es superada por el robo con resultado de homicidio (art. 165), el robo en el que se causaren las lesiones del art. 90 y 91 (166 inc. 1º) y por el robo cometido con armas, o en despoblado y en banda y si el arma utilizada fuera de fuego la escala penal se eleva en un tercio en su mínimo y en su máximo (art. 166 inc. 2º y segundo párrafo), esto es, básicamente cinco a quince años de reclusión o prisión y para el caso de la utilización del arma de fuego, la punición se eleva de seis años y siete meses a veinte años de prisión o reclusión. Y en este contexto se puede avizorar que en el caso de que el arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse por acreditada o se utilizare un arma de utilería (art. 166, último párrafo) la pena mínima es de tres años, al igual que los casos contemplados en los cuatro incisos del art. 167.-

En definitiva, se puede concluir que se está en presencia de una norma que afecta la Carta Fundamental por las razones que abundantemente se han expuesto ut-supra y que merece aún mayor rechazo pues prácticamente la finalidad de la elevación desmesurada de las penas se inscribe en un contexto de reacción ante el llamado “clamor popular” y la categoría “de delitos no excarcelables” ([117]) como ha sido el lema que ha campeado en otras reformas de idéntica naturaleza, donde no ha primado la racionalidad y sensatez sino la reacción espasmódica ante consignas y reclamos, que si bien pueden ser atendibles, era menester canalizarlos en forma seria y prudente. Nunca más exacta me parece la reflexión de Iriarte al aseverar respecto a los legisladores su apresuramiento en aprobar normas penales presionados por la “ola blumbergiana” pues, se debería pensar “que estos “representantes” son los que están vaciando la democracia representativa de contenido (me resulta sugestivo el poco éxito, en contraste, que tuvo “un número importante de personas en la calle”, cuando, a fines del año 2001, exigía “que se vayan todos”). En verdad, no concibo obstáculo alguno para que cualquier habitante reclame o exija a las autoridades la medida que crea conveniente – hasta la más absurda -, pero las “autoridades” no están en sus cargos para homologar todo reclamo o exigencia – hasta la más absurda - ... Vivimos una época desaforada, donde las propuestas más obcecadas se han convertido en leyes, y todo gracia a la exagerada ligereza – en los dos sentidos semánticos – con la que se tomaron decisiones que implicarán años de encierro para un número indeterminado de personas, condenadas o bajo proceso ...” ([118]).-

3) Inhabilitación especial y multa.

El art. 167 quinque prescribe que: “En el caso de condena por un delito previsto en este capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o reuniere las condiciones personales descriptas por el art. 167 quater inc. 4º, sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena. En todos los casos antes previstos se impondrá conjuntamente una multa equivalente de dos a diez veces del valor del ganado sustraído”.-

Esta norma introducida por la reforma contempla que en el caso de condena por el delito de Abigeato, en el que intervenga un funcionario público o una de las personas designadas en el inc. 4º del anterior artículo lleva como accesoria a la condena, la inhabilitación especial por el doble de tiempo de aquélla y también una multa equivalente que va de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

La inhabilitación ocupa el último lugar en el orden de gravedad concerniente a las penas previstas por el Código Penal y las Leyes Complementarias (arts. 5 y 57). Puede consistir en una pena única principal o conjunta, o puede ser una pena accesoria o complementaria (art. 20 bis) y por su alcance, la inhabilitación es absoluta (art. 19) o especial (art. 20) y en razón de su duración puede ser perpetua o temporal.-

Tal como lo refiere el art. 5 la inhabilitación es una pena y no una medida de seguridad, de esta manera su finalidad consiste en el resguardo de instituciones o actividades tales como las regladas en los arts. 19 y 20 del C.P..-

En esta última norma se prevé una inhabilitación resguardadora de la actividad correlativa al delito cometido, al contrario de la que designa el art. 19 que tiene un efecto global y atiende a la naturaleza del delito. La primera es siempre temporal y puede consistir en la privación del empleo, cargo, profesión o derecho en cuyo ejercicio se encontraba el sujeto inhabilitado, pero además puede consistir en la incapacidad de derecho para ejercer en el futuro una de aquellas actividades, habiendo, o no, estado en su ejercicio legítimo al cometer el delito ([119]).-

Señala Breglia Arias – Gauna que: “Cuando la acción o la omisión transgreden un deber de cuidado establecido en reglamentaciones muy específicas y distintas a las que comúnmente rigen una actividad dada o cuando para llevarla a cabo se requiere un nivel de especialización mayor que el necesario para desenvolverse de ordinario en una profesión o actividad, se discute si la inhabilitación debe alcanzar sólo este especifico y delimitado ámbito de especialización o extenderse a la actividad básica” ([120]). Nuñez entiende que la incapacidad para ejercer una actividad determinada lleva inherente la interdicción para desempeñar otra del mismo género, esto es, de la misma especie, de esta manera, por ejemplo, la inhabilitación para conducir motocicletas comprende la de conducir cualquier automotor ([121]).-

Lo que está en discusión es el hecho consistente en que si para aplicar esta pena es requerible que la profesión, arte o industria esté reglamentada. No es partidario de esta última orientación Nuñez para quien la inhabilitación profesional para que proceda no ha menester que la profesión esté oficialmente reglamentada y que la persona esté autorizada por autoridad competente para ejercerla ya que la razón está dada porque la inhabilitación no se impone porque un autorizado haya violado el sistema regular del ejercicio de una profesión, sino en resguardo de la correcta práctica de una actividad de ejercicio público ([122]). Así también lo entiende Soler para quien basta que se trata de una esfera de actividad lícita, de cuyo ejercicio el delito provenga ([123]). Existe otra tendencia que ha sostenido lo contrario en el sentido de que la inhabilitación sólo puede recaer sobre profesiones o artes reglamentadas por el Estado o que, cuando menos, necesiten de una expresa habilitación estatal para ser ejercitadas. Creus participa de esta opinión ya que según su entender responde mejor al principio de legalidad de la pena y condice con el principio de reserva al observar que: “El Estado no puede prohibir una actividad cuando no ha considerado que su ejercicio tiene que permitirlo expresamente (se podrá inhabilitar al conductor de una motoniveladora que produjo con ella lesiones culposas, ya que su manejo necesita una habilitación especial para conducir esa maquinaria, pero no al jornalero que hirió con una horquilla al compañero mientras levantaba una parva, de modo tal que no puede volver a trabajar con horquillas durante el tiempo de la condena). Por otro lado, desde el punto de vista estrictamente dogmático, esta es la doctrina que surge del art. 20 bis inc. 3º del C.P., en su actual redacción, la cual extiende la inhabilitación especial a los casos de “incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio depende de una autorización, licencia o habilitación del poder público”” ([124]).-

Hechas las anteriores atestaciones referidas a los cánones generales que rigen la inhabilitación, no se advierte mayor conflicto en la aplicación de dicha sanción al caso del funcionario público ya que en las alternativas en que una figura penal alcanza al mismo, dada justamente su calidad funcional habitualmente trae aparejado juntamente con la sanción principal una accesoria, como lo es la inhabilitación para ejercer el cargo que ostenta. También, creo que no existe mayor problema en algunos casos en los que se indican a las personas del inc. 4º del art. 167 quater, como sería el agente que se dedique a la crianza, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal, pues para ello existe una reglamentación y también una inscripción o registro que es supervisado por la autoridad de aplicación. Pero no advierto, por ejemplo, como se podría imponer tal pena a quien cuida los animales, como sería el caso del peón de campo o “potrerizo”. Sobre este particular ya se ha hecho una observación al analizar el inc. 4º del art. 167 quater.-

No hay que olvidar lo dispuesto por el art. 12 del C.P. pues dada la pena mínima en consideración a las agravantes previstas en el art. 167 quater – cuatro años de prisión o reclusión – siempre será aplicable ya que en aquél se consigna que la reclusión y prisión por más de tres años lleva como inherente el efecto penal de la inhabilitación absoluta y como civil, las privaciones dispuestas en la segunda parte de la mentada norma.-

Conjuntamente con la pena de inhabilitación la norma que se analiza prevé la aplicación de una multa equivalente que va de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.-

La multa también es una pena que procura la prevención delictiva individual y general mediante el castigo pecuniario del condenado, sin restricción de su libertad o de su actividad, como respeto de esta última, lo hace la pena de inhabilitación. Como se sabe, la multa consiste en el pago por parte del condenado al Estado de una cantidad de dinero fijada por la sentencia condenatoria firme que en este caso tiene su equivalencia al valor – que va de dos a diez veces – del ganado sustraído de acuerdo al precio cotizable en plaza ([125]). Si bien en términos generales la cantidad de dinero constitutiva de la multa deberá ser fijada por el Tribunal en cada caso con arreglo a los criterios objetivos y subjetivos del art. 41 y a la situación económica del penado, en el caso que se examina hay un mínimo y un máximo predeterminado por la misma normativa dentro de la cual se puede expedir el Tribunal. Al igual que la inhabilitación, de acuerdo al art. 5, la multa es una pena principal que puede ser impuesta como pena única, conjunta o alternativa y también complementaria (art. 22 bis). La falta de pago de la multa no implica entrar en mora con el consecuente pago de intereses sino que se transforma en prisión (que no excederá de un año y medio) condicionada ésta a que el penado pueda satisfacer la multa por otro medio.-

En el caso en examen la pena de multa es conjunta y obligatoria, con independencia del ánimo con que ha actuado el condenado (ánimo de lucro del art. 22 bis del C.P.). “Digamos que ésta es una previsión especialmente ganadera o pecuaria” según apunta Villada Villada ([126]).-

4) Normas conexas introducidas por la ley 25.890.

4.1) Abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público con especial referencia al abigeato.

La ley de reforma implementó el art. 248 bis que en su texto dispone: “Será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, el funcionario público que debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal, omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos tales como mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros establecimientos o locales afines con la elaboración, manipulación, transformación o comercialización de productos de origen animal y vehículos de transporte de hacienda, productos o subproductos de ese origen”.-

Según el mensaje de elevación del proyecto por parte del Poder Ejecutivo: “Se contempla asimismo un delito de omisión propia que se consuma por el simple incumplimiento del mandato de acción que surge de la condición especial del autor: funcionario público encargado de fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganado, productos o subproductos de origen animal. A efectos de evitar problemas interpretativos, será menester que la autoridad administrativa, en las diferentes jurisdicciones, precise uniforme y circunstanciadamente – de no existir aún – los contenidos propios de la obligación funcional cuya omisión se sanciona. Se lo incorpora como art. 248 bis al C.P.”.-

Acá, es menester hacer un reparo de tipo conceptual ya que el mensaje de elevación habla de un delito “de omisión propia” por parte del funcionario público encargado de fiscalizar las actividades descriptas en la norma.-

El delito de omisión propia o tipos de omisión propia son aquéllos en que el autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica, por ejemplo el caso contenido en el art. 108 del C.P. y se caracterizan porque no tienen un tipo activo equivalente y son excepcionales.-

En cambio, los delitos de omisión impropia o tipos de omisión impropia son aquéllos en que el autor sólo puede ser quien se encuentra en un limitado círculo (delicta propia) que hace que la situación típica de la omisión equivalga a la de un tipo activo equivalente a la posición que debe hallarse el autor – posición de garante -. Esto implica que respecto del sujeto pasivo tiene la obligación de garantizar especialmente la conservación, reparación o restauración del bien jurídico penalmente tutelado. Es un especial deber de garantía. Un ejemplo típico lo constituye el caso de incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 248 del C.P.) ([127]).-

Este sería el caso representado por la figura nueva contenida en el art. 248 bis, la cual se trata de una omisión culposa de deberes funcionales, que sólo abarcan la actividad pecuaria y todo lo relacionado con ella, con la excepción de la agraria.-

La conducta típica se concreta con la omisión de inspeccionar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganados, productos y subproductos de acuerdo a la reglamentación pertinente que tiene lugar en los mercados de hacienda, ferias, remates, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros establecimientos destinados a la elaboración, manipulación, transformación o comercialización de productos de origen animal y alcanza también a los vehículos de transporte de hacienda.-

Villada Villada critica acerbamente esta normatividad desde dos puntos de vista. En primer término, le resulta “patética” porque si se tratara de una reforma seria hubiese penalizado a todo funcionario público que omite fiscalizar culposamente (y mediante todas las formas de culpa) las actividades específicas de su área de incumbencia y no que se sectorice sólo para el área ganadera. En segundo término, ataca la norma al considerar que es burdo especificar que se trata de un delito culposo (porque refiere al incumplimiento de reglamentos, que es una modalidad de culpa) pero por otra parte si se analiza el tenor de la pena (mayor a la de los arts. 248 y 249) puede pensarse que éste es un incumplimiento doloso de funciones específicas y si así fuera ya estaría contemplado por el art. 249; o si se trata de una violación dolosa de las leyes y/o constituciones lo prevería el art. 248 del C.P.. “Entonces, la única solución pensable razonablemente es que se generó la forma culposa del art. 248 únicamente para la actividad pecuaria o ganadera. Sin palabras” ([128]).-

A riesgo de ser reiterativo la única reflexión que me merece la norma es que todo se produce en un contexto de fiebre penalizadora con el riesgo de incurrir en las desproporciones y asistematizaciones ya apuntadas anteriormente pues si se observa con atención el art. 248 determina, para un delito doloso una inhabilitación especial accesoria a la pena de prisión de un mes a dos años, por el doble de tiempo de ésta, o sea, dos meses a cuatro años y el art. 249 – delito también doloso - una inhabilitación especial, conjuntamente con multa, de un mes a un año, mientras que el art. 248 bis contempla la inhabilitación absoluta de seis meses a dos años para un delito culposo (sic.).-

4.2) Encubrimiento doloso de abigeato.

Se agrega al catálogo de los encubrimientos, el que podría denominarse “encubrimiento ganadero”. El mensaje de elevación del Poder Ejecutivo atina a decir: “Se ha creído conveniente regular como una hipótesis de delito especial impropio, la situación del funcionario público que, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente la realización de alguna de las acciones descriptas en el párrafo anterior (alusión al art. 248 bis), proponiéndose su inclusión como art. 277 bis del C.P.”.-

Así las cosas el novísimo art. 277 bis dispone: “Se aplicará prisión de tres (3) a seis (6) años e inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años al funcionario público que, tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito”.-

Aquí parece haberse enmendado el error conceptual que se apuntó en el acápite anterior referido al tipo de omisión impropia, pues el despliegue conductual del funcionario público se adecua a esas previsiones.-

Se trata de un tipo doloso para el funcionario público que se concreta violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones en la actividad ganadera, con el agregado innecesario de la frase “tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiese participado”, caso contrario no se estaría hablando de encubrimiento sino de algún grado de participación. Error conceptual en la redacción penal. La acción típica consiste en la intervención o facilitación del transporte, faena, comercialización o mantenimiento del ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito.-

Aparece como problemática, para dimensionar el alcance del núcleo de la conducta típica, el verbo “intervenir” con posterioridad al delito principal, ya que dicha alocución presenta un panorama sumamente amplio e indeterminado, prototípico de las normas penales abiertas. Esto genera en Villada Villada otra andanada de críticas al enfatizar: “¿Qué es intervenir en las actividades posteriores a un delito (con abuso de sus funciones o violando los deberes de su cargo)?. Es tan amplia la gama de posibilidades conductuales que ofrece esta alocución dislocada, que la garantía de tipicidad y el principio de legalidad huyen despavoridos de nuestro sistema penal. Este tipo de normas “abiertas”, ya eran conocidas en la Alemania Nazi o en la Italia de Mussolini y en la Rusia de Stalin” ([129]).-

De acuerdo al diccionario de la lengua castellana “intervenir” del latín intervenire significa tomar parte en un asunto, es decir, que vendría a ser sinónimo de “participar”, esto es, con los alcances que se le ha dado a este vocablo en la nota 90.-

¿Porqué embarcarse o enrolarse en esa terminología laxa e indefinida? ¿Porqué no utilizar la misma metodología establecida en el art. 277 en sus diversos incisos, esto es, la adopción de conductas tales como: “ayudare”,  “ocultare”, “alterare” o “hacer desaparecer”, “adquiriere”, “recibiere”, “no denunciare”, “asegurare” ([130])? que realmente describen con precisión un accionar considerado típico. No se me ocurre otra respuesta que no sea la: improvisación, para no ser más cáustico.-

Por otra parte el legislador no ha advertido que por medio de la ley 25.815 del 1/12/03 el art. 277 - 3 d) ya había agravado la escala penal al doble del mínimo y máximo cuando el autor fuere funcionario público (uno a seis años de prisión) y establece como se hace ahora una pena de tres a seis años de prisión más la inhabilitación especial de tres a diez años, calificación ésta por el mero hecho de tratarse de un abigeato. Pura “inflación” penal.-

4.3)  Encubrimiento culposo de abigeato.

El mensaje de elevación, al que recurrentemente se apela pues, ante la falta de un debate parlamentario conciso, es el único indicador de lo que se pretendía llevar adelante con la reforma, nos dice que: “Como art. 277 ter se contempla una figura de receptación culposa restringiéndose su aplicación a aquellas personas que, por las actividades que desarrollan (art. 167 ter (quater) inc. 4º), cabe presumir que poseen un conocimiento especial en la materia”.-

Se acuña el art. 277 ter que dispone: “Se impondrá prisión de seis meses a tres años el que reuniendo las condiciones personales descriptas en el art. 167 quater inc. 4º, por imprudencia o negligencia, intervenga en algunas de las acciones previstas en el artículo precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima del ganado”.-

En esta norma se cristaliza el denominado “encubrimiento culposo” (por imprudencia o negligencia) que alcanza a las personas sindicadas en el inc. 4º del art. 167 quater, cuando intervengan (otra vez el verbo “intervenir”) en algunas de las acciones del art. 277 bis destinado a omitir el adoptar medidas necesarias para tomar debido recaudo sobre la procedencia legítima del ganado.-

Esta nueva figura es susceptible de los mismos reparos y críticas que se le hicieran oportunamente al inc. 4º del art. 167 quater, es decir, poner en un pie de igualdad aquellas personas que participen en el hecho con algún grado de responsabilidad que va desde el que cría hasta el que transporta el ganado, productos o subproductos de origen animal. En esa oportunidad se dijo que el nivel de responsabilidad no podía estar en un mismo plano para el que se dedica a la crianza, faena, elaboración, comercialización o transporte como con aquel peón de campo o trabajador rural que simplemente está al cuidado de los animales y eventualmente pueda tener algún grado de participación en el hecho. Se le asigna la misma capacidad para incurrir en negligencia o imprudencia a la persona que mayormente no tiene poder de contralor e incluso frecuentemente es analfabeto (caso del peón de campo), con el que se dedica a la crianza (productor rural), faena, elaboración, comercialización (dueño de un frigorífico o de una cadena de producción y comercialización) o el transportista de ganado. Resulta a todas luces ilógico y por ende susceptible de encuadrárselo en el marco de las críticas que se han venido haciendo.- 

Pero lo peor viene a continuación: este encubrimiento culposo tiene una pena de seis meses a tres años de prisión, idéntica, a la pena del encubrimiento doloso del art. 277, párrafo 1º, acápites a, b, c, d y e. “... Es tan grave cometer este encubrimiento culposo, como encubrir dolosamente un robo calificado, un abuso sexual, un abuso de autoridad, un robo, una estafa, un homicidio en accidente de tránsito, o hasta el mismo abigeato simple del art. 167 ter, que caería bajo las prohibiciones del art. 277 primera parte” ([131]). Nunca se hace más patente recurrir a la anecdotario, que me trae a la memoria las sagaces reflexiones que sobre algún tópico, en especial de la vida cotidiana, efectuaba el eminente y malogrado profesor René Favaloro, quién como colofón y haciendo gala de su sabiduría a la par que de su sencillez campechana remataba la idea con la expresión que sintetizaba todo: “Así la cosa no es” o “Así la cosa no funciona”.-

Por medio de la ley 25.815 del 1/12/03 se incorpora al art. 277 el párrafo segundo determinando que: “En el caso del inc. 1º, c), precedente (adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito), la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito”. Norma ésta que fue reinstaurada a partir de la incorporación del art. 278 que consideraba el lavado de dinero. Con la diferencia que en la normativa anterior el sujeto activo “debía” sospechar, de acuerdo con las circunstancias que las cosas provenían de un delito, en cambio la nueva disposición incorpora la palabra “podía” sospechar, lo que haría susceptible de inclinar la balanza para aquéllos que sostenían que podría tratarse de una receptación culposa ([132]). Es decir, que para los casos de este tipo de receptación (encubrimiento) el mínimo de la pena cae a un mes de prisión mientras que en el encubrimiento culposo ganadero la pena mínima es de seis meses de prisión. Notable desproporción, amén de una posible superposición de conductas.-

4.4) Falsificación culposa de documentos ganaderos.

Sobre este particular que en cierta forma se abordó al tratar los incisos 2º y 3º del art. 167 quater, el mensaje de elevación de la reforma producido por el Poder Ejecutivo especifica: “Se ha considerado conveniente reforzar el deber de vigilancia que es dable exigir a los funcionarios públicos, que de ordinario intervienen en la expedición de guías de tránsito y demás documentos propios del comercio ganadero, acuñando un tipo culposo, en razón de la naturaleza del bien jurídico en juego, resulta apropiado darle cabida en el Capítulo III del Título XII del Código Penal, como art. 293 bis”.-

La nueva disposición consigna lo siguiente: “Se impondrá prisión de uno a tres años al funcionario público que, por imprudencia o negligencia, intervenga en la expedición de guías de tránsito de ganado o en el visado o legalización de certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de su procedencia legítima”.-

Este tipo penal incorpora la única conducta culposa en el capítulo destinado a la falsificación de los documentos en general, y lo hace en lo específicamente ganadero. Se sigue utilizando el dudoso término “intervenga” como en las anteriores disposiciones que se han comentado y la culpa está circunscripta únicamente a la imprudencia o negligencia, excluyendo a las restantes formas tales como la impericia o la inobservancia de los reglamentos o deberes.-

La acción típica consiste en omitir, por parte del funcionario público específico – en este caso pecuario que “intervenga” en la expedición de guías de tránsito de ganado o en el visado o legalización de certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad del semoviente - adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la legitimidad de la procedencia del ganado, obrando como ya se dijo, con negligencia o imprudencia.-

Es menester señalar que al funcionario público en cuestión no le cabría la pena de inhabilitación absoluta por el doble de tiempo de la condena establecida por el art. 298 del C.P. si procediera con abuso de sus funciones ya que la misma si bien hace alusión a los delitos previstos en el capítulo – y el del 293 bis se incorpora al mismo – se tratan todos de delitos dolosos a excepción del introducido por la reforma.-

Dada la forma como está redactada la norma el delito que en la misma se describe más bien se asemeja a un incumplimiento culposo de los deberes del funcionario público típico de los comprendidos en el título XI, Capítulo IV del Código Penal (“Delitos contra la administración pública”) que a un ilícito que vulnera la fe pública. Esta observación también la hace Villada Villada ([133]).-

5) A modo de colofón.

No creo que esté en el ánimo de alguien con dos dedos de frente menoscabar la actividad ganadera que en nuestro país constituye uno de los pilares fundamentales de la economía, de allí su relevancia jurídica y la merecida protección legal desde todo punto de vista. Tampoco se puede desconocer o minimizar que el abigeato es el mero hecho de la sustracción de ganado mayor o menor que se da en determinadas ocasiones y sencillamente, sino que en la actualidad existe todo un sistema “organizativo” para la comisión de estos delitos donde participan una gama de sujetos activos que se pretende individualizar en los distintos supuestos canalizados por la ley 25.890.-

Pero lo que no se concibe es la irrazonabilidad y desproporcionalidad en la punición de las acciones delictivas derivadas de estos hechos, pues ello atenta contra toda la sistematización del Código Penal y las leyes especiales, tegiversándose el orden de prioridades impuesto por los bienes jurídicos tutelados. Si el legislador va a ser permeable a cada grupo de presión que considere que sus intereses requieren mayor protección estatal y por ende mayor poder punitivo, estamos a un paso de instaurar “el Derecho Penal del enemigo” preconizado por Jakobs ([134]). En cambio, si bien el Estado de derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, lo debe hacer también de éste ([135]). Sin duda estamos en presencia de una etapa donde predomina la legislación penal de emergencia caracterizada por: a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; b) la existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo; c) la sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad - con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro -, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.); d) los efectos de esa legislación “para el caso concreto” sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simbólico ([136]).-

Pero aún reconociendo la etapa de emergencia de la ley penal, impulsada por las alternativas detalladas, lo mínimo que se puede pedir al legislador es un estudio serio sobre lo que le toca legislar y por sobre todas las cosas mesura en ese menester, pues las consecuencias luego son irreversibles y producen por ende una total inseguridad jurídica.-

Concretamente en el tema del abigeato no se cuestiona que se le haya asignado un capítulo autónomo dentro del Código Penal, más allá de las imperfecciones en cuanto a redacción y terminología que se utilizan en la legislación, el objetivo propuesto es loable en cuanto a la protección del bien “ganado”, lo que resulta absolutamente réprobo es la extrema penalidad – al extremo de considerarla inconstitucional - adjudicada al cúmulo de las agravantes, las cuales también resultan cuestionables por la imprecisión de sus contenidos, circunstancia que también alcanza a las normas conexas que se han dictado.-