El principio de proporcionalidad y su capacidad de rendimiento para limitar la legislación penal


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		*El principio de proporcionalidad y su capacidad de rendimiento para limitar la legislación penal*
		por Lorena Korakis
		Abstract Como expresa Winfried Hassemer, el principio de proporcionalidad puede revestir un carácter paradigmático para la teoría del Derecho Penal al reflejar desde una óptica específica los problemas básicos del Derecho penal y de teoría político criminal. En especial, en el marco de éstos últimos, a partir de ciertas precisiones iusfilosóficas sobre una consideración particular de los principios jurídicos, se analiza la pretendida exigencia requerida al mismo en su capacidad de rendimiento para limitar la legislación penal, demostrando el descuido en que se incurre, en un entendimiento extremo bajo la forma de derivación de dicho principio de una especie de mecanismo lógico de limitación, lo que ha conducido a razonables escepticismos y banalizaciones erróneas; ello, sin desdeñar su carácter prometedor en tal función bajo una diversa interpretación. Necesaria introducción iusfilosófica. Los principios jurídicos. Ha expresado Ludwig Wittgenstein que “para convencer a alguien de la verdad no es conveniente establecer la verdad. Uno tiene que encontrar la vía desde el error a la verdad” ; y para ello, como se intentará demostrar más adelante, es necesario efectuar una serie de precisiones lingüísticas para conocer el sentido que se empleará al hablar de principios jurídicos, asumiendo una postura ius-filosófica en dicho cometido, asimismo, al señalar brevemente algunas distinciones entre normas jurídicas y principios jurídicos, que permitirá hallar el error de una pretensión excesiva al principio de proporcionalidad en su capacidad de rendimiento para limitar la legislación penal. Por otra parte, la temática misma del presente trabajo justifica la importancia de este punto de desarrollo; se trata de uno de los principios rectores del Derecho penal en cuanto señala sus propios fundamentos al ser derivado de principios jurídicos en sentido estricto que tienen por objeto derechos fundamentales, bienes básicos, inherentes a la propia naturaleza humana, capaces de constituir o invalidar la juridicidad positivizada. Nótese la importancia de una opción filosófica en el entendimiento de los principios para su proyección en un campo jurídico específico. Tomemos como ejemplo, otro principio constitucional, el principio de legalidad penal. Así, Wolfgang Nauche advierte a los penalistas sobre la necesidad estricta de separación entre el principio de legalidad y el positivismo jurídico de la siguiente manera “…La legalidad no admite graduaciones ni compromisos. Sólo hay un principio de legalidad penal; admitir un principio de legalidad más o menos estricto deja de ser legalidad. Esta visión de la ley penal no supone desconocer las múltiples necesidades de regulación que la vida social en la actualidad lleva consigo. Pero las necesidades de regulación o de actuación —distintas en cuanto al injusto—en cualquier caso sólo conducen a reglas, y no al Derecho penal mismo. El distintivo principal de la regla es que puede tanto ser creada como también dejar de crearse; pero no debe entremezclarse de forma antinatural con la ley penal, como tampoco con la pena. El ámbito del principio de legalidad penal y el régimen de las reglas ordenadoras (Steuerungsregelri) deben diferenciarse claramente. El principio penal de legalidad es el contra-principio en la política criminal que recurre a la pena; es la Constitución, de contenido limitado, del Derecho criminal. El principio de legalidad penal no es así ninguna faceta del Estado providencia. Es más bien un objeto que se mueve en las aguas de la corriente del desarrollo social. ” … “El principio de legalidad penal en el positivismo jurídico se ha degenerado…se designa con un término que resulta adecuado políticamente: el de «oportunidad legal»…” “…Restringido en cuanto al contenido, un principio de legalidad penal empeñado en hallar concretos contenidos de humanidad es lo que caracteriza fundamentalmente a la idea de legalidad. Abierto en cuanto al contenido, la idea de oportunidad legal absolutamente exorbitante es lo que caracteriza principalmente el rumbo tomado hacia un positivismo relativista sobrecargado de elementos políticos…” “En FEUERBACH, principio de legalidad penal y dignidad de la ley son conceptos jurídicos complementarios. El principio de legalidad es para FEUERBACH expresión y determinación de una organización jurídico-penal que no sanciona porque casualmente hay una ley penal, sino que sanciona necesariamente porque existe una ley que reproduce la justicia…En la teoría de la coacción psicológica no tiene cabida ni la idea de una ley penal que resulte irrelevante, ni la de una que sea absolutamente injusta…” Binding, por su parte, es el reflejo de un positivismo legalista basado en la idea de invulnerabilidad de la ley, de su inquebrantable autoridad, donde el contenido legal se determina a partir de las necesidades estatales y/o sociales. “…Con BINDING se desarrolla aquella singular relación, tan útil para las necesidades profesionales de los modernos juristas, entre el contenido casual, condicionado por el tiempo, y una apurada estilización de las forzosas posibilidades legales, aquella relación que se perpetúa como típica en el Derecho actual, y que en la praxis conduce a acabar con el principio de legalidad penal..” Seguidamente, trataré sobre la distinción entre normas y principios jurídicos pero, atento a la amplitud de la temática y la limitación expositiva, haré referencia a algunos debates iusfilosóficos a fin de adoptar una posición ante ellos teniendo en cuenta que media una fuerte relación entre dicha diferenciación, la interpretación de la práctica de la ponderación y el problema de la separación entre Derecho y moral. Distinción normas jurídicas – principios jurídicos Han sido diversos los sentidos en que se alude a los principios jurídicos. Así, sin pretensión de exhaustividad, se los concibe como norma muy general; aquella redactada en términos particularmente vagos al incorporar los llamados conceptos jurídicos indeterminados; otros incluyen a “todas” las normas constitucionales tan sólo por su elevada jerarquía, criterio que no comparto por diluir la distinción normas/principios y no atender a su contenido. Atienza y Ruiz Manero, por ejemplo, elaboran una clasificación tripartita pero entienden que la distinción exhaustiva y excluyente es entre principios como norma programática o directriz, tendiente a la consecución de determinados fines, y como norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico (y que son el reflejo de una determinada forma de vida), de un sector del mismo, de una institución, etc.; éstos llamados principios en sentido estricto. Sin perjuicio de la diversidad de sentidos, voy a compartir la postura que concibe a éstos últimos como derechos humanos naturales o bienes humanos básicos - de los cuales se derivan otros principios incluso en las ramas jurídicas específicas-, y que, asimismo, parte de una definición aristotélica de principios. Aquel entendimiento señalado en el párrafo precedente (in fine) supone enfatizar la conexión necesaria entre Derecho y moral asumiendo una definición del concepto de Derecho y su identificación bajo la idea según la cual el Derecho no se agota en el conjunto de decisiones formalmente correctas adoptadas por una autoridad política, sino que incluye necesariamente una dimensión material, sustancial, que lo liga a la justicia, destacando la importancia de la práctica argumentativa en su formación y desarrollo dinámico. En tal sentido, si bien no podemos negar que un acto de autoridad implica una decisión política que señala los objetivos de un sistema jurídico, la pregunta es, ¿en qué se basa esa decisión política que “re-conoce” tal especie de principios? En tomar en serio los derechos naturales originarios, en sus fundamentos, en los principios en sentido estricto que se hallan en la Constitución y en los tratados internacionales de igual jerarquía que orientan la interpretación “conforme” a ella, e incluso, muchos de los cuales han sido producto de las prácticas interpretativas -en especial jurisprudenciales- pero sin mediar un acto de autoridad de incorporación del principio al ordenamiento jurídico, a diferencia de las normas respecto de las cuales a partir de dicho acto es posible su identificación. En tal sentido, “la fuerza preceptiva de la constitución es resultado de la constitucionalización de la cultura jurídica…con su bagaje de prácticas interpretativas y argumentativas más o menos atrevidas..” , pero basadas en un “núcleo de juridicidad radical y último para medir la validez jurídica sustancial… algo jurídico que tiene tal carácter per se y cuya negación grave pone en crisis cualquier pretensión de juridicidad plena…” , esto es, los principios en sentido estricto o principios fuertes coincidente con “bienes humanos básicos”(Finnis) o derechos naturales originarios, de los cuales se derivan otros principios en las ramas jurídicas específicas que reconocen, por ende, su fundamento en aquellos. Hay una instancia objetiva y cognoscible desde donde definirlos que escapa a todo intento de relativización; por ende, la cuestión de la jerarquía de valores se corresponde con las relaciones de prioridad de principios. Respecto a ello, Alexy - a diferencia de otros teóricos como Aarnio, Perelman, MacCormick - refiere a la legitimidad de la ponderación entre dos argumentos principialistas desde la justificación racional proponiendo una estructura donde la extensión e intensidad de las razones de intervención en bienes inmateriales dependen de las circunstancias y del contexto del caso concreto, sin perjuicio de su magnitud abstracta, debiendo relacionarse los juicios sobre los grados de importancia de la satisfacción y la intensidad de la intervención de los principios con miras a un resultado y, que en última instancia, las estimaciones implícitas obedecen a estándares correlativos a las líneas jurisprudenciales conformadas por precedentes. Contra el argumento de la incomensurabilidad de las valoraciones de este tipo, Alexy propone la comparabilidad (indirecta) de su significado para la Constitución, a partir del punto de vista común (el de la Constitución) logrado desde un discurso racional guiado por las “ideas regulativas de lo correcto desde la perspectiva de la Constitución.” Lo expuesto, denota la importancia de la interpretación judicial en cuanto informa sobre el sentido que se atribuye al contenido de las reglas jurídicas (normas/principios jurídicos) que componen el ordenamiento jurídico e indica su operatividad concreta. La aplicación. Atienza-Ruiz Manero entienden que, desde un enfoque estructural, las reglas pueden formularse siempre recurriendo a un esquema condicional, esto es, de correlación caso/solución normativa, en cambio los principios si bien también pueden formularse siempre como enunciados que correlacionan casos con soluciones, configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada; en los principios “…las condiciones de aplicación no se encuentran siquiera genéricamente determinadas. El tipo de indeterminación que aqueja a los principios es, pues, más radical que el de las reglas.” Considero que esta característica de los principios, sumado a la intrascendencia de su formulación lingüística - a diferencia de las normas - hace que constituyan un aporte a la completitud del sistema ampliando su capacidad de respuesta. Este criterio de distinción, al tratar sobre la estructura de los principios, revestirá especial importancia al analizar el tema específico del presente trabajo. El cumplimiento. Frente al criterio de Robert Alexy inspirado en Dworkin - que concibe a los principios como mandatos de optimización en tanto pueden ser cumplidos en diversos grados, la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de posibilidades fácticas, sino también jurídicas, y a las reglas como normas que exigen un cumplimiento pleno -; Atienza y Ruiz Manero consideran que la característica que los principios puedan ser cumplidos en diversos grados es verdadero por lo que se refiere a las directrices o normas programáticas, pero no lo es en el caso de los principios en sentido estricto pues estos últimos “son mandatos de optimización únicamente en el sentido de que, al estar configuradas de forma abierta sus condiciones de aplicación, la determinación de su prevalencia o no en un caso individual determinado exige su ponderación, en relación con los factores relevantes que el caso presente, con principios y reglas que jueguen en sentido contrario; pero una vez determinado que en ese caso prevalece el principio, éste exige un cumplimiento pleno. Las directrices, por el contrario, al estipular la obligatoriedad de utilizar medios idóneos para perseguir un determinado fin, dejan también abierto el modelo de conducta prescrito: las directrices sí pueden, en efecto, ser cumplidas en diversos grados” . Frente a este último criterio - así como consideran que en un caso concreto, determinado que prevalece un principio, se exige su cumplimiento pleno -, podría pensarse que los principios bajo formas de directrices también pueden ser de cumplimiento pleno cuando se alcanza el objetivo en cada caso concreto; sin embargo, no me parece un argumento convincente el relativo al cumplimiento pleno aún para distinguirlos externamente de las normas, pues, además de no ser extensivo a todas las normas, excluye el juicio de compatibilidad de las mismas desde los principios fuertes. Lo que sí puede suceder es que exista mayor dificultad en la concreción del fin frente a la inidoneidad del medio empleado y, por ende, se mida con mayor lentitud la progresividad de la realización de la directriz. Por otra parte, someten el cumplimiento pleno de un principio entendido en sentido estricto a un conflicto de principios donde la solución parece ser siempre en términos de todo o nada, es decir, parecería que excluyen la posibilidad de armonización de los principios en juego en determinados casos, de aplicación simultánea de los principios que resulten concurrentes por su carácter de incompatibles, la relación de sinergia entre derechos fundamentales, y se olvidan de que, en casos de conflicto, median ciertas concesiones entre los mismos, siendo posible -como lo demuestra Alexy en “Addenda” bajo el principio de proporcionalidad que emplea- medir el grado de afectación/satisfacción de los principios en juego. Comparto con Peczenik , quien además cuestiona el carácter de principio en sentido estricto del ejemplo puesto por Atienza-Ruiz Manero en su obra citada, que un principio Alexiano nunca vence totalmente, de modo que -por ejemplo- cuando prevalece la igualdad en un cierto caso sigue existiendo alguna libertad. Demostrada la dificultad que presenta este criterio de distinción relativo a considerar a los principios como mandatos de optimización y a las normas como mandatos definitivos, un criterio más eficiente resulta ser el que vincula a las normas jurídicas con el saber práctico en que el conocimiento se dirige a la acción y los conceptos prácticos, desde la contemplación de lo real, definen los derechos humanos. Estas dificultades de distinción, creo se extienden a las ramas jurídicas específicas. En Derecho Penal, Zaffaroni en su tratado de parte general, habla de principios limitativos y, en general, indica que son de realización progresiva, nunca absoluta, pues, de lo contrario, habría que asumir la violación constitucional permanente si se exigiría siempre un cumplimiento pleno frente a las condiciones fácticas y jurídicas de aplicación. Entre ellos, alude a los principios como directrices , como objetivos de política (criminal), sin embargo, a la vez, trascienden esa finalidad al presentar un fundamento desde los derechos fundamentales. Las directrices y otros principios débiles deben interpretarse armónicamente con los principios en sentido estricto (entendidos como derechos humanos básicos, valores - estándar de justicia-equidad-moralidad) si el sistema jurídico del que forman parte es un todo coherente, porque las directrices y principios débiles los contienen al ser aquéllos su fundamento y fundamento del sistema mismo. En todo caso, las razones estratégicas (Raz) o finalistas (MacCormick siguiendo a Summers) que derivan de directrices pueden y deben ser evaluadas por razones de principio, mientras que lo contrario no puede ocurrir: si se tiene una razón de principio para hacer X, entonces el no hacer X sólo puede justificarse apelando a otras razones de corrección –basadas en principios– que tengan un mayor peso, pero no a razones finalistas –basadas en directrices–. Casos fáciles-difíciles y ponderación. Otra discusión que envuelve a los filósofos mencionados es la relativa al criterio de distinción entre reglas y principios “casos fáciles-difíciles y la ponderación”. Ante la innecesaridad de ponderar en los casos rutinarios donde basta la aplicación de la regla/norma, se sigue, diría Peczenik en lenguaje alexiano, que ningún caso que involucre principios es fácil por la exigencia de ponderación. No obstante, Atienza-Ruiz Manero dirían que un caso es fácil si la subsunción de los hechos en determinada regla no es controvertible por el sistema de principios de la institución o sector normativo que se trate; existe en el caso de las reglas una “deliberación normativamente guiada” siendo posible la consideración de otras razones si las pautas jurídicas lo permiten; y éstas, según Peczenik, permiten tomar en cuenta todas las consideraciones morales relevantes; de ahí sostiene que las normas jurídicas establecidas constituyen razones prima facie que han de ser sopesadas y ponderadas con otras razones. El acto mismo de adjudicación si un caso es fácil o no, exige sopesar y ponderar y entonces se pregunta si hay en realidad casos fáciles. Ahora bien, más allá de la utilidad de la discusión si un caso es fácil o difícil, creo que el criterio de distinción expuesto en el párrafo precedente puede conducir a incluir a la ponderación judicial dentro de una especie de interpretación (sistemática) tal como lo hace Ferrajoli (Giorgio Pino, p.219), cercenando su particularidad en la difícil tarea argumentativa que involucra pesar “racionalmente” los derechos fundamentales comprometidos en un caso concreto. CRITICOS. Desacreditación a Ferrajoli. Atento a la crítica efectuada por Ferrajoli, desde su enrolamiento en lo que define como constitucionalismo garantista, hacia la distinción fuerte entre principios y reglas a la que me remito en honor a la brevedad , diré lo siguiente: Frente a su postura consistente en la existencia de una mera diferencia de estilo en la formulación de las disposiciones respectivas que conduce a que principios y reglas sean dos caras de la misma moneda; además de los argumentos en su contra señalados por Giorgio Pino , ante lo expresado por Ferrajoli “cualquier principio que enuncia un derecho fundamental —por la recíproca implicancia que liga a las expectativas en que consisten los derechos, con las obligaciones o prohibiciones correspondientes— equivale a la regla consistente en la obligación o en la prohibición correspondiente» (CPCG, § 5)” ; y, a partir de compartir con Giorgio Pino citando a Prieto Sanchís -admitido esto por el mismo Ferrajoli- que “en el caso de los principios tanto el supuesto de hecho como (sobre todo) la consecuencia jurídica son muy genéricas e indeterminadas: un principio puede ser aplicado en muchos modos diversos, y no todos previsibles ex ante de modo exhaustivo”; sostengo que la equivalencia sostenida por Ferrajoli no es tal, sino que sería posible hablar de una “correspondencia” entre un principio jurídico que enuncia un derecho fundamental y la regla que le sirve de garantía, es decir, aquella que contiene la obligación/prohibición que se relaciona con el derecho re-conocido; pues, además, cabe decir que las reglas pueden contener obligaciones/prohibiciones respecto a manifestaciones particulares diversas (pero íntimamente relacionadas) del derecho fundamental elevado a principio jurídico. Sin embargo, si lo dicho encuentra apoyo en la dimensión normogenética de los principios jurídicos, que destaca su función justificatoria de las normas como otra diferencia respecto de las mismas; en verdad, aquella relación de correspondencia es ciertamente una relación de justificación lo cual informa sobre la real importancia de los principios jurídicos (en sentido estricto – derechos humanos naturales) como razones de las normas, de ahí la banalización de los mismos en la que incurre Ferrajoli. Lo expuesto hasta aquí, en especial en el párrafo que antecede, permite afirmar el debilitamiento de las normas frente, por un lado, a la capacidad explicatoria y justificatoria de los principios, no sólo respecto a aquellas sino a otros principios considerados débiles y, por otra parte, derivado incluso de dicha capacidad, la posibilidad de aquellas de perder vigencia y validez ante el control de compatibilidad que desde los principios fuertes es posible realizar en el marco de la interpretación judicial constitucional. Desde los principios, junto a dicha práctica argumentativa, se hace factible la reconstrucción del sistema jurídico en la búsqueda de soluciones jurídicas concretas justas descreyendo de un derecho arcaico que privilegia la exigencia de seguridad jurídica. Ésta, de todos modos, puede lograrse mediante un adecuado control de la motivación de las decisiones judiciales buscando, incluso, previsibilidad en los estándares fijados por las líneas jurisprudenciales respetuosas de los derechos fundamentales, que realicen aplicaciones prácticas de los mismos no limitadas a meras transcripciones de convenciones y textos donde se encuentren insertos, sino que denoten la fuerza justificatoria previa de esos principios fuertes cuando aún estaban alejados de toda positivización; y reitero, a ello debe apuntar una adecuada fundamentación judicial. La detección de lineamientos jurisprudenciales contribuiría a reafirmar y poner en evidencia el núcleo de juridicidad último y radical desde donde se mide la validez jurídica sustancial y son resueltos tales casos, y cómo aquél se actualiza. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE DEL DERECHO PENAL El principio de proporcionalidad (de ahora en más “principio”) Como indica Winfried Hassemer, “la proporcionalidad denota una explicación del mundo no solamente de carácter jurídico… Carga idéntica e igualitaria, proporcionalidad y sentido de la medida, pertenecen más o menos al mismo campo semántico… el principio de proporcionalidad se puede entender como una expresión de la justicia en tanto justicia de cargas… afecta… cualquier intervención jurídica del Estado. Se trata de un concepto constitucional… en tanto principio limitador de la intervención punitiva procede del magma de principios normativos que han acompañado durante siglos a las teorías del Estado y de la sociedad, a la Filosofía del Derecho y a otras ciencias jurídicas básicas…” Su componente empírico de idoneidad, dirigido a la aptitud del medio en su aplicación proporcional, pone el acento en las consecuencias de las intervenciones jurídico-penales. La necesidad, se alinea a la persecución de alternativas menos lesivas pero igualmente idóneas para la consecución de fines y se configura usualmente como última ratio; confirma que no basta la efectividad del medio. La exigibilidad, tiende a filtrar casos extremos, obstando el paso de intervenciones que han superado las barreras de las reglas de adecuación y necesidad. En lo que respecta al juicio de adecuación, el problema pasa por definir y cómo valorar el/los criterio/s para juzgar la licitud de una medida; dificultad que en el momento de determinación de la pena se reproduce en la opción por un juicio de adecuación de la medida de la pena fundado en criterios asociados a la culpabilidad del autor por el hecho o, para algunos (vg.Franz V. Liszt) a razones preventivas. La medida de los límites del “principio” a la legislación penal. Se cuestiona que el “principio” no establece una medida determinada en relación a la cual las dos magnitudes, esto es, un cierto género de conductas y la amenaza de pena, serían proporcionadas o no; de ahí, explica Ulfrid Neumann, que se parte para su examen de un punto de vista, de una magnitud de referencia para decidir sobre la adecuación, juicio en el cual intervienen aquellos tres factores. Transcribo al citado autor por su claridad expositiva “Dicha medición puede verse cumplida por la relación cualitativa de magnitudes determinadas más o menos exactamente. Tal es el caso de la relación entre pena y conducta punible: de la estructura de la institución social «pena» deriva que en el examen de proporcionalidad se trata de la cuestión de si la relevancia de la sanción se corresponde con la gravedad del hecho (y no con la peligrosidad del autor) a determinar aproximadamente. Pues la pena es, con independencia de por qué teoría se opte…, una lesión de intereses,… como reacción a una conducta desaprobada…” ; pero, cuando de criminalización de conductas se trata, “sería engañosa la esperanza de poder reemplazar la concepción sobre el bien jurídico en su función limitadora de la punibilidad por el principio de proporcionalidad” , es decir, que en esta etapa de criminalización el examen de proporcionalidad depende del concepto de delito de base en el marco de un determinado sistema jurídico-penal que, asimismo, hace una opción sobre los fines de la pena y un concepto de Derecho Penal, y también del “sistema de coordenadas básicas de la sociedad” delimitado histórico-culturalmente. “…Sobre la base de la doctrina del bien jurídico puede así criticarse un tipo penal ...Sin embargo, sólo señalando los criterios relevantes y relaciones comparativas podrá responderse de manera que suscite consenso a la cuestión de en qué medida la protección de un bien jurídico reconocido permitiría restringir la libertad de acción.” Tanto Hassemer como Neumann manifiestan que los destacados desarrollos del “principio” en el ámbito de lo abstracto no son acompañados de igual consideración en el plano práctico; y los motivos de tal divergencia reclaman extremar cierto cuidado al pretender plantear al mismo concretas exigencias respecto a sus efectos prácticos. La pretendida exigencia al “principio”. Al buscar límites del Derecho Penal, Ulfrid Neumann destaca el “carácter prometedor” del principio de proporcionalidad para tal fin, tanto desde el punto de vista de su contenido regulativo - al prohibir imponer a los particulares una carga que, persiguiendo una finalidad instrumental, no resulte normativamente necesaria ni adecuada, restringiendo desde tales presupuestos la intervención punitiva estatal sobre aquellos, siendo por ello un “principio primariamente protector de la libertad” -, como desde la óptica de su estatus -por cuanto “…no sólo se ha incorporado al programa jurídico-político del ordenamiento de la República Federal, sino que es Derecho inmediatamente vigente y forma parte en todo caso del ordenamiento nacional en el más alto nivel jerárquico” . Pese al papel relevante del “principio” en el cambio de paradigma dentro de las propuestas normativas para la legislación penal desde la doctrina de los bienes jurídicos hacia un sistema de garantías jurídico-constitucionales, se cuestiona su capacidad limitativa del Derecho penal. Así, parte de la doctrina alemana funda dicho planteo en la praxis del Tribunal Constitucional que hace un uso argumentativo-declarativo del “principio”, como pretenso moderador, al examinar las leyes penales, pero sin definir su efecto (positivo-negativo) respecto de la concreta norma penal, es decir, al valorarlo en este último momento no llega a apreciar una infracción. Otra objeción escéptica a aquella capacidad, radica en la estructura débil del “principio” para desplegar efectos regulativos, conformada por una “ecuación de tres incógnitas: … cómo hallar, según una escala de medición no determinada, la relevancia no determinada de una magnitud en comparación con la de otra tampoco determinada.” Por ello, han dicho Sternberg-Lieben que “…El principio de proporcionalidad caracteriza más un deseo dirigido al legislador racional que una garantía comprobable y jurídicamente vinculante en la decisión para el caso singular” , y Roxin lo considera una directriz político-criminal. Problemas de aplicación. Problemas vinculados a su estructura. Ulfrid Neumann refiere a que uno de los puntos críticos que parte de la doctrina alemana efectúa del “principio” en su posible función limitadora de la pena se basa en la exigencia para su aplicación de una diversidad de valoraciones no previstas por el mismo como consecuencia de su debilidad estructural expuesta en el párrafo precedente. Así, se cuestiona su imprecisión en el ámbito técnico de comprobación del aspecto “necesidad”, en cuanto a la decisión sobre la existencia y medida de las alternativas disponibles, que queda reservada a un amplio espacio de definición legislativa, juicio que asimismo se vincula a los fines de la pena -múltiples, si bien en nuestro país prevalece constitucionalmente, sin descartar otros fines, la prevención especial positiva-. Similar situación se advierte respecto del juicio judicial de idoneidad de una medida, pues resulta difícil al Tribunal contradecir al legislador en la comprobación de si la amenaza de pena resulta adecuada o no para el fin, salvo en específicos casos donde la evolución del conocimiento científico deja obsoletas ciertas prácticas que determina preciadas decisiones judiciales hasta tanto se concrete una reforma legislativa. Ahora bien, seguidamente demostraré la importancia del previo e introductorio análisis ius-filosófico para la posibilidad de formar un juicio crítico respecto a los cuestionamientos -expuestos en el párrafo precedente- a la capacidad de rendimiento del “principio” en su función limitadora de la legislación penal. Entiendo que tales cuestionamientos parten de una pretendida exigencia sobrevalorada al “principio” en su capacidad de limitación de las leyes penales que no se justifica; pues, no se atiende a su verdadera naturaleza de principio. La efectivamente existente debilidad estructural deviene de su propia esencia, siendo su indeterminación estructural radical en relación a las normas, lo que conduce a que en su aplicación se deban efectuar valoraciones no previstas en el “principio”. Me remito al criterio distintivo entre principios vs. normas expuesto ut-supra (“aplicación”). Como ya he expresado, aquella estructura débil del “principio” ha conducido a Roxin a considerarlo más como una directriz político-criminal que un mandato obligatorio, si con este último término quiso expresar “normas/reglas”. Sin embargo, más allá de las diferencias en el entendimiento lingüístico de las palabras utilizadas por los autores, existiendo grandes debates ius-filosóficos, como los manifestados en el punto introductorio, y sentidos dados a los principios jurídicos, corresponde tener presente que las directrices y otros principios débiles deben interpretarse armónicamente con los principios en sentido estricto (entendidos como derechos humanos básicos, valores - estándar de justicia-equidad-moralidad) si el sistema jurídico del que forman parte es un todo coherente, porque las directrices y principios débiles los contienen al ser aquéllos su fundamento y fundamento del sistema mismo; por ello, comparto totalmente con Ulfrid Neumann que “la capacidad de rendimiento del principio de proporcionalidad merece otra valoración, puesto que aporta un modelo argumentativo con el cual la crítica jurídico-política a una regulación jurídico-penal puede ser transformada en un veredicto de relevancia jurídico-constitucional. La fuerza argumentativa del principio de proporcionalidad, cuando éste llega a la situación de no permitir apenas una ponderación con contraargumentos, ha de valorarse en esa medida muy positivamente… supone un contraargumento prometedor… No hace falta seguir justificando una medida que se revela como desproporcionada… la cuestión de la aplicabilidad del principio de proporcionalidad es una cuestión de plausibilidad de la concreta argumentación. Si estamos de acuerdo en que determinada pena resulta desproporcionada para cierta conducta, entonces contamos con un punto de partida para seguir discutiendo… el principio de proporcionalidad genera posibilidades de argumentación … de consenso- que, sin aquél, no serían alcanzables. Presumiblemente tampoco los escépticos estarían dispuestos por eso a suprimir simplemente el de proporcionalidad del elenco de los principios constitucionales.” Cita -como ejemplo- el uso del “principio” como modelo argumentativo empleado por el Tribunal Constitucional Alemán para criticar la legislación penal relativa a la posesión de cannabis (BVerfGE 90, 145, 212). En forma coincidente, Winfried Hassemer ha puesto de relieve que de un principio no se puede derivar simplemente algo concreto; los principios son centros de argumentación jurídica que despliegan una gran fuerza en ese terreno pero de los que no pueden derivarse conclusiones con certeza absoluta; permiten resolver situaciones extremas que bajo su vigencia se consideran antijurídicas pero ellos no proporcionan per se resultados de decisiones, de modo que su mensaje para cada caso no está meramente dispuesto sino que debe elaborarse. En tal sentido lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, al reconocer el gran margen de decisión del legislador en la aplicación del “principio” en el momento previo de determinación de la pena. Es decir, que el legislador realiza una medición estimativa en una escala al valorar la gravedad del injusto atento al bien jurídico específico y la sanción que prevé como necesaria y eventualmente idónea en atención a los fines político-criminales. COLOFÓN No luce redundante aclarar que lo expuesto hasta aquí no significa desdeñar la capacidad del “principio” en su función limitadora de la intervención punitiva, sino tan sólo no sobrevalorarla al punto de confundirla, exigiendo al mismo una potencia que no se condice con su propia naturaleza, como si en su aplicación bastaría una operación meramente lógica de la cual se derive una solución para varios fines. Considero que la fuerza limitadora del “principio” deviene de la riqueza de su carácter de principio constitucional, que permite: 1. En los casos concretos, corregir el juicio de proporcionalidad efectuado por el legislador bajo la estricta valoración de la situación fáctica específica. 2. A largo plazo, la argumentación judicial constitucional y jurídico-política a través del “principio” habilita consensos y modificaciones a las regulaciones jurídicas. 3. El principio de proporcionalidad, en su relación armónica con otros principios constitucionales limitadores del Derecho Penal, se corresponde con reglas que le sirven de garantía (tanto procesales como de fondo), es decir, aquellas que contienen la obligación/prohibición que se relaciona con el derecho re-conocido y manifestaciones particulares diversas (pero íntimamente vinculadas) del derecho fundamental elevado a principio jurídico del cual se derivan, asimismo, otros principios. Su aplicación pone en movimiento y amplía el campo de las garantías. Los tres puntos propuestos confirman que la capacidad de rendimiento del “principio” en la limitación de la intervención punitiva es amplia, siempre bajo una exigencia realista, de modo que de su aplicación se puedan verificar, al menos a largo plazo, efectos prácticos positivos hacia la consecución de dicho fin. BIBLIOGRAFÍA Aarnio, Aulis, “Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica”, Versión Castellana de Ernesto Garzón Valdés (Título original en inglés: The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification. D. Reidel Publishing Company, 1987), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991. Alexy, Robert, “Addenda. La fórmula del peso” en “Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica”, Traducción Manuel Atienza e Isabel Espejo, 2da. 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