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por Fernando Gentile

La determinación del elemento subjetivo requerido por el delito de homicidio con motivo o en ocasión de robo previsto en el art. 165 del C.P., indudablemente configura uno de los tópicos de mayor complejidad de la parte especial de nuestro Código Penal. Esta afirmación queda evidenciada, al constatar la diversidad de argumentos esgrimidos a favor de las diferentes intelecciones -las que con amplitud exceden a los que resumimos en el presente-, el alongado tiempo transcurrido desde que se suscitaron las referidas vacilaciones sin que las mismas hayan podido ser definitivamente resueltas y las numerosas oportunidades en las cuales tanto doctrina como jurisprudencia han variado sus conclusiones, la evolución que este tema y otros conexos han tenido en el derecho comparado.-

            Les  propongo transitar un camino no recorrido por la doctrina y jurisprudencia en un nuevo intento por aproximarnos al hallazgo de una intelección coherente del alcance típico de la figura penal del art. 165 del C.P., partiendo de la premisa que cada una de las tesis esbozadas en relación al tópico analizado posee fortalezas y debilidades, y que esta figura no puede ser estudiada en forma aislada de modo tal que en última instancia para dilucidar el tema resulta necesario determinar las relaciones existentes entre los tipos penales de homicidio, robo y lesiones, y no solamente las vinculaciones entre el art. 165 y la figura contenida en el art. 80 inc. 7 del C.P., toda vez que las mismas no pueden ser amalgamadas en forma totalmente armónica en virtud de que ambas normas tienen su origen en diversos sistemas del derecho comparado.-

ACLARACIONES PREVIAS

            Primeramente, formularé algunas consideraciones a efectos de situarnos en el tema.-

            En primer término, debemos tener presente que el delito previsto en el art. 165 del C.P. tiene una estructura compleja ya que es un tipo penal que comprende dos resultados o delitos conexos (un robo y un homicidio) y además, se encuentra estrechamente relacionado (o si se prefiere limitada la extensión del tipo penal) por el art. 80 inc. 7 del C.P.. que sanciona un homicidio causado “para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito”, cuando ese otro delito es un robo, estas figuras parecen superponerse.-

            Efectivamente, una misma plataforma fáctica, por existir un robo y un homicidio, podría merecer un doble encuadre típico, por ello la diferencia entre estos delitos debe formularse basándose primordialmente en la faz subjetiva del hecho[1].-nuñez y donna p.182 “..se trata de una muerte dolosa no unida al robo ideológicamente, como el artículo 80, inciso 7° del Código Penal”.-

            Destaco además, que a pesar que ambas disposiciones datan de la redacción originaria del Código Penal aún persisten las discrepancias y dificultades interpretativas en relación a las relaciones entre estos tipos penales y más concretamente a cual es el elemento subjetivo requerido por el art. 165 C.P..-

            A pesar de las discrepancias existe acuerdo en que no existe superposición típica entre los arts. 80 inc. 7º y 165 del C.P., es decir que no se genera un concurso aparente de leyes, esto es, no pueden un robo y un homicidio encuadrar en ambas figuras de modo que alguna desplace a la restante por alteridad, especialidad, consunción, etc..-

            Analicemos cada una de estas figuras:

            En la faz objetiva, el art. 165 tipifica un homicidio producido “con motivo u ocasión de un  robo”, se trata de un robo en cuyo iter crimini se produce la muerte de una persona, es un robo calificado, un delito contra la propiedad es la causa y el atentado contra la vida es causado en el transcurso del robo mediando entre ambos una conexión causal.-

            Subjetivamente, la intención del sujeto activo consiste en robar, encontrándose ausente, ab initio, la de quitarle la vida a otra persona; sin embargo, en el transcurso de la sustracción sobreviene alguna circunstancia que determina un deceso (por ej. resistencia de la víctima, padecimiento cardíaco, caída del sujeto pasivo, etc.). En definitiva, en el momento de idear, programar y realizar el robo no está presente en la subjetividad del agente la idea de causar el referido deceso, ello conduce a descartar la premeditación o preordenación del homicidio, y consecuentemente el dolo directo en relación al resultado muerte.-

            Por su parte, el art. 80 inc. 7 regula el denominado “homicidio criminis causa”. Se trata de un delito contra la vida conectado ideológicamente con otro delito. El tipo describe una situación en la cual el sujeto se propone matar “para preparar, facilitar, consumar u ocultar” el robo. De modo tal que, la muerte aparece conectada subjetivamente con el robo. En definitiva, el tipo subjetivo requiere una finalidad en el agente y ella sólo resulta compatible con el dolo directo. De modo tal que, el delito no puede atribuirse ni a título de dolo eventual ni de culpa[2].-

            ELEMENTO SUBJETIVO REQUERIDO POR EL ARTÍCULO 165 DEL CÓDIGO PENAL

            Sentado que la diferencia entre ambas figuras debe buscarse en la faz subjetiva del hecho y que las discrepancias se presentan respecto al elemento subjetivo requerido por el art. 165, analicemos las diversas posturas esbozadas acerca del contenido de dicho elemento subjetivo:

1) Una primera postura denominada amplia, es sostenida por Nuñez[3] y Creus[4] quienes entienden que el art. 165 del C.P. comprende únicamente las muertes culposas y dolosas, excluyendo los casos de dolo directo que encuadran en el art. 80 inc. 7°.-

            2) Por su parte, Soler[5] afirma que el art. 165 comprende única y excluyentemente los decesos culposos, en la tesis que podríamos denominar intermedia, es decir que demanda que el homicidio sea un resultado de índole preterintencional.-

            3) Fontán Balestra[6], Donna y Goerner[7] y Anllo Lina[8] sostienen que el art. 165 únicamente comprende los homicidios dolosos que no encuadran en el art. 80 inc. 7°, descartando a los resultados culposos o preterintencionales. Esta es la tesis restrictiva.-

            4)  La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires[9] elaboró una nueva postura al interpretar que todo homicidio cometido en ocasión o con motivo del robo, incluso en el caso en que la muerte sea de algunos de los partícipes y ocasionada por un agente policial encuadrada en el art. 165 del Digesto Penal. Esta postura sostiene que todo homicidio causado con motivo u ocasión  de robo queda abarcado por el art. 165 de modo que se trataría de un delito calificado por el resultado, sustentándose, entre otros argumentos, en que el tipo penal hace referencia al “homicidio” el cual es un concepto eminentemente técnico y que en nuestro derecho comprende tanto las modalidades dolosa, culposa y preterintencional[10].-

LA JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO PENAL DE RAFAELA

            La Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal de la ciudad de Rafaela (Sta. Fe) ha sentado su criterio en diversos precedentes en los que sostuvo que la figura en análisis comprende los homicidios culposos y dolosos no abarcados por el art. 80 inc. 7 “..el art. 165 del Código Penal estructura un delito complejo que reconoce como hecho principal la ofensa contra la propiedad, o su tentativa, y como resultado el homicidio que resultare “con motivo u ocasión” de aquella, sin otra distinción, no es entonces indispensable una relación de causalidad con sustento subjetivo en el autor, entre la fuerza o la violencia del robo y la muerte, configurándose el tipo descripto tanto si aquél homicidio es atribuible a una responsabilidad dolosa (no vinculada ideológicamente como finalidad para cometer el robo en alguna de las formas expresadas por el art. 80 inc. 7mo. del Código Penal), o culposa del autor del robo (conf. Creus “Derecho Penal- Parte Especial”, Tomo I, pág. 452, Ed. Astrea, 1988, Nuñez “Tratado de Derecho Penal”, Tomo IV, pág. 230, Ed. Lerner, 1978”…”)”[11].-

            Adelanto que comparto la interpretación de este Tribunal, sin embargo, destaco que esta postura es la más difícil de cimentar, y actualmente esta tesis aparece como minoritaria en la doctrina, si bien estimo que ello obedece, en gran medida, a una reacción frente a la referida jurisprudencia de la Corte Suprema de la Pcia. de Buenos Aires y otros Tribunales de dicha Provincia que han extendido, en mi opinión, en forma desmedida el alcance de la figura y seguramente como espasmódica respuesta al reclamo social de seguridad[12] (los tipos penales deben ser interpretados con suma cautela y estricta sujeción al principio de legalidad).-

            ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR CADA UNA DE LAS POSTURAS:

            ARGUMENTOS A FAVOR DE LA TESIS QUE AFIRMA QUE COMPRENDE ÚNICAMENTE LOS RESULTADOS  DOLOSOS:

            1.- EL ARGUMENTO DEL MONTO DE LAS PENAS

            Se critica la tesis (denominada amplia) que afirma que el art. 165 C.P. comprende las muertes culposas ya que la escala penal del art. 165 (10 a 25 años de prisión) resulta muy elevada en comparación con la prevista por el art. 84 (que puede alcanzar los 5 años de prisión y el mínimo hasta 2 años) de modo que la desproporción, en los mínimos y máximos, resulta evidente[13].-

            Sin embargo, el argumento del monto de las penas se ha visto en la actualidad sumamente debilitado en razón de haberse resquebrajado sensiblemente el equilibrio en las sanciones penales producto de enmiendas parciales, apresuradas y coyunturales realizadas al Código Penal.-

            2.- ARGUMENTO DE LA ESTRUCTURA SINTACTICA DEL TIPO

            Uno de los argumentos más fuertes a favor de la tesis que exige dolo en el caso del art. 165, es que dicha norma no utiliza la formula de descripción generalmente empleada por nuestro legislador para las modalidades culposas (esto es la referencia a la imprudencia, impericia, incumplimiento de los deberes, etc.) y el empleo del término “homicidio” en vez de “muerte”, vocablo que configuraría un concepto normativo[14].-

            Sin embargo, en el Código encontramos otras hipótesis en las cuales el legislador no ha establecido la modalidad culposa a partir de la descripción de la formula general, ello acontece por ej. en el anteúltimo párrafo del art. 142 bis que tipifica casos en los que “resultara la muerte de la persona ofendida”; en tanto que por ej. el art.200 último párrafo agrava el delito "...si el hecho fuera seguido de la muerte de alguna persona...".-

Es decir que de la lectura pormenorizada del Código Penal puede inferirse que  no es privativo del art.165 siendo un recurso compartido por diversos artículos que claramente contienen tipos imprudentes.-

Además, la postura que afirma que la totalidad de las muertes no preordenadas quedan comprendidas en el art. 165 -es decir la de mayor amplitud- se sustenta en que el vocablo homicidio es un elemento normativo, de modo que este argumento ha sido interpretado con diferente alcance por los intérpretes.-

            II.- ARGUMENTOS A FAVOR DE QUE ABARCA LA MODALIDAD CULPOSA

            1.- EL CRITERIO DE LAS FUENTES

            A fin de interpretar estos preceptos, se ha recurrido a análisis de derecho comparado, a las fuentes de ambas normas[15]. Se afirma, que el art. 165 tiene su génesis en el C.P. español de 1848 (en el que puede ser doloso o culposo) y que por ello el legislador nacional le ha asignado este alcance.-

            Sin embargo, este argumento resulta endeble, por dos motivos:       

            1.- En primer término la expresión “con motivo u ocasión” en el Código Español configura un dato de índole objetiva, ya que expresa que entre el robo y el homicidio debe mediar una conexión causal, actuando como un límite al tiempo en que debe ocurrir el homicidio, en definitiva, es un dato del tipo objetivo. Sin embargo, nuestro legislador le asigna un significado netamente subjetivo porque, tal como explicara, necesitamos diferenciar en la faz subjetiva de este tipo del previsto por el art. 80 inc. 7 del C.P..-

            No olvidemos que el Código español prevé un sistema de “numerus apertus” en materia de culpa que resulta diametralmente opuesto al adoptado en nuestro país que es un “numerus clausus” y por ello, en la legislación española, este dato reviste naturaleza objetiva y no subjetiva, precisamente porque ese tema ha sido resuelto en la parte general del código.-

            2.- Asimismo, el Código Español no contiene una disposición similar a nuestro art. 80 inc. 7 (tomado del C.P. italiano de 1889 y que obviamente demanda dolo directo).-

            3.- En definitiva, este tipo de argumentación poco aporta porque el hecho de incluir ambas normas en una misma legislación puede ser interpretado como clara voluntad legislativa de asignarles a las figuras un sentido y alcance diverso al previsto por las fuentes legislativas[16].-

            RELACION ENTRE LOS DELITOS DE ROBO Y LESIONES COMO PAUTA INTERPRETATIVA

            Por mi parte, entiendo que sentado que los antecedentes parlamentarios, las fuentes de derecho comparado y la intelección sintáctica devienen insuficientes como elementos reveladores de la voluntad legislativa, el camino para interpretar y armonizar los arts. 80 inc. 7 y 165 C.P. consiste en analizar como se comportan estas normas dentro de la sistemática del Código.-

            En este sentido, entiendo que el analizar las vinculaciones entre los delitos de lesiones y robo permite revelar la voluntad legislativa en torno del art. 165, esto es las relaciones entre robo y homicidio.-

            En efecto, el robo presupone como elemento constitutivo la violencia y de la misma pueden derivarse lesiones. Es por ello que el legislador nacional se vio en la necesidad de resolver el conflicto que se podría presentar en la aplicación de ambos delitos.-

            A tal fin, el legislador, siguiendo la técnica legislativa de progresividad establece que las lesiones leves cometidas en el transcurso de la violencia  propia del desapoderamiento/apoderamiento quedan absorbidas por la figura básica del art. 164 C.P. Estas lesiones comprendidas pueden ser de carácter doloso o culposo[17].-

            Las lesiones deben ser desencadenadas por la violencia quedando excluidas las provocadas por la fuerza (Dalessio p. 409)

Un tema en discusión es si las lesiones tentadas (Creus) o el robo tentado (Nuñez)

Sin embargo, si la lesión es grave o gravísima no puede quedar abarcada en la figura básica pues implica un ejercicio de violencia desmesurada por exceder la estricta necesidad del referido desapoderamiento/apoderamiento.-

             Esto se logra creando un delito autónomo de “robo calificado por las lesiones” en el art. 166 inc. 1° incrementándose la penalidad que alcanza entre 5 y 15 años de prisión.-

            Si no se hubiera tipificado el referido delito autónomo se producirían cuantiosos problemas interpretativos por ej. podría argumentarse que las lesiones leves dolosas no quedan abarcadas por el tipo básico, que las lesiones graves dolosas quedan abarcadas, que las graves culposas encuadran en el art. 164, en tanto que las de índole dolosas estarían excluidas, que puede producirse un concurso ideal o real entre las lesiones graves o gravísimas y el robo, etc..-

            Al crearse el 166 inc. 1° se produce un concurso de leyes, entre dicha figura y el art. 92 del C.P. el cual es desplazado por especialidad.- no debe haber preordenación pues se darían las circunstancias del art. 80 inc. 7° y se aplicaría el art. 92.-

            De lo manifestado se deduce, que mediante la creación del delito de robo calificado por lesiones se pretende evitar el concurso de delitos excepcionando expresamente las reglas del art. 55 del C.P., pues en el hipotético caso de que no se hubiera previsto esta situación, los tipos penales confluirían y la pena resultaría menor a la establecida (hasta 16 años en caso de lesiones gravísimas y hasta 12 en el caso de que sean graves y si el homicidio fuera culposo de 6 meses a 11 años).-

EL ART. 165

            Considero que en el momento de determinar las relaciones entre los delitos de homicidio y robo el legislador enfrentó un mismo problema, que al establecer las vinculaciones entre los injustos de robo y lesiones, y consecuentemente, es de esperar que haya reaccionado de igual modo, esto es que la voluntad legislativa sea coincidente en ambos casos.-

            Sin embargo, creo que las dudas se generan ya que el legislador adopta una técnica legislativa diferente para solucionar ambas confluencias de figuras, lo que no implica, al menos necesariamente, que la voluntad y el resultado sean disímiles.-

            Efectivamente, al resolver la concurrencia de los delitos de robo y homicidio, el legislador no pudo incluir dentro de la progresividad del reproche al homicidio en el art. 165 pues, el mismo no puede adoptar una estructura simétrica en relación al 166 inc. 1°, por dos motivos:

            A) el homicidio culposo (a diferencia de las lesiones leves culposas) bajo ningún punto de vista puede quedar abarcado en la figura básica de robo, ya que indudablemente existe un exceso, una innecesariedad, un ataque desmesurado, revelador de la peligrosidad del sujeto, ya que por un bien material o un interés puramente patrimonial “se decide” quitar la vida a un semejante con el fin de perpetrar el desapoderamiento, de modo que la jerarquía e importancia de los bienes jurídicos afectados revelan la conveniencia de agravar la escala penal estructurando la norma de modo tal que resulten aplicables las reglas concursales (citar Donna, Creus, Soler etc.).-

            B) Tampoco puede emplearse la expresión “para realizar el robo” -contenida en la agravante relativa a lesiones del art. 166 inc. 1-, pues ello generaría superposiciones con el art. 80 inc. 7° (en rigor se ocasionaría un concurso aparente de leyes que debería ser resuelto por especialidad, pero el tipo específico tendría una pena menor -10 a 25 años- en tanto que el delito de homicidio calificado prevería una pena perpetua, lo que torna inconveniente tal solución de técnica legislativa).-

            Diferente es el caso de las lesiones ya que el concurso aparente de leyes -entre el art. 166 inc. 1° y el art. 92 del C.P.- es resuelto mediante las reglas de la especialidad que determinan la aplicación del tipo especial pero esta solución es factible ya que el tipo específico prevé una escala penal más grave, mientras que en el caso del homicidio ello no es posible ya que la sanción resultaría más leve, tal como explicara.-

            Por su parte, en caso de no haberse legislado el art. 165, se generarían desproporciones pues sería más grave la pena de robo con lesiones (5 a 15) que la de un homicidio culposo en ocasión de robo (concurso real entre el art. 84 y 164 del C.P. siendo la escala penal de 6 meses a 11 años de prisión).-

            A MODO DE CONCLUSIÓN:

            La explicación sistemática sucintamente esbozada demuestra claramente que el art. 165 comprende las muertes dolosas y culposas, ya que el art. 166 inc. 1° abarca las lesiones de igual carácter, y el legislador enfrentó un mismo problema en ambos casos, siendo la intención legislativa, en ambas hipótesis, evitar el concurso de delitos entre robo/lesiones y robo/homicidio, determinando que en ambos supuestos, los resultados culposos quedan comprendidos en las figuras agravadas de robo. Asimismo, en ambos casos, resuelve el conflicto creando un tipo complejo y autónomo a lo que se ve compelido para eludir el concurso de tipos o aparente de leyes que conduciría a penas desproporcionadas.-

            Las restantes interpretaciones, producirían lo que el legislador intenta evitar: el concurso de delitos y la consecuente desproporción en la penalidad.-

            En definitiva, de la armonización sistemática resulta que las lesiones leves dolosas y culposas quedan absorbidas por el art. 164, las graves y gravísimas dolosas y culposas encuadran en el art. 166 inc. 1°, mientras que las muertes culposas y dolosas en el art. 165, salvo los casos de preordenación y dolo directo en los cuales resulta aplicable el art. 80 inc. 7° del Código Penal.-

            Sin pretender haber agotado el tema, ni mucho menos haber esbozado una tesis perfecta espero que mis reflexiones ayuden a analizar y repasar las relaciones establecidas en el Código Penal entre las diversas figuras penales vinculadas con la determinación del elemento subjetivo del homicidio con motivo o en ocasión de robo, mediante el repaso de las dificultades propias de las vinculaciones entre las figuras de robo, homicidio y lesiones, los aciertos y errores de la técnica legislativa escogida por nuestro codificador, esperando que en futuras enmiendas sean revisadas estas dificultades aclarando debidamente en el texto normativo la forma de vincularse estos injustos con el fin último de evitar la divergencia interpretativa, garantizando la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y el estricto cumplimiento de las garantías constitucionales que indudablemente tiene como punto de partida una adecuada técnica legislativa.-

“Soler, en su proyecto de 1960, pretendió salvar estas dificultades, suprimiendo la figura del actual artículo 165, y manteniendo el contenido del artículo 80, inc. 7°….ésta era la solución adecuada, ya que hay una incompatibilidad dogmática entre ambos artículos” Donna Edgardo Alberto, “Tratado de Derecho Penal Parte Especial”, TII-B, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2007, p.182.-