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Por  Matías Bailone  [2]

"En la vasta pirámide erigida sobre la República por el aparato represivo, en sus cámaras subterráneas prosperan los centros clandestinos de detención. Allí, en las sombras de la nocturnidad desarrolla su macabra tarea el lumpen consagrado a la tortura, la violación y el asesinato. Ellas serán las cloacas donde el sistema perverso habrá de evacuar sus peores excrecencias abonadas con las carnes laceradas de miles y miles de desdichados. En la cúspide, los comandantes lucirán sus mejores entorchados, ajenos a sus ojos al horror subterráneo, al olor putrefacto sus olfatos, imperceptibles sus oídos al grito desgarrador de los atormentados; pero, plenos conocedores de este submundo donde reina el espanto...".    Federico Mittelbach [3]

Kant en uno de sus últimos escritos había sentenciado que el progreso moral de la humanidad era no sólo necesario, sino ineludible[4]. Esta fe racionalista en el progreso constante, esta ilusión del siglo de las luces, que nos acompañó –de una u otra manera- hasta el ocaso decimonónico, ha encontrado durante el siglo XX una fatal refutación. Los horrendos crímenes masivos que en el siglo pasado tuvieron lugar, situaron al ser humano en la encrucijada del ‘Mal Absoluto’.

La expresión ‘Mal Radical’ fue acuñada por Kant en 1793, pero al amparo de la filosofía moral kantiana que postula que “el deber debe ser cumplido por el deber mismo y la ley respetada por la ley misma como forma pura y perfecta”, ya que la ley moral ordena la forma y no el contenido[5], tuvieron lugar esquizofrenias normativas fatales. Los imperativos categóricos le permitieron decir a Eichmann que obedecía un orden legal, que no podía contradecir por principios morales: “Habiendo asumido la exigencia kantiana como principio rector desde largo tiempo atrás, estructuré mi vida según esa exigencia”[6].

El discurso de los juristas frente a las atrocidades cometidas por el Estado o al amparo de su inacción, ha seguido dos patologías diversamente perversas pero igualmente funcionales: o se amolda al poder y le proporciona un saber acorde a sus pretensiones, o se aliena políticamente como si la realidad no pudiese contaminar la ciencia del derecho. El primer caso se ilustra siempre con la Escuela de Kiel (Kielerschule), un grupo de oportunistas que le brindaron un saber de muy bajo nivel teórico al nazismo, aunque desde las investigaciones de Muñoz Conde[7], no puede eludirse incorporar a esta categoría al neokantismo de Edmund Mezger, el verdadero saber penal del nazismo.  El segundo caso es el enajenamiento político que tienen algunos teóricos, que producen saber científico alejado de los datos de la realidad (también producto del neokantismo).

Los crímenes de victimización masiva que han ensangrentado al siglo pasado necesitaron que el Derecho ajuste sus instrumentos para poder alcanzarlos con su brazo punitivo. La amplia discusión sobre si el derecho penal debe adaptarse al moderno desarrollo técnico y a estas formas novedosas de criminalidad, esta instalada en todos los ámbitos de la academia y las legislaturas (unas más proclives a la reflexión que las otras). Muñoz Conde dice que “lo que en ningún caso puede significar la adaptación a los ‘retos del tiempo’ es que produzca la pérdida de identidad de la dogmática jurídicopenal como instrumento garantista de los principios fundamentales del Derecho Penal del Estado de Derecho, pues con esas malas consecuencias la dogmática jurídicopenal debería ser calificada como una dogmática fracasada”[8].

La impronta de Claus Roxin

Claus Roxin incursiona en el  derecho penal con un trabajo sobre el concepto de acción (1962) donde “criticaba los excesos ontológicos del finalismo de Welzel y ponía de manifiesto que la base de la Teoría del Delito no podía ser un concepto final, puramente ontológico, de acción, sino ésta tal como se plasmaba en los respectivos tipos delictivos de la parte especial”[9]. “El injusto típico no es un suceso primariamente causal o final, sino la realización de un riesgo no permitido dentro del ámbito del tipo respectivo”[10], en palabras el propio Roxin. Proveniente de los claustros de Gottinga, Roxin ingresa a la Universidad de Munich donde sería el contrapeso de Reinhard Maurach.  Luego irrumpe en la temática de autoría y dominio del hecho. Y en 1970, a sus treinta y nueve años, pronunció la conferencia en la Academia de Ciencias de Berlín que marcaría el rumbo de la dogmática roxiniana, y que sería una obra fundamental en el derecho penal germano: ‘Política criminal y sistema del derecho penal” (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem).[11]

Roxin inicia esa conferencia anatematizando a von Liszt, de quien recuerda el apotegma ‘el derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal’, y aquella concepción del derecho penal como un bifronte dios Jano: como ciencia social por un lado, y como ciencia jurídica por otro. Lo que logra Roxin, cual Moisés, es mostrarnos la tierra prometida: el derecho penal que sin abandonar ni relativizar el pensamiento sistemático (‘cuyos frutos en la claridad y seguridad jurídica son irrenunciables’), logra mixturizarse con la política criminal en cada uno de los estadios de ese gran edificio centurial que es la Teoría del Delito[12], y es más, logra somatizar las finalidades político criminales ‘en módulos de vigencia jurídica’. A diferencia de la figura mosaica, Roxin no sólo señala la ‘tierra prometida’, sino que la habita durante 30 años, transcurridos los cuales edita su magno Tratado. La política criminal (ahora direccionadora del derecho penal) es la conciencia de la potestad punitiva del Estado, la que limita esta actividad del soberano y la orienta hacia la teleología de su fundamentación: poner más acento en la prevención que en la punición, irrefutable comprobación de la vigencia del pensamiento de Beccaria[13]. “Es mejor prevenir los delitos, que punirlos”, decía este pensador de la Ilustración en ‘De los delitos y las penas’, y Roxin completa que: “debido a la restringida eficacia de la pena, y también, a su nocividad, se debe dedicar mayor atención a la prevención del delito a través de medios de política social, policíacos, legislativos y técnicos”[14]. Tampoco se puede pasar por alto la creación que Roxin hace de un nuevo elemento de la teoría del delito: la responsabilidad, que supone a la culpabilidad y la necesidad de pena desde el punto de vista preventivo general y especial. Así la culpabilidad es el límite de la prevención y viceversa.

La Autoría Mediata: generalidades.

Una de las formas de autoría en el derecho penal, es la mediata, que se estructura a partir del dominio del hecho y de un ‘autor detrás del autor’ (Täter hinter dem täter)[15]. Según el Código Penal Alemán, el autor mediato es quien comete el hecho por medio de otro, usándolo como instrumento. La misma fórmula usa el Código Penal español desde su reforma de 1995, en el párrafo primero del artículo 28. El código boliviano lo ha receptado en su reforma del año 1997, realizada por Stratenwerth, en el párrafo segundo del artículo 20, donde dice: “Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito”.

Por error o coacción sobre el ejecutor, ‘el hombre de atrás’ tiene el dominio del hecho. Aquí es fundamental la relación entre ellos, pero en forma invertida como se da en los casos en los que el autor realiza el ilícito por sí mismo y la persona de atrás es sólo partícipe en sentido específico. En la autoría mediata el papel fundamental lo tendrá quien a primera vista no aparece como el consumador del tipo penal.

Al igual que cualquier autor puede valerse de instrumentos mecánicos para su accionar delictivo, se pueden ‘usar’ a otras personas de la misma forma. Pero no como objetos inertes[16], sino como personas actuantes. Jakobs señala la característica fundamental de la autoría mediata: “la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio de la decisión”, es decir, al ejecutor no le es imputable el delito doloso que no puede evitar, y esa responsabilidad se transmite a quien ostentó el dominio del hecho. Pero aquí Jakobs dictamina su primera oposición a la teoría de Roxin que más adelante explicaremos, al afirmar que “la autoría mediata no es posible en la actuación plenamente delictiva del ejecutor”[17].

Fiel a su iusfilosofía, Jakobs sostiene que “la superioridad del dominio de la decisión ha determinarse normativamente según su efecto sobre la imputación del ejecutor, pero no según su intensidad motivadora en el caso concreto, pues no se trata del rango, desde el punto de vista de la dinámica de grupos, sino del rango normativo de la intervención”[18].

El punto de partida de la autoría mediata es la ampliamente aceptada teoría del “dominio del hecho”, que paternaliza Welzel en 1939, y remite a Hegler en 1915. Conforme a ella es autor quien domina el hecho, quien decide la configuración central del acontecimiento[19]. Esta teoría determina el concepto general de autor en los delitos dolosos de comisión  y presenta a su vez tres manifestaciones (Roxin): el dominio de la acción (el que tiene el autor que realiza el tipo de propia mano), el dominio funcional del hecho (la fundamentación de la coautoría cuando se presenta como cooperación en división del trabajo en la fase ejecutiva) y el dominio de la voluntad (que corresponde a la autoría mediata y “se clasifica en las formas de configuración del dominio de la voluntad en virtud de coacción, que se ajusta al principio de responsabilidad, del dominio de la voluntad en virtud del error, y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas”[20]).

Welzel no aceptaba que aquel que se encuentra atrás del ejecutor pueda ser considerado autor, no era más que un inductor, “y no hay voluntad de autor que pueda convertirlo en autor”.  Por eso fue necesario completar este concepto restringido de autor, con el de ‘dominio finalista del hecho’, para llegar a estos casos de ilícito propio en manos ajenas.

La doctrina se encarga de distinguir diversas clases de autoría mediata, debido a la fórmula general que usan los códigos penales para mencionarla: realizar el hecho por medio de otro, del que se sirve como instrumento. Así, como se ha venido diciendo, la doctrina clásica ha reconocido unánimemente dos clases de autoría mediata: en virtud del error o de la coacción.

El dominio de la organización como forma específica de autoría mediata.

La autoría mediata a través de los ‘aparatos organizados de poder’ es una categoría que propone Roxin, que ha suscitado críticas y adhesiones varias, y fundamenta la responsabilidad como autores mediatos de los hombres de atrás (Hintermänner) en una organización delictiva, aún cuando el ejecutor sea castigado como plenamente responsable. Esta teoría la elaboró Roxin en 1963 en una conferencia en Hamburgo, publicada como artículo en la revista alemana ‘Goltdammer’s Archiv’, para luego ser plasmada en su monografía “Täterschaft und Tatherrschaft”[21], trabajo de habilitación de cátedra de Roxin en Gotinga. Si bien es cierto que estas teorizaciones surgen como consecuencia de la barbarie nazista, y en especial en base al juicio al que se lo sometió a Ecihmann en el Tribunal de Jerusalén en 1961, el propio Roxin reniega del “malentendido de que el ‘dominio de la voluntad por medio de un aparato de poder organizado’ consista en una construcción ad hoc que sólo a duras penas quepa armonizar con las formas tradicionales de la autoría”[22].

La estructura dogmática de la autoría no estaba ideada y no podía ser usada frente al genocidio y a los delitos de lesa humanidad, era necesario adaptarse a estas terribles y nuevas formas de criminalidad. “Si bien el derecho penal está estructurado pensando en un autor individual frente a un hecho determinado, la teoría jurídica se ve desafiada por nuevas modalidades de organización social, que involucran en cada acto complejas relaciones, tanto respecto a los hechos como a la intervención de los autores, ejecutores directos, indirectos, inductores, partícipes, coautores” [23]. “Los crímenes de guerra, de Estado… no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos baremos del delito individual”, decía Roxin en 1963, pero agregaba que “ello no nos exime de la obligación de considerar los comportamientos de los intervinientes a título individual”[24].

El Tribunal Regional de Jerusalén que condenó a Eichmann dijo que “en estos crímenes de proporciones gigantescas y múltiples ramificaciones, en los que han participado muchas personas en distintos puestos de mando (planificadores, organizadores y órganos ejecutores de distinto rango) no es adecuado recurrir a aplicar los conceptos comunes del inductor y del cómplice”, es decir “excluye la aplicación de las categorías normales de la participación”[25].

Aunque se intentó solucionar los casos de los crímenes nazis con las categorías clásicas de autoría mediata, quedó expuesta su incapacidad: los procesos de Nüremberg demostraron que no había casos de soldados ejecutados por no cumplir órdenes, salvo deshonra militar o días de arresto, no se comprobaron consecuencias que puedan sostener la coacción. En el caso del error, no se puede decir seriamente que la obcecación ideológica nublara la conciencia de los soldados, y aún cuando pueda haber existido “el simple error sobre la antijuridicidad formal…, [ello] no le procura al sujeto de detrás el dominio de la voluntad sobre el acontecer”[26]

Roxin rastrea un nuevo fundamento para descubrir la autoría del hombre de atrás, pero frente a ejecutores responsables, y no el clásico ejemplo de la coacción o error del autor inmediato o material. Dijimos que en las formas clásicas de autoría mediata se usa instrumentalmente a una persona, forzando al agente o usándolo como factor causal ciego. En esta especie de autoría mediata lo que se instrumentaliza es el aparato organizado de poder, y en lugar de lo defectuoso del accionar del autor inmediato se pone la ‘funcionalidad’ del aparato. Para ello se requiere a priori tres requisitos: el dominio de la organización en forma verticalizada (autores de escritorio), la fungibilidad del ejecutor, y la actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad. Es necesario que en este caso de ‘autor de escritorio’ se demuestre la fungibilidad[27] (sustituibilidad de los que en el actuar delictivo de aparatos organizados de poder ejecutan el último acto parcial que realiza el tipo) y anonimato del ejecutor, dado que el autor mediato no depende de un ejecutor concreto, como en el caso del inductor. Aquí el ejecutor –desde la óptica del autor mediato- es el aparato.

El funcionamiento peculiar de estos aparatos de poder, que están a disposición del sujeto de atrás, hacen necesarias este tipo de teorizaciones, ya que el aparato despliega “una vida independiente de la identidad variable de sus miembros”[28], es decir, funciona automáticamente. El autor mediato debe haber realizado una “contribución al hecho que bajo el empleo de determinadas condiciones marco organizativas haya provocado procedimientos reglados que desembocaron automáticamente, por así decir, en la realización del tipo”[29].

En una reciente conferencia en Sevilla, Roxin da cuenta del “estado actual” de su razonamiento, y amplía a cuatro, las condiciones para el dominio de la organización como forma de autoría mediata. Se requiere un poder de mando, la desvinculación del aparato de poder del ordenamiento jurídico, la fungibilidad del ejecutor inmediato y la considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor[30].

En primer lugar se requiere que el supuesto autor mediato dentro de la organización rígidamente estructurada tenga autoridad para dar órdenes, y que ejerza dicha autoridad para causar realizaciones del tipo. Debe –además- tener el conocimiento y la voluntad del resultado típico como obra propia, en virtud de las condiciones marco organizativas y de la regularidad que ellas producen.

Aquí se plantea la discusión sobre el lugar preponderante  en el seno de la organización que debe tener el autor mediato, tema que fue alegado por la defensa de Ecihmann. Además de predicar una moral kantiana –como ya se dijo-, el defensor de Eichmann dijo que la negativa de su defendido a obedecer órdenes no hubiera significado ninguna mejoría para las víctimas, ya que la maquinaria de impartir órdenes habría seguido funcionando, y aclaró que los crímenes no eran obra del individuo, sino del Estado. Esta autonomía del aparato y la independencia del mismo sobre el individuo ejecutor, es lo que pone en el centro de la escena al sujeto que está detrás, al verdadero motorizador del ilícito. Ante este planteo, la inducción se quedaba a mitad de camino, y había que reformular el concepto del hombre de atrás, ya que aquí no hablamos más del ejecutor como un instrumento coaccionado o equivocado, sino plenamente culpable, pero fungible y anónimo, en virtud de las condiciones marco organizativas del aparato.

Roxin entrevió que Eichmann se encontraba en la doble calidad de autor mediato y ejecutor en los diversos crímenes que se le imputaban. En algunos simplemente era el autor directo (plenamente culpable), y en otros respondía por su dominio de la situación fáctica como autor de escritorio. Lo que supone que pueden existir cadenas de mando, de distintos niveles de jerarquía, de autores mediatos que dan órdenes en el seno de la organización[31]. Quien en el seno de la organización, no imparte órdenes ni ha cooperado en la ejecución material, pero “ha promovido concientemente los delitos mediante cualesquiera acciones”[32], sólo puede ser castigado por complicidad. Ya Roxin lo había dicho en su obra sesentista: “cualquier actividad que no impulse autónomamente el movimiento de la maquinaria más bien sólo puede fundamentar participación”[33].

La particular maquinaria de poder hace que se inviertan los sentidos lógicos de dominabilidad de la acción. “En lo ordinario cuando un sujeto se encuentra más alejado de la víctima y de la conducta homicida, más se aleja del dominio del hecho, pero en estos casos se produce una inversión del planteo, pues cuanto más alejado está el ejecutor de las víctimas, más cerca se encuentra de los órganos ejecutivos de poder, lo que lo proyecta al centro de los acontecimientos”[34].

Estos ‘aparatos organizados de poder’, con una clara formación jerárquica vertical, que impide la retroalimentación de las órdenes impuestas por el superior, sólo puede darse al margen de la legalidad: en las organizaciones clandestinas de tipo mafiosas, o en organizaciones estatales donde se vulnere el Estado de Derecho. Stratenwerth indica que en el caso de la criminalidad organizada, la organización “debe tener a su disposición una reserva suficientemente grande de personas que pueda servirse; de otra manera el agente individual no sería reemplazable”[35]. Al respecto, Fernández Ibáñez destaca que de esta forma se prueba que la ‘fungibilidad’ no es un requisito esencial en esta teoría. Aunque se de la sustituibilidad del ejecutor, “no se podría reconocer tal tipo de autoría si el aparato que este ‘autor de la mesa de escritorio’ tiene a su disposición estuviera conformado por un número muy limitado de personas, y basado en relaciones eminentemente familiares o la estructuración fuera horizontal”[36].

Roxin enuncia como requisito sine qua non la existencia de esta ‘organización’ fuera del Estado de Derecho. Pero Kai Ambos[37] cree innecesaria y prescindible esta característica, ya que lo único que configuraría la autoría mediata en los aparatos organizados de poder es una organización estructurada de modo jerárquico y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles[38]. Esto sería lo que primó en el Tribunal Supremo Alemán (BGH) en el caso de los ‘guardianes del muro’, que si bien aplicó la teoría roxiniana, obviaron el elemento de que el aparato actuara al margen de la legalidad, ya que la ley de fronteras era derecho positivo, y los francotiradores estaban protegidos por una causa de justificación del régimen. Muñoz Conde afirma que Roxin[39] cambió su punto de vista originario, al contestarle a Ambos, y dice que “la desvinculación de la organización al derecho no debe ser total, bastando tan sólo que sea el hecho concreto el que se realice al margen del derecho”. Roxin remarcó el año pasado que la desvinculación del Derecho debe ser sólo en el marco de los tipos penales realizados por el aparato, y que esta desvinculación al derecho, no depende ya de la manera como lo juzgue el sistema político bajo cuyo amparo funcionó el aparato, sino de la actual valoración jurídica.

Como dijimos, el aparato debe funcionar fuera del orden jurídico. Se supone que allí donde éste impera, “una instrucción antijurídica no puede poner la organización en movimiento; si es obedecida, no se trata de una acción de la maquinaria de poder, sino de una iniciativa particular”[40]. Quien quiere dar órdenes ilegales en un Estado de Derecho ya no puede confiar en que el aparato las cumpla, sino que tiene que reclutar al ejecutor material para el hecho concreto, lo que lo convierte en inductor[41]. Como recuerda Villamor: ya no se actúa con el aparato, sino contra él[42].

Lascano[43] plantea el interrogante de si se puede abarcar con este criterio los delitos empresariales, y responde citando a Baigún y Bergel[44], que es válido para los delitos bancarios, donde la fungibilidad se reemplazaría por el anonimato del ejecutor, y a José Daniel Cesano, que cree factible la traslación de la teoría del maestro de Munich a la estructura societaria[45]. García Vitor afirma que esta teoría sería el instrumento para la imputación penal de las personas jurídicas[46].

El Tribunal Supremo Alemán en la sentencia de los tiradores del muro afirma que el problema de la responsabilidad en el funcionamiento de las empresas puede solucionarse por esta construcción roxiniana[47]. Extremo que Roxin niega rotundamente: “de las cuatro condiciones de dominio de la organización faltan, generalmente al menos tres: las empresas no trabajan por regla desvinculadas del Derecho, en tanto no se proponen desde un principio actividades criminales… falta también la intercambiabilidad de los que están dispuestos a acciones criminales… y tampoco se puede hablar de una disponibilidad al hecho considerablemente elevada de los miembros de la empresa…”. Pero Roxin indica que la criminalidad de empresas puede ser alcanzada recurriendo a su propia teorización de los delitos consistentes en la infracción de un deber, y a través de ella, fundamentar una autoría de los cargos directivos en tanto se les atribuya una posición de garante para la salvaguarda de la legalidad de la empresa[48].

Como nota característica de esta tercera clase de autoría mediata, se da el caso de que el ejecutor es plenamente responsable, ya que no es engañado ni coaccionado. No queda exento de responsabilidad por el solo hecho de ser un engranaje cambiable de la maquinaria delictiva. Aquí, como vimos ut supra, se encuentra el primer roce con las ideas de Jakobs, ya que este autor considera inadecuado postular la autoría mediata en el caso de ejecutores plenamente responsables. La solución de Jakobs es la coautoría.

Pero Roxin ahora piensa que el criterio del poder de mando, la desvinculación al derecho, y la fungibilidad no pueden por sí solas describir exhaustivamente las circunstancias sobre las que se apoya el dominio del hecho de los hombres de atrás, a ellas hay que agregarle la ‘disponibilidad considerablemente elevada al hecho del ejecutor material’. El Tribunal Supremo Alemán, siguiendo a Schroeder, ha mencionado esta predisposición que demuestra el autor inmediato para realizar el tipo, y que Roxin atribuye a un conglomerado de factores que aparecen mezclados, como las influencias específicas de la organización, que hacen al ejecutor más preparado para el hecho, e incrementan la probabilidad de éxito de la orden del autor mediato. Aquí entran en juego, además de la obnubilación ideológica, todas las circunstancias lindantes con la coacción que no calificarían como tal: miedo a perder una situación de privilegio, y certeza de su completa impunidad.

Aclara Roxin que estos factores que inciden sobre el ejecutor, no excluyen la culpabilidad ni la responsabilidad, aunque pueden disminuir o aumentar sus medidas en algunas manifestaciones, y certeramente “conducen a una disposición al hecho de los miembros condicionada a la organización que, junto a su intercambiabilidad para los hombres de atrás, es un elemento esencial de la seguridad con la que pueden confiar en la ejecución de sus órdenes”[49]. “La sujeción a un puesto de subordinación merma la libertad de los subordinados, merma su poder de formar su voluntad autónomamente e imponerla contra resistencia” dice Donna[50].

La compatibilidad del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas con el plexo normativo argentino queda incluida en el art. 45 in fine del código penal, dentro del instituto del ‘determinador’; al decir de Donna, el 45 es el “sustento dogmático de la autoría mediata”. Zaffaroni afirma que la teoría roxiniana es una construcción complicada, ya que “el dominio del hecho es una cuestión de hecho que debe precisarse en concreto en cada caso”, y también que “la fungibilidad de los ejecutores no indica que su aporte no haya sido necesario, e incluso se advierte sobre los riesgos de devaluar la intervención de los ejecutores directos y facilitar soluciones políticas poco deseables”[51]. El mismo Zaffaroni señala la diferencia que cabría de distinguir al hombre de atrás como autor mediato o mero instigador: en el primer caso habría tentativa desde que comienza a dar la orden (conductas como firmar un documento o una llamada telefónica puedan considerarse como acciones que realizan homicidios), y en el segundo caso sólo cuando el ejecutor comience a realizar la conducta[52].

El dominio de la organización como forma independiente de autoría mediata tuvo una favorecida acogida jurisprudencial. En 1994 el Tribunal Supremo Federal Alemán la aplicó para el famoso caso de los ‘tiradores del muro’[53], quienes fueron condenados por homicidio doloso, al mismo tiempo que se condenaba a los miembros del Consejo de Seguridad Nacional del gobierno comunista como autores mediatos de homicidios dolosos, por la utilización instrumental del ‘aparato’.

Pero antes de esta recepción, la inédita situación histórica de una débil democracia juzgando a los responsables del terror durante la dictadura militar argentina (1976-1983), implicó echar mano a estas ideas. La fiscalía a cargo de Julio César Strassera introdujo la teoría roxiniana fundamentada en el art. 45 del Código Penal Argentino, que en su último parte extiende la pena prevista para el autor, a quien determine directamente al mismo, y también en el art. 514 del Código de Justicia Militar de nuestro país, que reza: “cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden”[54].

La Cámara Federal reconoció la existencia de autoría mediata, a través de aparatos de poder organizados en forma militar.  A pesar de todo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación  revoca la adhesión de la Cámara Federal a la teoría de Roxin, y condena a los comandantes como partícipes primarios y no como autores mediatos, pues extraer la ‘autoría mediata’ del art. 45 implicaba (para nuestro Tribunal Supremo) “una dilatación del concepto de instigador... una ilegal extensión de la autoría”.

Ambos y Grammer han señalado que la teoría del dominio por organización es la más apta para el caso argentino. Indicaron que los tres miembros de la Junta Militar (Jorge Rafael Videla, Eduardo Massera, y Ramón Agosti) poseyeron dominio directo sobre la planificación y preparación del terrorismo de Estado (sistemática y organizada eliminación de seres humanos mediante desaparición forzada, torturas y ejecuciones sumarias), y en muchos casos además está probado el dominio sobre la ejecución y control de esos delitos de lesa humanidad. “Es inimaginable que una represión tan vasta haya podido ser ejecutada por partes descontroladas de las Fuerzas Armadas”[55], afirman Ambos y Grammer. En el caso particular de Videla, por su condición de comandante en jefe, por sus declaraciones periodísticas donde se jactaba de haber eliminado los ‘elementos subversivos’[56], y por documentos firmados por él donde planificaba el Golpe de Estado y la lucha contra el ‘terrorismo’, está más allá de toda duda que “debió haber modificado el aparato de seguridad existente en aquél momento, influenciarlo y utilizarlo para que integrantes de ese aparato en lucha contra la subversión secuestraran y, en caso necesario, eliminaran personas. Para ello realizó una contribución al hecho, la cual bajo la utilización de las condiciones marcos descriptas produjo concretamente la eliminación de elementos subversivos. Jorge Videla conocía la forma de funcionamiento del aparato represivo y quiso los crímenes ejecutados por sus integrantes como el producto de su propio comportamiento”[57].

La solución de la coautoría y de la instigación.

Dice Jakobs que la construcción de Roxin surge como efecto de los crímenes nacionalsocialistas, y que “no cabe dudar, teniendo en cuenta la dinámica de grupos, de la situación de superioridad de quienes ordenaron la muerte de judíos... [pero] apreciar autoría mediata es, sin embargo, tan superfluo como nocivo...”. Y explica la nocividad en el caso concreto de los nazis, que “encubre la vinculación organizativa de todos los intervinientes”[58]. Termina inclinándose Jakobs por la solución de la coautoría, y la inducción en los casos especiales.

Roxin le contesta a Jakobs en Huelva en 1998, que la coautoría exige la resolución y ejecución conjunta de ilícitos, algo que en estos casos no existe, ya que la instrucción de una orden y su observancia no son una determinación común. En la autoría mediata por aparatos organizados de poder, el ejecutor y el autor de escritorio “no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados en el mismo nivel”. “El que actúa ejecuta una orden, esto es precisamente lo contrario a una resolución conjunta. Jakobs no lo reconoce, sino que pretende desentenderse totalmente del criterio de la decisión de realizar conjuntamente el hecho,... con ello la coautoría pierde sus contornos”, decía Roxin en aquella ocasión. La consideración puramente normativizante de “Jakobs no niega la fungibilidad del ejecutor directo y la ‘automaticidad’ de la ejecución de la orden de ella derivada, pero a su juicio se trata de un ‘dato naturalístico’ sin mayor trascendencia”[59].

Además la coautoría está estructurada horizontalmente (como actividad pareja, simultánea, y fundamentadora de comunidad), mientras que la autoría mediata está estructurada verticalmente[60].

Michael Köhler piensa que un sujeto responsable (el ejecutor plenamente imputable) bloquea la autoría de cualquier persona que se ubique detrás de él[61], y se inclina por la inducción.  Roxin refuta estas teorías señalando los recaudos que debe tomar el inductor frente al hecho que realizará el ejecutor (preparación, convencer al autor, vencer su resistencia, etc.), y la ausencia de estos recaudos en el autor de escritorio que ‘usa’ una estructura que facilita y le garantiza la comisión delictiva. El inductor permanece fuera del suceso y ha depositado en el actor inmediato la decisión final de ejecutar el hecho y cómo ejecutarlo.

Felipe Villavicencio intuye que la figura de la autoría mediata no puede usarse sin límites en estos casos, “pues cuando el intermediario actúa dolosa y plenamente responsable, el dominio del hecho le pertenece y se excluye la posibilidad de una autoría mediata”[62].

A Gimbernat tampoco  le convence la solución de la autoría mediata, argumentando que se trata de una construcción dogmática catártica de la culpabilidad nacional alemana, y lo soluciona así: Hitler y algunos más son inductores de todos los delitos, los ejecutores son autores, y los personajes que se encuentran entre ambos, los que transmiten la orden de aniquilamiento, son cómplices[63]. La misma solución es compartida por Hernández Plasencia, quien dice que “la fungibilidad es un argumento que se vuelve en contra de la construcción de la autoría mediata… si se acepta que el concreto ejecutor puede negarse a cumplir la orden, y ello en virtud de una resolución libre de su voluntad, entonces es que la influencia que está recibiendo a través de esa orden es constitutiva únicamente de inducción”[64]. Para Cerezo Mir tampoco la fungibilidad puede fundamentar dominio del hecho[65]. En estas críticas fundamentalmente no se tiene en cuenta que lo que se instrumentaliza no es al ejecutor concreto, sino al aparato. “El instrumento que posibilita al hombre de atrás la ejecución de sus órdenes, no es sólo y ni siquiera mayoritariamente aquél que con sus propias manos ocasiona la muerte de la víctima… el verdadero instrumento es más bien el aparato como tal”[66].

Lo cierto es que las voces discordantes con esta teoría, llegan a la solución de la autoría o de la inducción, no tanto por vía de convencimiento, sino como recurso residual frente a la negación de la autoría mediata. Dice Roxin que no puede deducirse la autoría y el dominio del hecho a partir de los déficits del instrumento, que por cierto existen en el dominio mediante coacción y error, sino que “hay que fundamentarlas positivamente a partir de la posición del autor en todo el suceso… el dominio del hecho del hombre de atrás se basa en que puede a través del aparato que está a su disposición producir el resultado con mayor seguridad que incluso en el supuesto de dominio mediante coacción y error”[67].

Conclusión

Para finalizar, creo que todos coincidimos en la necesidad de que el sistema de derecho penal alcance a estos terribles crímenes y violaciones de derechos humanos de la llamada primera generación, aún quienes propiciamos una teoría agnóstica de la pena. Ya lo he señalado en otro lugar, siguiendo la línea de Zaffaroni, que el derecho penal es el saber de los juristas que limita y acota el poder punitivo[68].

Nuestra obligación desde las ciencias penales es instalar un coto de racionalidad y un dique de contención a las fuerzas punitivas, que no son más que emanaciones del estado autoritario, pero ese dique deja pasar al poder punitivo que no es excesivamente irracional, y que en el fondo no puede contener. Esto pasa concretamente con los delitos de lesa humanidad donde, sin recurrir a ninguna teoría legitimante de la pena, decimos que aquí el poder punitivo no puede contenerse, debido a la calidad del injusto[69], y a que si se impidiera el poder punitivo en este punto, se produciría una regresión civilizatoria. Zaffaroni dice que en estos casos hay que evitar ‘Dongo’[70], y para ello, la única opción es Nuremberg y Tokio.

Repugnaría a nuestra conciencia jurídica y al mínimo sentido de humanitarismo que estos graves delitos, que fueron cometidos al amparo del propio poder punitivo, sean ahora no punibles por cuestiones dogmáticas. Gimbernat concuerda en que “...la normativa sobre la autoría y la complicidad no está pensada para un delito como el genocidio”[71]. Roxin advirtió que su teoría de dominio del aparato como autoría mediata iba a producir mucha resistencia en muchos sectores de la dogmática, de la cual dijo que era “propensa a servirse de categorías tradicionales como de un arsenal cerrado de conceptos”[72]. Por ello intuyó que se necesitaba un concepto abierto  de dominio del hecho.

Matías Bailone

Universidad de Buenos Aires

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