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 Por Luis R. J. Salas

INTRODUCCIÓN:

La evolución del papel de la víctima en el proceso penal,  muestra la historia de la expropiación del conflicto y de la paulatina expulsión de aquélla de los lugares de  decisión. A partir de esa realidad, y en virtud de la necesidad de humanizar y modernizar la respuesta que supone la comisión de un hecho punible, resulta imprescindible reposicionar a la víctima en un papel preponderante en la resolución del conflicto, incorporando la reparación como una vía diferente, complementaria o sustitutiva de la pena, e incluso instrumentando formas alternativas como la mediación penal.

Una aproximación muy somera a dicha materia es el objetivo del presente trabajo.

1.-  ORIGENES DE LA PENA:

Como señala Michel Foucault, a partir del Siglo XII, en la civilización occidental, la justicia dejó de ser un pleito entre individuos que aceptaban voluntariamente las reglas a las que se sometían. El sujeto perdió así el derecho de resolver -regular o irregularmente- sus litigios teniendo que someterse a un poder exterior (judicial o político). A partir de allí un nuevo personaje: el procurador, hizo su aparición como representante del soberano, sustituyendo a la propia víctima. Hasta ese momento el conflicto jurídico se desenvolvía entre dos sujetos: víctima y acusado, y se trataba sólo del daño que un individuo le causaba a otro; pero con la aparición de la infracción, el daño ya no lo es más respecto a un individuo sino que pasa a ser una ofensa al orden, al Estado, a la ley.  

A finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, con la elaboración teórica de la ley penal dada por Beccaria, Bentham y Brissot y por los creadores del primer y segundo código penal francés de la época revolucionaria, el crimen dejó de ser una falta moral o religiosa. Se teorizó para sustituir la confiscación de bienes -pena existente en esa época- por otras penas posibles: v.g. la deportación; la humillación pública; los trabajos forzados y el talión. Ninguna de estas modalidades elaboradas en forma muy precisa tuvo continuidad práctica. Todas fueron sustituidas por una pena muy particular, que apenas había sido mencionada por Beccaría y Brissot: el encarcelamiento o prisión, pena que aparece así como una circunstancia fáctica, sin justificación teórica, y que no obstante ello, perdura hasta nuestros días (Foucault).

Plateado así, en forma tan concisa el proceso de génesis del actual sistema punitivo, no se puede abrigar dudas acerca de que el mantenimiento hasta nuestros días de la pena de prisión no ha tenido otra explicación que la de continuar con una práctica que poco tiene que ver con la solución del conflicto que supone la comisión de un delito y sí, en cambio, con el ejercicio de un poder de dominación estatal sobre el individuo.

2.- FACTORES QUE EXIGEN UN CAMBIO:

En la actualidad existen componentes políticos, sociales y culturales que, a mi entender, apuran la reforma de las leyes, sustanciales y procesales, a fin de otorgar una mayor participación a la víctima en la solución del conflicto social que supone el hecho punible.

1.- Un primer factor en ese sentido, lo constituye la constatación de la crisis, y ulterior fracaso, del Estado en el ejercicio monopólico de la protección de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal.

Desde que aquél -siguiendo los postulados de la Inquisición- expropiara la acción penal, transformándola en pública, y apartara a la víctima del rol principal que tenía asignado en el antiguo Derecho Germánico, la concepción del proceso aceptada normalmente, ha sido -y lo sigue siendo hasta nuestros días- que el Estado debe perseguir los delitos como medio de proveer, a los ciudadanos, de una deseable situación de paz social.

Se busca lograr ese fin a través de dos vías mutuamente implicadas; por un lado, en forma anticipada al conflicto mismo, mediante la disuasión preventiva o reforzamiento de la idea básica de orden social a través de las normas penales sustantivas -prevención general negativa y positiva-, o bien, producido ya el conflicto, mediante la aplicación de una dosis adecuada de castigo luego de observadas las formas requeridas por el debido proceso -prevención especial-.

Nuestra Carta magna postula desde el Preámbulo la necesidad de que el Estado afiance la justicia y consolide la paz interior; establece como obligación del Congreso Nacional el dictado de las normas sustanciales penales (art. 75.12); y remite a las atribuciones del Poder judicial -nacional o provincial- el juzgamiento de los delitos en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones -forum delicti comissi- (art. 118). No obstante ello, la Constitución nacional no establece el carácter necesariamente público de la acción penal, ni una delegación -en la materia- de las provincias al gobierno federal.

Con una concepción particular, el Código penal establece el principio de oficialidad (o legalidad procesal, art. 71) y los códigos procesales -con algunas honrosas y recientes excepciones- el principio de acción penal pública (v.g. art. 5 del Código Procesal Penal de la Nación).

Como consecuencia de lo dicho el sistema penal ha descansado tradicionalmente bajo la concepción, marcadamente inquisitiva, según la cual el Estado podía y debía perseguir y castigar todo aquello que pudiese afectar individual o colectivamente la convivencia social, mediante la búsqueda objetiva de un concepto acuñado bajo el crisol inquisitivo: la verdad histórica.

A pesar de que ni uno ni otro principio (oficialidad o legalidad procesal y verdad material), reconocen -insisto- raigambre constitucional, sí han sido consagrados por normas legales (nacionales y provinciales) y aceptados por la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina tradicional, por ello la percepción común entiende que nada es posible obtener en términos de solución de conflictos sociales, leves o graves, sin el concurso principal y necesario de algún órgano oficial que impulse la acción penal.

En la raíz de esta delegación de poderes que el Estado nacional se hace a sí mismo, en una materia eminentemente procesal -como lo es la acción penal- en desconocimiento de las autonomías provinciales (art. 121 de la C.N.) anida la idea utópica de que aquél, a partir del ejercicio del poder de las distintas instituciones oficiales que lo componen (básicamente Poder judicial y Ministerio público), será siempre capaz de proporcionar a la sociedad un estándar medianamente aceptable de seguridad y paz, el cual, abonado por el necesario componente de objetividad e imparcialidad, tendría que servir para asegurar la convivencia social en un grado razonable.

Sin embargo, esa pretensión optimista, comienza paulatinamente a trastocarse -en forma muy ostensible en los últimos tiempos-, a partir de la comprobación de una marcada ineficacia, por parte del sistema penal oficial, de hacerse cargo de la conflictividad creciente y menos aún de proporcionar soluciones satisfactorias a los afectados.

El sistema oficial de persecución y castigo comienza así a presentar fisuras. Ya el Estado se muestra incapaz de dar respuesta a los conflictos que se generan. Este fenómeno, que se registra -en mayor o menor medida- en todos los países con un sistema liberal de derecho, demuestra, entre otras cosas y en especial en Latinoamérica, que ya no se puede aceptar el escaso nivel permitido de participación en la solución del caso asignado legalmente a las víctimas. Esto es muy claro cuando aquéllas, además, pertenecen a los estamentos socio-económicos más vulnerables.

Esa dificultad de acceso a la justicia es una de las razones de la existencia de una masa crítica de hechos potencialmente punibles que, o bien no son denunciados, o bien resultan descartados del sistema por criterios de oportunidad no reglados o informales (funcionarios policiales que no toman las denuncias, falta de información y asesoramiento, corrupción, etc.).

El Estado, tampoco puede asegurar que los hechos sean eficazmente investigados; o que siéndolo, sean resueltos en forma definitiva en un tiempo razonable. A esto contribuyen entre muchos otros factores, procedimientos ineficientes; escasez de recursos; aumento de la criminalidad; excesiva burocratización de los tribunales, etcétera.

Ante esta situación, tipos de sociedades como las que se observan en la mayoría de los países latinoamericanos -incluyendo el nuestro-, acostumbradas a involucrarse escasamente -más allá de la formulación del reclamo- en la resolución de temas comunes, empiezan a darse cuenta que la forma pública de resolución del conflicto que entraña el delito, tal como se lo concibe hoy en día, ofrece poco margen para brindar soluciones satisfactorias, surgiendo así ideas alternativas, ora, pensamientos y acciones anárquicos o de venganza privada, ora, prácticas democráticas de peticionar (y exigir) mayor eficacia a los representantes de los poderes constituidos.

Cualquier solución plausible, no obstante, importa necesariamente el reconocimiento a la víctima de un rol protagónico dado que, como titular de un interés directo, no puede ser desatendido su derecho a obtener una reparación de su ofensor, independientemente de lo que decida hacer el Estado con la persecución penal.

En el ámbito del proceso penal, ese rol todavía no se encuentra reconocido suficientemente.

2.- Un segundo factor que hoy reclama cambios en la forma en que se resuelve el conflicto social que entraña el hecho punible surge a partir del rol social que cumplen los medios masivos de comunicación. Ya a estas alturas no quedan demasiadas dudas que en la era de las comunicaciones una de las vías principales a través de la cual se forma opinión pública, la constituye la labor de difusión de ideas e imágenes por parte de aquéllos.

En el tema que nos ocupa, los medios de comunicación tienen un papel trascendental ya que, cumpliendo un rol republicano, son capaces de vehiculizar reclamos sociales, y a la vez, mostrar la realidad y sus conflictos con un poder de difusión enorme.

Lamentablemente en el tema de la criminalidad, especialmente en los últimos años, muchos medios se han ocupado de mostrar la "realidad" desde una perspectiva sesgada.  En algunos casos este fenómeno se ha originado en el desconocimiento e improvisación en temas que requieren una alta especialización, y en otros, en el seguimiento de líneas editoriales que responden a intereses empresariales y comerciales más preocupados por el "show business" que en el mejoramiento de la calidad institucional o en el acceso igualitario a la justicia.

Otra consecuencia desfavorable del mal uso de los medios de comunicación en el tema de la criminalidad lo constituye la estigmatización que recae sobre determinados grupos sociales o culturales a los que arbitrariamente se responsabiliza genéricamente por hechos delictivos de alto impacto en la opinión pública sensibilizada o, en forma contraria, se los ubica colectivamente en el papel de víctima.

El fenómeno descrito recientemente podría ser relativizado si, por medios legales, se permitiera a los particulares damnificados a intervenir más activamente en la obtención institucional de una solución satisfactoria a sus intereses, más allá del papel de denunciante y testigo que hoy básicamente cumplen.  Y para ello sería muy importante dotar al proceso penal de un cariz más privatista que el que actualmente tiene.

Los medios de comunicación dejarían de ser vistos, así, como la única salida para los grupos sin posibilidades reales de acceso a la justicia, y las acciones de los damnificados no estarían tan limitadas a un papel de mostrar desde afuera las ineficacias del sistema, para adoptar un papel proactivo en la resolución del conflicto que los involucra, contribuyendo además a lograr -desde adentro- un mejoramiento del sistema.

3.- LA PRIVATIZACIÓN DEL CONFLICTO:

El conflicto intersubjetivo que deriva del hecho punible ha sido, en la época contemporánea, tratado como un tema que afecta el orden público, y por ende tomado como una materia concerniente al ejercicio del poder estatal.            Los de "acción privada" o "dependientes de instancia privada" constituyen una especie extraña en el catálogo de delitos.

No obstante ello, es innegable que dentro del abanico de conductas punibles, un gran colectivo lo constituyen aquéllas que solo muy indirectamente comprometen un interés general diferente al del particular ofendido. Sin ser taxativos, se puede decir que esto ocurre: a) en los delitos contra la propiedad en los cuales no se configura una violencia o intimidación significativa; b) en la mayoría de los delitos culposos en los cuales no exista un quebrantamiento grave o reiterado del deber de cuidado o de las reglamentaciones aplicables, y muy especialmente en los casos en los que el daño que sufre el autor por el propio hecho convierten en desproporcionada o injusta una eventual pena; c) en los casos de reiteración delictiva cuando la investigación exhaustiva de hechos conexos no cambiaría significativamente la respuesta punitiva; y d) en general, en los delitos que por su escasa afectación al bien jurídico protegido podrían ser descartados por el sistema penal.

Una de las notas relevantes en el manejo de los hechos recién señalados debería ser que la escasa o nula afectación del orden público, tendría que provocar la consagración de soluciones reparadoras del interés del particular ofendido antes que la aplicación ciega de una pena. En este punto, un mero afán retribucionista debería ceder a otras alternativas legales.

La más prominente de esas alternativas es, sin dudas, la reparación al particular ofendido. Esta constituye la principal respuesta en el ámbito del derecho privado (aunque en ese campo también existan alternativas básicamente retribucionistas como el instituto de la indemnización punitiva de los daños, especialmente en derecho ambiental y del consumidor ) y es la que mejor atiende las necesidades de la víctima.

Paralelamente a lo señalado, hoy resulta muy difícil encontrar una justificación plausible de la pena, especialmente por cuanto la práctica mediante la cual se la ejecuta va desentendiéndose cada vez más de los fines sociales más valiosos, esto es la resocialización y el mejoramiento de los delincuentes, ocasionales o no. En las cárceles de nuestro tiempo estos últimos encuentran, muchas veces, un mundo de oportunidades para continuar con sus prácticas, mientras que aquéllos, sufren excesivamente por no encuadrar en los perversos códigos carcelarios o bien terminan de ingresar en él, fuertemente motivados por las implicancias de la vida intramuros.

Despojados de la ambición retribucionista, la pena de prisión -efectiva o no- sirve para muy poco, especialmente si la comparamos con los ingentes recursos humanos y materiales que se destinan para poner en funcionamiento el aparato estatal de represión.

La alternativa -también pública- de los "trabajos comunitarios" presenta muchas dificultades, especialmente por cuanto su cumplimiento -en la práctica- se controla muy pocas veces, o bien se lo ordena sin un patrón que tenga en cuenta, mínimamente, las verdaderas necesidades comunitarias y las capacidades del obligado.

4.- FACULTADES PROVINCIALES PARA LEGISLAR RESPECTO DE LA ACCIÓN PUBLICA:

El ejercicio de la acción penal se halla regulado por el Título XI, del Libro Primero del Código penal (arts. 71 a 76), el cual encuentra su correlato en las distintas normas procesales que establecen que la acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio -salvo que dependiera de instancia privada-, no pudiendo aquél suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos en la ley (v.g. art. 5 del C.P.P. de la Nación y de Córdoba; 6° C.P.P de Neuquén; de Chubut ; de Río Negro).

Este sistema tradicionalmente ha sido tomado como la efectiva consagración de un principio de legalidad procesal en virtud del cual, excepto en los casos de los delitos dependientes de instancia privada y los de acción privada (arts. 72 y 73 del C.P.), la mayoría de los delitos deben ser perseguidos de oficio.

Teniendo en cuenta que la regulación del ejercicio de la acción parecería tratarse en principio de un tema procesal, se ha buscado justificar su ubicación en el Código penal: a) en el hecho de que ello resulta indispensable a los fines de posibilitar la efectividad de las distintas figuras penales, en tanto que las condiciones del ejercicio de la acción resultan indisolublemente unidas a su contenido; b) en la necesidad de preservar el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la C.N.); c) en el hecho de que el Estado nacional tiene facultades para ordenar normas procesales (v.g. al acordar tratados internacionales con potencias extranjeras, art. 75.22 de la C.N.).

Más allá de los argumentos señalados lo cierto es que, al tener nuestro país un diseño federal (art. 1 de la C.N.) el cual supone que las facultades que no hayan sido expresamente delegadas por las provincias a la Nación serán conservadas por aquéllas (art. 121 de la C.N.) lo que expresamente atañe a la administración de los tribunales de justicia (art. 5 de la C.N.), bien podrían las provincias dictar normas que regulen supuestos de disponibilidad de la acción penal pública, sin que ello sea tomado como una intromisión en la competencia del legislador nacional. Esto ni siquiera sería una contradicción con la norma del art. 71 del C.P. dado que la obligación de iniciar las acciones de oficio, puede ser compatibilizada con criterios de oportunidad reglados que saquen rápidamente del sistema a aquellas cuestiones que pueda resultar oportuno desechar, con miras a lograr un más eficiente servicio de justicia.

Un ejemplo de ello lo constituye la ley provincial 3794, con vigencia a partir del día 1° de Marzo de 2004, que modificó el Código procesal de la Provincia de Río Negro estableciendo siete criterios de oportunidad, en virtud de los cuales, el agente fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, de oficio o a petición de parte. En todos los casos se requiere escuchar previamente a la víctima, y ésta, en caso de no prestar conformidad o lograr la revisión de la aplicación del criterio de oportunidad por el Fiscal de Cámara, podrá continuar la persecución del hecho por medio de la acción privada (art. 180 quater y quinto). Entre esos criterios el Código de Río Negro reformado legisla sobre insignificancia del hecho y falta de afectación del orden público; delitos culposos en los que el imputado haya sufrido en el hecho un grave daño físico o moral; e insignificancia de la posible sanción remanente en virtud de la pena ya impuesta o que pueda esperarse (concurso real). Entre los criterios aceptados se prevé también la conciliación entre el ofensor y la víctima, cuando aquél hubiere reparado el daño, en la medida de lo posible, en delitos de contenido patrimonial sin grave violencia física o intimidación; en los delitos dependientes de instancia privada con una pena máxima de 15 años existiendo avenimiento entre las partes y consentimiento de la víctima en la extinción de la acción penal; y, finalmente, en los delitos de lesiones leves cuando el ofendido hubiere retractado la instancia privada luego de conciliar con el ofensor (art. 180 ter).

La norma provincial citada es un ejemplo de cómo pueden los códigos procesales instrumentar el principio de oportunidad, siendo bastante improbable, según mi criterio, a despecho de lo que resulta del artículo 71 del Código penal, que una normativa de ese tipo pudiese merecer un juicio de censura de parte de la Corte Suprema de la Nación.

Cabe señalar, que en el orden federal existe una iniciativa del Poder Ejecutivo para modificar el art. 71 del C.P. (Mensaje del P.E.N. n° 607 ingresado al Senado de la Nación el 14/05/04) de contenido y efectos similares a los de la reforma rionegrina.

Entendemos que la introducción de un criterio de oportunidad reglado y objetivo que permita al sistema seleccionar los casos que tengan relevancia pública y posibilite a la víctima continuar con su persecución en caso de que particularmente le interese, permitirían racionalizar el sistema y hacerlo más eficaz, por cuanto los escasos recursos con los que se cuenta serían así destinados a los ámbitos en los cuales el interés público efectivamente se encuentre comprometido. Ello autorizaría a los órganos del Ministerio público a establecer un orden racional y objetivo de prioridades en la persecución penal.